BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 73/10 Verkündet am: 18. April 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 1361; BBesG § 58 a aF; AuslVZV § 2 Der Auslandsverwendungszuschlag, den ein in Afghanistan eingesetzter Berufsso l- dat bezieht, ist nicht in voller Höhe zum unterhaltsrechtlich maßgebenden Einko m- men zu rechnen. In welchem Umfang der Zuschlag für den Unterhalt heranzuziehen i st, ist unter Würdigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. BGH, Urteil vom 18. April 2012 - XII ZR 73/10 - OLG Frankfurt am Main AG Melsungen - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 18. April 201 2 durch die Richter Dose, Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 2. Familien - senats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5 . Mai 2010 im Kosten punkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsve r- fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 1. Ja - nuar 2009 bis zur Rechtskraft der Scheidung am 8. Dezember 2009. Die 1977 geborene Klägerin und der 1975 geborene Beklagte schlossen am 3. September 2004 die Ehe. Die gemeinsamen Töchter A . und M . sind am 10. Juni 2001 bzw. am 10. November 2004 geboren. Sie leben seit der Tre n- nung der Parteien im Frühjahr 2008 bei der Klägerin. Diese geht keiner E r- werbstätigkeit nach. 1 2 - 3 - Der Beklagte ist Berufssoldat im Die nstgrad eines Hauptfeldwebels. Er war bis zum Frühjahr 2010 insgesamt dreimal jeweils für ca. vier Monate in Afghanistan eingesetzt. Während des Einsatzes in der Zeit von November 2007 bis Februar 2008 nahm die Klägerin eine Beziehung zu einem anderen Mann auf. Im April 2008 zog sie mit den Kindern aus der ehelichen Wohnung, die sich in einem im Miteigentum der Parteien stehenden Einfamilienhaus befand, aus und bezog eine von ihr und ihrem neuen Partner angemietete Wohnung. Im Mai 2008 zog auch dieser in di e Wohnung ein. Aus der Beziehung ist am 14. De - zember 2008 ein Sohn hervorgegangen. Inzwischen hat die Klägerin ihren Partner geheiratet. Der Beklagte ist ebenfalls eine neue Verbindung eingegangen. Seine n eue Partnerin lebt seit Mai 2009 mit ihren beid en Kindern in dem Haus der Parteien. Die Klägerin hat mit ihrer Klage für die Zeit vom 1. Januar 2009 bis zur Rechtskraft der Scheidung Trennungsunterhalt von monatlich 450,54 ergänzenden Kindesunterhalt verlangt. Der Beklagte ist dem Klagebegehr en entgegengetreten. Er ist der Auffassung, der in Höhe von 92,03 g- lich bezogene Auslandsverwendungszuschlag sei seinem unterhaltsrelevanten Einkommen nicht hinzuzurechnen. Darüber hinaus sei der Klägerin der Unte r- halt zu versagen, weil sie aus einer intakten Ehe ausgebrochen sei und eine verfestigte eheähnliche Gemeinschaft begründet habe. Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Zahlung höheren Kindesunte r- halts verurteilt und die Klage auf Trennungsunterhalt abgewiesen. Auf die Ber u- fung der Klä gerin hat das Oberlandesgericht das Urteil teilweise abgeändert und ihr Trennungsunterhalt von monatlich 385 zuerkannt. Mit der zugelass e- 3 4 5 6 - 4 - nen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Au f- hebung des Berufungsurteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschlus s vom 3. November 2010 - XII ZB 19 7 /10 - FamRZ 201 1 , 100 Rn. 10). I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Maßgeblich für die Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs sei das Erwerbseinkommen des Beklag ten, da die Klägerin nicht über Einkommen ve r- füge und ihr angesichts des Alters des Kindes M. von vier bis fünf Jahren im Jahr 2009 während der Trennungszeit keine Erwerbstätigkeit zugemutet we r- den könne. Der Beklagte habe unter Berücksichtigung eines Leis tungsz u- schlags von brutto 1.450 von 2.324 e- meinsamen Haus der Parteien. Dieser sei jedenfalls für das Jahr 2009, als das Scheitern der Ehe festgestan den habe, mit dem objektiven Wohnwert anzuse t- 7 8 9 10 - 5 - zen, der auf 400 chätzt werde. In Abzug zu bringen seien die Fahrtkosten des Beklagten zur Arbeit, die sich unter Berücksichtigung des Au s- landseinsatzes und des Jahresurlaubs auf durchschnittlich 253 e- laufen hätten. Ferner seien an Belastungen die Aufwendungen für die Hausf i- nanzierung von monatlich 600 ab Oktober 2009 von weiteren rund 59 monatlich für die seitdem zu zahlende Tilgung und sonstige unstreitige Beträge von insge samt 80 Auslandsverwendungszuschlag nach § 58 a (jetzt: § 56) BBesG. In Abzug zu bringen seien von einem solchen Zuschlag nur die durch den Auslandsaufen t- halt bedingten Mehraufwendungen. Solche habe der Beklagte - abgesehen von geringfügigen Telefonkosten - nicht beziffert. Der Verpflegungszuschlag decke die zu entrichtende Beteiligung ab; Kleidung und Unterkunft würden unentgel t- lich zur Verfügung gestellt. Der Umstand, dass der Beklagte sich in Afgha nistan in einem Einsatz befunden habe, der eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben dargestellt habe, könne an der grundsätzlich vollen Anrechnung des Zuschlags nichts ändern. Es entspreche dem Berufsbild des Soldaten, sich solchen Gefa h- ren auszusetzen. G efährliche Tätigkeiten fänden sich im Übrigen auch in and e- ren Berufen. Da der Beklagte schon mehrfach in Afghanistan eingesetzt worden sei, könne der für November und Dezember 2009 gezahlte Zuschlag auf das Jahr 2009 umgelegt werden. Er belaufe sich auf ru nd 468 und sei mit dem von der Klägerin geltend gemachten Betrag von 450 berücksichtigen. Nach Abzug der Zahlbeträge des Kindesunterhalts von insg e- samt 501 monatli ch bis September 2009 und von 1.681 monatlich ab Oktober 2009. Die 3/7 - Quote belaufe sich daher zunächst auf rund 746 753 Mindestbedarf von 770 ass von letzterem auszugehen sei. Diesen B e- darf habe der Beklagte nicht allein zu bestreiten, denn der neue Partner der - 6 - Klägerin schulde ihr nach § 1615 l BGB ebenfalls Unterhalt. Mangels konkreter Angaben zu dessen Einkünften erscheine es aufgrund des Ums tandes, dass er als Polizeibeamter in finanziellen Verhältnissen lebe, die denjenigen des B e- klagten vergleichbar seien, gerechtfertigt, den Mindestbedarf von 770 zw i- schen den beiden Vätern hälftig aufzuteilen. Der Beklagte habe deshalb 385 monatlich zu zahlen. Der Anspruch sei nicht nach §§ 1579, 1361 Abs. 3 BGB begrenzt oder ausgeschlossen. Selbst wenn im Hinblick auf das aus der neuen Verbindung der Klägerin hervorgegangene Kind angenommen werden könnte, dass bereits Anfang 2009 eine feste Lebensge meinschaft mit dem Partner bestanden hätte, wäre die Inanspruchnahme des Beklagten nicht grob unbillig. Der Klägerin müsse unter Berücksichtigung der Belange der Kinder noch ein wenn auch g e- ringer Betrag für ihre eigenen Bedürfnisse zur Verfügung stehen. V on dem Ki n- desunterhalt und dem Ki ndergeld habe die Restfamilie nicht leben können. II. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Klägerin grundsätzlich nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB den nach den Lebensverhältnissen und den Erwerbs - und Vermögensverhältnissen der Eh e- gatten angemessenen Unterhalt verlangen kann. Diese Verhältnisse werden durch das Einkommen des Beklagten und den Wohn w ert des im Miteigentum der Part eien stehenden Hauses bestimmt. Soweit die Revision beanstandet, 11 12 13 - 7 - dass der Vortrag des Beklagten, die Klägerin beziehe Elterngeld und Wohngeld, unberücksichtigt geblieben sei, bleibt diese Rüge ohne Erfolg. a) Nach § 11 Sat z 1 BEEG werden Unterhaltsverpflichtungen durch die Zahlung des Elterngeldes nur insoweit berührt, als die Zahlung 300 übersteigt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mehr als den Mindestbetrag des Elterngeldes von 300 2 Abs. 5 BEEG) erhalten hat, b e- stehen nicht. Denn sie war ersichtlich seit längerer Zeit nicht mehr erwerbstätig. Etwas anderes hat auch der Beklagte nicht geltend gemacht. Eventuell gezahltes Wohngeld ist nach der Rechtsprechung des Senats zunächst auf e inen erhöhten Wohnkostenbedarf anzurechnen. Dabei wird im Allgemeinen angenommen werden können, dass den Wohngeldempfänger Wohnkosten treffen, die auch unterhaltsrechtlich als erhöht zu bezeichnen sind. Soweit das der Fall ist, dient das Wohngeld dem Ausgl eich eines unvermeidbar erhöhten Aufwands mit der Folge, dass der Bedarf des Berechtigten auf das unter den gegebenen wirtschaftlichen Verhältnissen normale Maß zurückg e- führt wird. Nur mit einem dafür nicht verbrauchten Teilbetrag ist das Wohngeld als Eink ommen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 19. Februar 2003 - XII ZR 6 7/00 - FamRZ 2003, 860, 862). Dass sich im vorliegenden Fall ein solcher zu berücksichtigender Anteil des Wohngeldes ergibt, ist nicht substant i- iert vorgetragen. b) Aus dem Vorstehen den folgt indessen nicht, dass auf Seiten der Kl ä- gerin kein Einkommen zu berücksichtigen ist. Sie ist zwar keiner Erwerbstäti g- keit nachgegangen und hat deshalb insofern kein Einkommen erzielt. Das Ber u- fungsgericht hat sich aber nicht mit der Frage befasst, ob sie für ihren neuen Partner haushälterische Versorgungsleistungen erbracht hat, für die ihr eine Vergütung zuzurechnen ist. Der Wert solcher Versorgungsleistungen wäre j e- 14 15 16 - 8 - denfalls im Wege der Differenzmethode in die Berechnung des Trennungsu n- terhalts ei nzubeziehen (vgl. Senatsurteil vom 5. Mai 2004 - XII ZR 10/03 - FamRZ 2004, 1170, 1171 f.). c) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, dass das Ber u- fungsgericht eine Erwerbsobliegenheit der Klägerin verneint hat. aa) Der nicht erwerbstäti ge Ehegatte kann nach § 1361 Abs. 2 BGB nur dann darauf verwiesen werden, seinen Unterhalt durch eine Erwerbstätigkeit selbst zu verdienen, wenn dies von ihm nach seinen persönlichen Verhältni s- sen, insbesondere wegen einer früheren Erwerbstätigkeit unter B erücksicht i- gung der Dauer der Ehe, und nach den wirtschaftlichen Verhältnissen beider Ehegatten erwartet werden kann. Insofern kann insbesondere die Betreuung minderjähriger Kinder eine r Erwerbsobliegenheit entgegenstehen. Anders als in § 1570 BGB für den nachehelichen Unterhalt werden di e Voraussetzungen, unter denen Trennungsu nterhalt wegen Betreuung eines Kindes verlangt we r- den kann, in § 1361 BGB nicht konkretisiert. Für den Trennungsunterhalt gelten zunächst großzügigere Anforderungen hinsichtlich eine r Erwerbsobliegenheit als sie in § 1574 BGB für den nachehelichen Unterhalt bestimmt sind. Denn die bestehenden Verhältnisse sollen geschützt werden, damit die Wiederherste l- lung der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht erschwert wird. Mit zunehmender Verfest igung der Trennung wird allerdings eine allmähliche Annäherung der unterschiedlichen Maßstäbe der Erwerbsobliegenheit bewirkt; wenn die Sche i- dung nur noch eine Frage der Zeit ist, besteht für eine erheblich großzügigere Beurteilung in der Regel kein Grund mehr (Senatsurteile vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 26 und vom 29. November 2000 - XII ZR 212/98 - FamRZ 2001, 350, 351; vgl. auch Münc h KommBGB/Weber - Monecke 5. Aufl. § 1361 Rn. 54 und Dose FamRZ 2007, 1289, 1296). Wenn aber schon im Rahmen des nachehelich e n Betreuungsu nterhalts keine E r- 17 18 - 9 - werbsobliegenheit besteht, gilt dies bei der Inanspruchnahme auf Trennungsu n- terhalt erst recht. bb) Nach § 1570 Abs. 1 Satz 1 BGB kann Betreuungsunterhalt für mi n- destens drei Jahre nach der Geburt ei nes Kindes verlangt werden. Das Ber u- fungsgericht hat insofern allein auf die Betreuung der Töchter A. und M. durch die Klägerin abgestellt. Die Klägerin hat in dem hier maßgeblichen Zeitraum aber auch den am 14. Dezember 2008 geborenen Sohn betreut. Da die Parte i- en zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes noch miteinander verheiratet waren, ist der Beklagte nach § 1592 Nr. 1 BGB rechtlicher Vater des Kindes, solange nicht aufgrund einer Anfechtung rechtskräftig festgestellt ist, dass dies nicht der Fall ist (§ 1 599 Abs. 1 BGB). Eine Anfechtung der Vaterschaft hat das Ber u- fungsgericht ebenso wenig wie die Voraussetzungen eines Vaterschaftsane r- kenntnisses nach § 1599 Abs. 2 BGB festgestellt. Die Revision rügt auch nicht, dass insofern Sachvortrag übergangen worden sei. Dann ist für das Revision s- verfahren aber von der rechtlichen Vaterschaft des Beklagten auszugehen. Dass er unstreitig nicht der biologische Vater des Kindes ist, ist insofern nicht erheblich. Im Zusammenhang mit dem Ehegattenunterhalt ist die fortbest ehe n- de Vaterschaft zwingend dort zu berücksichtigen, wo der Unterhalt des Ehega t- ten an die gemeinsame Elternschaft anknüpft oder diese ansonsten für die B e- messung des Unterhalts bedeutsam ist (Senatsurteil vom 15. Februar 2012 - XII ZR 137/09 FamRZ 2012, 779 Rn. 32). Solange die rechtliche V a terschaft des Beklagten besteht, kommt es für die Frage einer Erwerbsobli e genheit der Klägerin nicht auf die von der Revision geltend gemachte Möglichkeit einer Fremdbetreuung für die Töchter A. und M. an. Eine Erwerb sobliege n heit der Klägerin bestand unabhängig davon nicht. d ) Den Bedarf der Klägerin hat das Berufungsgericht ausgehend von dem im Jahr 2009 erzielten durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen 19 20 - 10 - des Beklagten ermittelt. Gegen die Berechnung dieses - zunächst ohne den Auslandsverwendungszuschlag ermittelten - Einkommens hat die Revision ke i- ne Einwendungen erhoben. Dagegen ist auch rechtlich nichts zu erinnern. Die Revision wendet sich allerdings gegen die im Wesentlichen vollstä n- dige Berücksichtigun g des dem Beklagten gewährten Auslandsverwendung s- zuschlags. Sie vertritt die Auffassung, der Zuschlag müsse dem Unterhalt s- pflichtigen zum Ausgleich der aus der besonderen Gefahrenlage resultierenden immateriellen Beeinträchtigungen anrechnungsfrei belassen werden. Diesem Einwand ist ein T e ilerfolg nicht zu versagen. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind zur Feststellung des Ei n- kommens des Unterhaltspflichtigen allerdings grundsätzlich alle Einkünfte he r- anzuziehen, die ihm zufließen. Demgemäß sind a ls Arbeitseinkommen rege l- mäßig alle Leistungen anzusehen, die dem Unterhaltspflichtigen im Hinblick auf das Arbeits - oder Dienstverhältnis gewährt werden, gleichgültig aus welchem Anlass sie im Einzelnen gezahlt werden. Deshalb gehören Sonderzuwendu n- gen eb enso wie Zulagen und sonstige Nebeneinnahmen regelmäßig zum u n- terhaltsrelevanten Einkommen. Auch die Bestimmung einer Leistung zum Au s- gleich besonderer Anstrengungen oder ähnlichen Verwendungszwecken führt nicht dazu, dass sie von vornherein außer Ansatz z u lassen wären. Vielmehr kommt es insoweit auf den tatsächlichen Mehraufwand an, den der Empfänger einer derartigen Zulage hat (BGH Urteil vom 16. Januar 1980 - IV ZR 115/78 - FamRZ 1980, 342, 343 f. zum Auslandszuschlag nach § 55 BBesG und S e- natsurteil vo m 6. Oktober 1993 - XII ZR 112/92 - FamRZ 1994, 21, 22 zur Fli e- geraufwandsentschädigung für Kampfflieger ). Dass solche Leistungen steue r- frei gewährt werden oder unpfändbar sind, rechtfertigt keine andere Beurte i- lung. Hiervon ausgehend hat der Bundesgericht shof den Auslandsverwe n- dungszuschlag im Sinne von § 55 Abs. 5 BBesG, der einem in den Niederla n- 21 22 - 11 - den tätigen Oberstleutnant gewährt worden war, in der Höhe als Ei n kommen berücksichtigt, in der die Zahlung die durch den Auslandsaufenthalt bedingten Mehraufwen dungen überstieg. bb) In der Rechtsprechung der Oberlandesgericht e sind diese Grundsä t- ze nur eingeschränkt auf den Einsatz von Soldaten in einem Krisen - oder Kriegsgebiet übertragen worden. Das Oberlandesgericht Stuttgart (FamRZ 2002, 820 [LS], im Übrig en veröffentlicht bei juris) hat den Zuschlag für den Einsatz eines Berufssoldaten auf dem Balkan nur in Höhe eines Drittels zum Einkommen gerechnet, weil davon auszugehen sei, dass damit auch die höh e- ren Lebensrisiken bedacht werden sollten. Ebenso hat da s Oberlandesgericht Hamm (FamRZ 2010, 1085, 1086) hinsichtlich eines in Afghanistan eingeset z- ten Berufssoldaten entschieden. In einem solchen Fall fielen die mit dem Ei n- satz verbundenen Beschwernisse und Gefahren für Leib und Leben in einem Maß ins Gewicht , dass dem Soldaten der Zuschlag grundsätzlich verbleiben müsse und eine Anrechnung nur unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwe n- dungen - in der Regel in Höhe eines Drittels - erfolgen könne. Das Oberlande s- gericht Schleswig (FamRZ 2005, 369) hat hinsichtlic h eines in Afghanistan ei n- gesetzten Berufssoldaten die Auffassung vertreten, der Einsatz in einem Kr i- sengebiet gehöre zwar zum Berufsbild eines Soldaten ; im Hinblick auf die i m- materielle Belastung und den Verzicht auf die gewohnten Lebensverhältnisse im Ve rgleich zu denen in einem Militärlager im Krisengebiet sei aber ein A b- schlag in Höhe der Hälfte des Zuschlags gerechtfertigt. Auch im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, dass von Auslandsverwendungszulagen von Soldaten für Einsätze in Krisengebieten bei der Berechnung des unterhaltsrelevanten Ei n- kommens ein Billigkeitsabschlag in Höhe der Hälfte der Zulage in Betracht komme (Heiß/Heiß Unterhaltsrecht Teil I Stichwort: Auslandszahlungen; Koch/Margr af Handb uch des Unterhaltsrechts 12. Aufl. Rn. 1081 a). 23 - 12 - cc) Der Senat teilt die Auffassung, dass in solchen Fällen der gezahlte Auslandsverwendungszuschlag nicht in voller Höhe zum unterhaltsrechtlich maßgebenden Einkommen zu rechnen ist. Es trifft zwar zu, wie das Berufung s- gericht ausgeführt hat, dass Einsätz e in Kriegs - oder Krisengebieten zum B e- rufsbild eines Soldaten gehören. Bei solchen Einsätzen , wie sie in Afghanistan erfolgen, kommen allerdings verschiedene erheblich belastende Umstände z u- sammen, die den Soldaten unmittelbar persönlich betreffen. Der A u slands ve r- wendungszuschlag gilt nach § 58 a Abs. 2 BBesG in der bis zum 30. Juni 2009 geltenden Fassung alle materiellen Mehraufwendungen und immateriellen B e- lastungen der besonderen Verwendung im Ausland mit Ausnahme der nach deutschem Reisekostenrecht zu stehenden Reisekostenvergütung ab. Nach § 2 der Verordnung über die Zahlung eines Auslandsverwendungszuschlags (BGBl . I 2009, 809) werden als materielle Mehraufwendungen und immaterielle Belastungen allgemeine psychische und physische Belastungen, insbeson dere unter anderem Einschränkung der persönlichen Bewegungsfreiheit, der Pr i- vatsphäre und der Freizeitmöglichkeiten, Unterbringung in Zelten, Containern oder Massenunterkünften, erhebliche und damit potenziell gesundheitsgefäh r- dende Mängel in den Sanitär - und Hygieneeinrichtungen, Gefahr für Leib und Leben, insbesondere Terrorakte, organisierte Kriminalität, hohe Gewaltberei t- schaft, bürgerkriegsähnliche und kriegerische Auseinandersetzungen berüc k- sichtigt. Bei einem Einsatz in Afghanistan wird wegen der ers chwerenden B e- sonderheiten die höchste Stufe des Auslandsverwendungszuschlags von se i- nerzeit täglich 92,03 58 a Abs. 3 BBesG). Bereits daraus ergibt sich das Ausmaß der mit dem Einsatz verbundenen Belastung, die es gerech t- fertigt erscheinen lässt, dem Soldaten einen Teil des Zuschlags als Ausgleich hierfür anrechnungsfrei zu bela ssen. Zudem liegt die Annahme nahe, dass der Beklagte zu ein em Einsatz in Afghanistan nicht verpflichtet war . Er hat in der mündlichen Verhandlung vor 24 25 - 13 - dem Amtsgericht angegeben, dass er sich für den Einsatz aus finanziellen Gründen entschieden, die Bere itschaft zu einem weiteren Einsatz im Sommer 2009 aber zurückgezogen habe. Feststellungen zu einer dienstlichen Verpflic h- tung zu derartigen Einsätzen hat das Berufungsgericht nicht getroffen. War der Beklagte hierzu aber nicht verpflichtet, ist die Tätigke it unter den erschwerten und mit erheblichen Gefahren verbundenen Umständen als überobligationsm ä- ßig anzusehen. Hieraus folgt zwar noch nicht, dass der Zuschlag für die Unte r- haltsbemessung außer Betracht zu lassen ist. In welchem Umfang das Ei n- kommen aus ü berobligatorischer Tätigkeit für den Unterhalt heranzuziehen ist, ist vielmehr nach den Grundsätzen von Treu und Glauben aufgrund der konkr e- ten Umstände zu beurteilen. Erforderlich ist da nach - vergleichbar mit § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB - eine umfassende Wü rdigung der Umstände des Einze l- falls, die der Überobligationsmäßigkeit der Tätigkeit angemessen Rechnung trägt. Auf Seiten des Unterhaltspflichtigen fehlt es zwar an einer § 1577 Abs. 2 Satz 2 BGB entsprechenden gesetzlichen Regelung, ob und inwiefern ein aus überobligatorischer Erwerbstätigkeit erzieltes Einkommen für den Unterhalt ei n- zusetzen ist. Es entspricht aber allgemeiner Auffassung, dass auf das Unte r- haltsverhältnis als gesetzliches Schuldverhältnis die Grundsätze von Treu und Glauben (§ 242 BGB) A nwendung finden und daran die Heranziehung des vom Unterhaltspflichtigen aus unzumutbarer Tätigkeit erzielten Einkommens zu messen ist (Senatsurteil BGHZ 188, 50 = FamRZ 2011, 454 Rn. 17, 23, 24). Die Abwägung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte is t Aufgabe des Tatrichters. Wenn sie zu dem Ergebnis führt, dass nur ein Teilbetrag - etwa 1/3 bis 1/2 des Zuschlags - als Einkommen zu berücksichtigen ist, ist das rev i- sionsrechtlich nicht zu beanstanden. Danach ist das Berufungsgericht zu U n- recht von eine m um den vollen Auslandsverwendungszuschlag erhöhten Ei n- kommen des Beklagten ausgegangen. 26 - 14 - e ) Soweit das Berufungsgericht dem Einkommen des Beklagten einen Betrag wegen des Vorteils des mietfreien Wohnens in dem gemeinsamen Haus der Parteien zugerechnet und die Belastungen - auch hinsichtlich der Tilgung des gesamts chuldnerisch aufgenommenen Darlehens - in Abzug gebracht hat, entspricht dies der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963 Rn. 16 ff., 19). Auch die Revision eri n- nert insofern nichts. f ) Ausgehend v on dem ermittelten unterhaltsrelevanten Einkommen des Beklagten hat das Berufungsgericht eine Unterhaltsquote von 3/7 ermittelt, die sich auf 746 auf (richtig) 720 e- darf der Klägerin liegt. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 17. März 2010 - XII ZR 204/08 - FamRZ 2010, 802 Rn. 23 f.) ist es deshalb von einem Mindest bedarf der Klägerin von 770 s- gegangen. Allerdings kommt eine Herabsetzung des Mindestbedarfs bis auf den notwendigen Lebensbedarf nach sozialrechtlichen Grundsätzen in B e- tracht, wenn der Unterhaltberechtigte in einer neuen Lebensgemeinschaft wohnt, dad urch Kosten für die Wohnung oder die allgemeine Lebensführung erspart und sich deswegen auch sozialhilferechtlich auf einen - im Rahmen se i- ner Bedarfsgemeinschaft - geringeren Bedarf verweisen lassen muss (vgl. S e- natsurteil vom 9. Januar 2008 - X II ZR 170/ 05 - FamRZ 2008 Rn. 34 zur Hera b- setzung des notwendigen Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen). Das hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt. 2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Unterhaltsanspruch der Kl ä- gerin sei nicht nach §§ 1361 Abs. 3 , 1579 BGB auszuschließen oder herabz u- setzen, begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 27 28 29 - 15 - Das Berufungsgericht hat es letztlich dahinstehen lassen, ob die Tatb e- stände des § 1579 Nr. 2 oder Nr. 8 BGB erfüllt sind und die Auffassung vertr e- ten, zur Wah rung der Belange der Kinder müsse der Klägerin der ausgeurteilte Unterhalt jedenfalls zur Verfügung stehen. Dabei hat es nicht berücksichtigt, dass die Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum Elterngeld in Höhe von jedenfalls 300 11 Satz 1 BEEG grundsätzlich unberücksichtigt zu bleiben. Das gilt nach § 11 Satz 4 BEEG indessen nicht in den Fällen der §§ 1361 Abs. 3, 1579 BGB. Insoweit ist das Elterngeld vielmehr als Einkommen einzube ziehen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht sich auch in diesem Zusammenhang nicht die Frage vorg e- legt, ob der Klägerin eine Vergütung für haushälterische Versorgungsleistungen anzurechnen ist, die sie ihrem neuen Partner im Rahmen der begründeten L e- be nsgemeinschaft erbracht hat. Auch solche Einkünfte sind bei der Prüfung, ob die Wahrung der Belange der Kinder einer Unterhaltsversagung oder - herabsetzung entgegensteht , unter Berücksichtigung der sich aus dem Z u- sammenleben ergebenden Vorteile in die Abwä gung einzubeziehen. III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat ist nicht in der Lage, in der Sache abschließend zu entscheiden, da es hierzu weiterer Feststellungen sowie der tatrichterlichen Würdigung bedarf. Die Sache i st deshalb im Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils an das Oberlande s- gericht zurückzuverweisen. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: 30 31 32 - 16 - 1. D ie Annahme, der Beklagte hafte neben dem neuen Partner der Kl ä- gerin für deren Unter halt, begegnet rechtlichen Bedenken. Solang e die rechtl i- che Vaterschaft des Beklagten für den im Dezember 2008 geborenen Sohn b e- steht, kommt ein Unterhaltsanspruch nach § 1615 l BGB gegen den biolog i- schen Vater nicht in Betracht (vgl. NK - BGB/Schilling 2. A ufl. § 1615 l Rn. 5). 2. Bei der Beurteilung der Frage, ob die Klägerin mit ihrem neuen Partner in einer verfestigten Lebensgemeinschaft gelebt hat, wird zu berücksichtigen sein, dass aus der Verbindung unstreitig ein Kind hervorgegangen ist. Dieser Gesichtspunkt kann - ebenso wie der Umstand, dass die Klägerin mit ihrem Partner seit Mai 2008 in einer gemeinsamen Wohnung lebt - dazu führen, dass bereits vor einer Dauer von zwei bis drei Jahren vom Vorliegen des Tatbesta n- des des § 1579 Nr. 2 BGB auszugehen ist. Das ändert allerdi ngs nichts daran, 33 34 - 17 - dass der Unterhaltsanspruch der Klägerin nur insoweit zu versagen oder hera b- zusetzen ist, wie die Inanspruchnahme des Beklagten auch unter Wahrung der Belange der drei Kinder grob unbillig wäre. Dose Weber - Monecke Klinkhammer Sc hilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Melsungen, Entscheidung vom 28.05.2009 - 56 F 1296/08 UEUK - OLG Frankfurt am Main , Entscheidung vom 05.05.2010 - 2 UF 223/09 -
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