BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 73/10 Verk374ndet am: 10. Februar 2011 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 47; VOB/B 247 17 Abs. 3 Ist der Auftraggeber eines Bauvertrages verpflichtet, nach fehlgeschlagenem Si-cherheitentausch eine als Austauschsicherheit gestellte Gew344hrleistungsb374rgschaft an den Auftragnehmer zur374ckzugew344hren, kann nach Er366ffnung des Insolvenzver-fahrens 374ber das Verm366gen des Auftraggebers der Auftragnehmer die B374rgschafts-urkunde aussondern. BGH, Urteil vom 10. Februar 2011 - IX ZR 73/10 - LG Saarbr374cken AG Saarbr374cken - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Kl344gerin werden das Urteil der 2. Zivil-kammer des Landgerichts Saarbr374cken vom 9. April 2010 und das Urteil des Amtsgerichts Saarbr374cken vom 7. August 2009 aufge-hoben. Der Rechtsstreit ist insoweit in der Hauptsache erledigt, als die Kl344gerin die Herausgabe der B374rgschaft der V. AG in H. vom 25. Januar 2006, B374rgschein-Nr. , lautend 374ber 3.331,35 200 zugunsten der Insolvenzschuldnerin P. GmbH in 334. , verlangt hat. Der Beklagte wird verurteilt, der Kl344gerin Zinsen in H366he von 1,75 v.H. aus 3.331,35 200 vom 8. August 2007 bis 3. Februar 2011 zu zahlen. Der Beklagte wird verurteilt, an die Kl344gerin 302,10 200 netto nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber den Basiszinssatz seit 10. Februar 2009 zu zahlen. Im 334brigen wird die Klage abgewiesen. - 3 - Die weitergehenden Rechtsmittel werden zur374ckgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der P. GmbH (Schuldnerin). Die Kl344gerin ist ein Bauunter-nehmen, das f374r die Schuldnerin Arbeiten an einem Bauprojekt ausgef374hrt hat-te. Von dem Restwerklohn hatte die Schuldnerin 3.331,35 200 als Gew344hrleis-tungssicherheit einbehalten. 1 Mit Schreiben vom 27. Januar 2006 374bermittelte die Kl344gerin zur Abl366-sung dieses Gew344hrleistungseinbehaltes eine Gew344hrleistungsb374rgschaft der V. 374ber 3.331,35 200 vom 25. Januar 2006. Gleichzeitig forderte sie die Schuldnerin zur Ausbezahlung des einbehaltenen Betrages auf. 2 Die Schuldnerin zahlte den einbehaltenen Betrag nicht aus und gab auch die B374rgschaft nicht heraus. Auf ihren Antrag vom 30. M344rz 2007 wurde am 31. Mai 2007 das Insolvenzverfahren 374ber ihr Verm366gen er366ffnet. Die Kl344gerin forderte den Beklagten mit Schreiben vom 30. Mai 2007 und danach mehrfach erfolglos zur Herausgabe der B374rgschaft auf. Sie meldete die einbehaltene Restforderung zur Tabelle an. Der Beklagte erkannte diese Forderung an. 3 - 4 - Die Kl344gerin hat zun344chst Herausgabe der Gew344hrleistungsb374rgschaft, hilfsweise die Erkl344rung begehrt, dass Anspr374che aus der B374rgschaft nicht be-stehen. Sie begehrt au337erdem Erstattung der Avalkosten in H366he von 1,75 v.H. aus der B374rgschaftssumme seit dem 31. Mai 2007 bis zur Herausgabe oder Abgabe der Enthaftungserkl344rung. Schlie337lich begehrt sie Erstattung der ihr au337ergerichtlich entstandenen Anwaltskosten in H366he von 302,10 200 nebst Zin-sen. 4 Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kl344gerin ist mit der Ma337gabe ohne Erfolg geblieben, dass die Klage derzeit unbegr374ndet sei. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin die Klageanspr374che in vollem Umfang weiter. Am 3. Februar 2011 hat der Be-klagte die B374rgschaftsurkunde an die Kl344gerin herausgegeben. In der m374ndli-chen Verhandlung vor dem Senat hat die Kl344gerin insoweit die Hauptsache ein-seitig f374r erledigt erkl344rt. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt - bis auf einen geringen Teil der Zin-sen - zur antragsgem344337en Verurteilung des Beklagten. Hinsichtlich der begehr-ten Herausgabe der B374rgschaftsurkunde hat sich allerdings die Klage im Revi-sionsverfahren in der Hauptsache erledigt. Dies ist auf entsprechenden Antrag der Kl344gerin festzustellen. 6 - 5 - I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Gestellung einer B374rgschaft als Austauschsicherheit sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs da-hin auszulegen, dass sie unter der aufl366senden Bedingung stehe, dass der Auf-traggeber seiner Verpflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehaltes alsbald nachkomme. Bei einer vertragswidrigen Verweigerung der alsbaldigen Barauszahlung trete die aufl366sende Bedingung ein mit der Folge, dass die ge-stellte B374rgschaft herauszugeben sei. Der Forderung aus der B374rgschaft stehe die Einrede entgegen, dass der Sicherungseinbehalt vom Schuldner nicht aus-bezahlt worden sei. Diese Einrede werde mit dem Insolvenzverfahren zur end-g374ltigen Einrede und mache die B374rgschaft wertlos. Deshalb m374sse sie der In-solvenzverwalter aufgeben und die Urkunde zur374ckgeben. 7 Vorliegend bestehe gleichwohl keine R374ckgabepflicht. Zum einen sei nicht gekl344rt, ob die gesicherte Forderung (Gew344hrleistungseinbehalt) nicht oder nicht mehr bestehe. Zum anderen habe die Kl344gerin mit der Anmeldung ihrer Zahlungsforderung zur Tabelle konkludent ein neues Angebot auf Ab-schluss eines neuen Sicherungsvertrages abgegeben des Inhalts, dass Siche-rungsmittel nicht das einbehaltene Geld sein solle, sondern dass dieses Siche-rungsmittel durch die B374rgschaft abgel366st werden solle. Dieses Angebot habe der Beklagte konkludent durch Anerkennung der angemeldeten Forderung an-genommen. 8 - 6 - II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 9 1. Die Kl344gerin war gem344337 Nr. 9.2 des Besprechungsprotokolls vom 31. August 2005/1. September 2005 berechtigt, die von der Schuldnerin gem344337 Nr. 9.1 nach Ma337gabe des 247 17 VOB/B einbehaltene Sicherheit von 5 v.H. der Endabrechnungssumme durch eine andere Sicherheit im Sinne des 247 17 VOB/B, insbesondere eine B374rgschaft, abzul366sen. Von ihrem Abl366sungsrecht hat die Kl344gerin mit 334bersendung der B374rgschaft und gleichzeitiger Aufforde-rung zur Auszahlung des Einbehalts Gebrauch gemacht. 10 Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Gestel-lung einer Gew344hrleistungsb374rgschaft zum Austausch f374r einen Sicherungsein-behalt durch den hierzu berechtigten Auftragnehmer dahin auszulegen, dass sie unter der aufl366senden Bedingung steht, der Auftraggeber werde seiner Ver-pflichtung zur effektiven Auszahlung des Bareinbehalts alsbald nachkommen. Nur unter dieser Voraussetzung ist es f374r den Auftragnehmer sinnvoll, sein Aus-tauschrecht in Anspruch zu nehmen. Es ist nicht der Sinn des Austauschrechts, den Auftragnehmer auf einen Rechtsstreit 374ber die Pflicht zur Barauszahlung oder die Berechtigung einer Aufrechnung zu verweisen. Die ihn bereits belas-tenden Avalzinsen kann er vern374nftigerweise nur f374r den Fall aufwenden wollen, dass er zur Verst344rkung der Liquidit344t sofort Bargeld erh344lt. Dar374ber ist sich auch der Auftraggeber im Klaren. Er akzeptiert diese Bedingung mit der Verein-barung des Austauschrechts. 11 - 7 - Weigert sich der Auftraggeber unter Verletzung seiner vertraglichen Pflicht, die Barsicherheit alsbald auszuzahlen, tritt die aufl366sende Bedingung ein, unter der die B374rgschaft gestellt worden ist. Der Rechtsgrund f374r die Ge-stellung entf344llt. Der Auftragnehmer kann die B374rgschaftsurkunde herausver-langen (BGH, Urteil vom 3. Juli 1997 - VII ZR 115/95, BGHZ 136, 195, 197 f). Gegen374ber dem Herausgabeanspruch steht dem Auftraggeber kein Zur374ckbe-haltungsrecht zu (BGH, Urteil vom 18. Mai 2000 - VII ZR 178/99, ZIP 2000, 1624, 1625). Der Auftraggeber muss alle Rechte aus der B374rgschaft aufgeben, das Erl366schen der B374rgschaftsverpflichtung herbeif374hren und die B374rgschafts-urkunde an den Auftragnehmer - nicht etwa den B374rgen - zur374ckgeben (BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 227/07, WM 2008, 2246 Rn. 9 ff). 12 2. Das Austauschrecht ist ein vertragliches Gestaltungsrecht des Auf-tragnehmers. Es dient dazu, diesem die M366glichkeit zu er366ffnen, die Auszah-lung des einbehaltenen Restwerklohns vor Ablauf der Gew344hrleistungsfrist her-beizuf374hren (BGH, Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151, 154; vom 25. November 2010 - VII ZR 16/10, WM 2011, 213 Rn. 20). 13 a) Entgegen der Ansicht des Beklagten stand es deshalb nicht im Belie-ben der Schuldnerin, ob sie die B374rgschaft annehmen oder den Einbehalt ver-werten wollte, weil der Sicherungsfall bereits eingetreten gewesen sei. 14 Enth344lt der Bauvertrag - wie hier - keine ausdr374ckliche Vereinbarung 374ber den Sicherungsfall, ist die Vereinbarung dahin auszulegen, dass ein Siche-rungsfall erst vorliegt, wenn dem Auftraggeber ein auf Geldzahlung gerichteter Gew344hrleistungsanspruch zusteht (BGH, Urteil vom 28. September 2000 - VII ZR 460/97, BauR 2001, 109, 111; vom 7. M344rz 2002 - VII ZR 182/01, BauR 2002, 1543, 1544). Dementsprechend durfte die Schuldnerin die B374rgschaft 15 - 8 - nicht zur374ckweisen, weil ihr bei Vorlage der B374rgschaft im Januar 2006 ein An-spruch auf Geldzahlung aus der B374rgschaft noch nicht zustand. Denn zum da-maligen Zeitpunkt hatte die Schuldnerin noch nicht einmal M344ngel geltend ge-macht. Dies erfolgte erstmals im Laufe des Rechtsstreits mit Schriftsatz vom 3. April 2009. Da die Schuldnerin nach Erhalt der B374rgschaft im Januar 2006 den Sicherungseinbehalt nicht alsbald effektiv auszahlte, war sie schon lange vor Insolvenzantragstellung am 30. M344rz 2007 zur R374ckgew344hr der B374rgschaft verpflichtet. b) Die Gr374nde, mit denen das Landgericht den Herausgabeanspruch gleichwohl abgelehnt hat, greifen nicht durch. Durch die B374rgschaft sollte ent-gegen der Auffassung des Landgerichts nicht der Gew344hrleistungseinbehalt gesichert werden. Die B374rgschaft h344tte vielmehr als Austauschsicherheit an die Stelle des Gew344hrleistungseinbehalts treten sollen. 16 Die Annahme eines von den Parteien konkludent abgeschlossenen neu-en Sicherungsvertrages findet in dem festgestellten Sachverhalt keine Grundla-ge. Es spricht nichts daf374r, dass bei Ber374cksichtigung der Interessen beider Parteien, auch derjenigen der Kl344gerin, in deren Anmeldung ihrer restlichen Werklohnforderung zur Tabelle ein Angebot auf Abschluss eines neuen Siche-rungsvertrages liegen k366nnte, der f374r die Kl344gerin ausschlie337lich erhebliche Nachteile zur Folge gehabt h344tte. Mit der Anmeldung zur Tabelle verlangte sie nicht den Einbehalt im Austausch f374r die B374rgschaft heraus, sondern wahrte ihren anders nicht durchsetzbaren Anspruch auf Auszahlung (247 87, 247 174 Abs. 1 InsO) des einbehaltenen Restwerklohns nach Ablauf der Gew344hrleis-tungsfrist. Die Anerkennung dieser Forderung zur Tabelle hatte auch keine so-fortige Auszahlungspflicht des Beklagten zur Folge, sondern lediglich die Be-r374cksichtigung der Forderung im Rahmen der Verteilung nach 247247 187 ff InsO. 17 - 9 - 3. Ist der Auftraggeber eines Bauwerks verpflichtet, nach fehlgeschlage-nem Sicherheitentausch eine vom Auftragnehmer als Austauschsicherheit ge-stellte Gew344hrleistungsb374rgschaft zur374ckzugew344hren, kann dieser nach Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Auftraggebers die B374rg-schaftsurkunde aussondern. 18 a) Das Aussonderungsrecht nach 247 47 InsO betrifft in erster Linie dingli-che Rechte. Ein schuldrechtlicher Anspruch kann jedoch ebenfalls zur Ausson-derung berechtigen, wenn der Gegenstand, auf den er sich bezieht, nicht zur Insolvenzmasse geh366rt (247 47 Satz 1 Fall 2 InsO). Hierf374r kommt es entschei-dend darauf an, welchem Verm366gen der umstrittene Gegenstand nach Inhalt und Zweck der gesetzlichen Regelung haftungsrechtlich zuzuordnen ist (M374nchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. 247 47 Rn. 340; HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. 247 47 Rn. 16; Berger in Festschrift Kreft, 2004 S. 191, 198 f; a.A. Jaeger/ Henckel, InsO 247 47 Rn. 122, 125). Diese Zuordnung wird in der Regel nach dinglichen Gesichtspunkten vorgenommen, weil das dingliche Recht im Grund-satz ein absolutes Herrschaftsrecht bezeichnet. Schuldrechtliche Anspr374che k366nnen aber bei einer den Normzweck beachtenden Betrachtungsweise zu ei-ner von der dinglichen Rechtslage abweichenden Verm366genszuweisung f374hren (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 75/01, BGHZ 155, 227, 233; vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 252/01, BGHZ 156, 350, 359 f; M374nchKomm-InsO/ Ganter, aaO; HK-InsO/Lohmann, aaO). Dementsprechend hat die h366chstrich-terliche Rechtsprechung ein Aussonderungsrecht des Treugebers in der Insol-venz des Treuh344nders anerkannt, sofern der Treuh344nder das dingliche Recht - vom Treugeber oder einem Dritten - sogleich in einer seine Aus374bungsbefug-nis im Interesse des Treugebers einschr344nkenden Gestalt erhalten hat (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 aaO S. 233; vom 23. Oktober 2003 aaO S. 360). 19 - 10 - b) Die Schuldnerin hat die B374rgschaft von der Kl344gerin mit der genannten Treuhandbindung erhalten. Dies hatte zur Folge, dass von der B374rgschaft nur unter der Bedingung Gebrauch gemacht werden durfte, dass zuvor - und zwar effektiv und alsbald - die auszutauschende Sicherheit, n344mlich der Sicherungs-einbehalt, ausbezahlt worden war. Die 334bersendung der B374rgschaft mit der ge-nannten treuh344nderischen Bindung f374r ihre Verwertung bewirkte, dass die B374rgschaft haftungsrechtlich bis zur Auszahlung des Bareinbehaltes der Kl344ge-rin zugeordnet blieb. Fr374hestens mit Auszahlung des Sicherungseinbehaltes sollte die B374rgschaft dem Verm366gen der Schuldnerin zugeordnet werden. 20 Sieht man hingegen in der Treuhandabrede eine aufl366sende Bedingung mit der Folge, dass mit 334bersendung der B374rgschaftsurkunde diese und der sich aus ihr ergebende Anspruch haftungsrechtlich zun344chst schon dem Auf-traggeber zugeordnet sein k366nnte, w344re die B374rgschaft jedenfalls mit der lange vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens eingetretenen Bedingung - keine effekti-ve Auszahlung des Einbehalts in kurzer Frist - wieder dem Verm366gen der Kl344-gerin zugefallen gewesen. 21 c) An der haftungsrechtlichen Zuordnung der B374rgschaft zum Verm366gen der Kl344gerin hat sich durch die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens nichts ge344n-dert. Der Forderung des Beklagten aus der B374rgschaft st374nde weiterhin die vor Verfahrenser366ffnung begr374ndete Einrede entgegen, dass der Sicherungseinbe-halt vom Schuldner nicht ausbezahlt worden ist (247 768 Abs. 1 Satz 1 BGB). Diese vorinsolvenzliche Einrede hat sich mit der Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens best344tigt, weil der Beklagte in der Insolvenz an der erforderlichen vollen Auszahlung des Sicherungseinbehaltes nach den Vorschriften der Insolvenz-ordnung gehindert ist (247247 187 ff InsO). Die bedingungsgem344337 erforderliche als- 22 - 11 - baldige Auszahlung des Einbehalts k366nnte im Streitfall ohnehin wegen Fristab-laufs nicht mehr erfolgen. War die B374rgschaft damit f374r die Masse von vornherein wertlos, erfordert es der Zweck des Insolvenzverfahrens nicht, die B374rgschaftsurkunde in der Masse zu belassen. Deshalb ist es interessegerecht, dem Treugeber ein Aus-sonderungsrecht zuzubilligen (im Ergebnis ebenso: OLG Brandenburg, BauR 2000, 280, 282; OLG M374nchen, BauR 2009, 1635 Rn. 16 ff; LG Bremen, BauR 2003, 1914, 1915; Jaeger/Henckel, aaO 247 47 Rn. 58; Joussen in Ingenstau/ Korbion, VOB/B 17. Aufl. 247 17 Abs. 3 Rn. 29; Schmitz EWiR 1998, 1049, 1050; Smid, DZWiR 1999, 256, 258). 23 d) Dieses Ergebnis findet seine Best344tigung auch in der h366chstrichterli-chen Rechtsprechung zur Einzelzwangsvollstreckung. 247 47 InsO findet dort sei-ne Parallele in 247 771 ZPO. Anspr374che aus schuldrechtlichen Vertr344gen berech-tigen zwar auch dort grunds344tzlich nicht zur Drittwiderspruchsklage (Uhlen-bruck/Brinkmann, InsO 13. Aufl. 247 47 Rn. 1, 75). Auch dort sind jedoch Aus-nahmen anerkannt. Der Bundesgerichtshof hat hier f374r ma337gebend angesehen, ob und wieweit der Sicherungsnehmer im Verh344ltnis zum Sicherungsgeber be-rechtigt ist, das Sicherungsgut zu verwerten. Ein solches Recht steht dem Si-cherungsnehmer so lange nicht zu, als nach dem Sicherungsvertrag das Siche-rungsgut nicht verwertet werden darf. Ist danach der Sicherungsnehmer zu ei-ner Verwertung gegen374ber dem Sicherungsgeber nicht berechtigt, wird dem Sicherungsgeber das Widerspruchsrecht zugebilligt, wenn Gl344ubiger des Siche-rungsnehmers die Einzelzwangsvollstreckung in das Sicherungsgut betreiben (BGH, Urteil vom 28. Juni 1978 - VIII ZR 60/77, BGHZ 72, 141, 144 ff; M374nch-Komm-ZPO/Karsten Schmidt, 3. Aufl. 247 771 Rn. 28; vgl. auch BGH, Urteil vom 24 - 12 - 25. Februar 1987 - VIII. Zivilsenat, BGHZ 100, 95, 105 f; Raebel in Schusch-ke/Walker, Vollstreckung und vorl344ufiger Rechtsschutz, 4. Aufl. 247 721 Rn. 24). e) Ob die Kl344gerin vom Beklagten (zus344tzlich zur Herausgabe der B374rg-schaftsurkunde) die Erkl344rung h344tte fordern k366nnen, dass Anspr374che aus der B374rgschaft nicht bestehen - was nahe liegt (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2008 - VII ZR 227/07, aaO Rn. 10 ff) -, ist nicht zu entscheiden, weil ein solcher Anspruch nur hilfsweise zum Herausgabeanspruch geltend gemacht worden ist. Daran hat sich durch die Erledigungserkl344rung nichts ge344ndert. 25 4. Ein Anspruch gegen die Masse auf Erstattung der Aval-Zinsen bis zur Herausgabe der B374rgschaftsurkunde und der au337ergerichtlichen Kosten der Rechtsverfolgung, deren H366he jeweils nicht bestritten ist, ergibt sich aus Ver-zug, 247 280 Abs. 2, 247 286 BGB. Der Beklagte musste dem Herausgabebegehren stattgeben. Verzug der Masse trat allerdings erst nach einer angemessenen Pr374fungsfrist f374r den Beklagten nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens am 31. Mai 2007 und der Mahnung vom 7. August 2007 ein, also am 8. August 2007. 26 Die Masse haftet f374r die schuldhaft verz366gerte Erf374llung geltend gemach-ter Aussonderungsanspr374chen nach 247 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (BGH, Urteil vom 21. September 1989 - IX ZR 107/88, WM 1989, 1815, 1816; M374nchKomm-InsO/Hefermehl, aaO 247 55 Rn. 33). 27 - 13 - III. Die Aufhebung des Urteils der Vorinstanzen erfolgt wegen Rechtsverlet-zung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt. Nach letzterem ist die Sache zur Endentscheidung reif. Das Revisionsgericht hat demgem344337 in der Sache selbst zu entscheiden, 247 563 Abs. 3 ZPO. 28 Kayser RiBGH Prof. Dr. Gehrlein ist Vill im Urlaub und kann deshalb nicht unterschreiben. Kayser Lohmann Fischer Vorinstanzen: AG Saarbr374cken, Entscheidung vom 07.08.2009 - 36 C 15/09 - LG Saarbr374cken, Entscheidung vom 09.04.2010 - 2 S 210/09 -
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