BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 74/06 Verk374ndet am: 26. Februar 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 171, 172, 276 Abs. 1 Cc, 247 311 Abs. 2 HWiG 247 2 (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) a) Ist die Vollmacht des Treuh344nders eines Steuersparmodells wegen Versto-337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig, kann sich der Verk344ufer des Modells auch dann gegen374ber dem K344ufer auf den Gutglaubensschutz nach 247247 171, 172 BGB berufen, wenn er das Erwerbsmodell initiiert und konzi-piert sowie den Treuh344nder ausgesucht hat. b) Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gem344337 247 2 HWiG kommt auch dann in Betracht, wenn die Haust374rsituation nicht bei Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorgelegen hat. BGH, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06 - OLG Bremen LG Bremen - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 4. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe sowie die Richter Dr. M374ller, Dr. Ellenberger, Prof. Dr. Schmitt und Dr. Gr374neberg f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 2. Zi-vilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 2. M344rz 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, eine Bank, und der Beklagte streiten 374ber Anspr374che im Zusammenhang mit einem Darlehensvertrag zum Erwerb eines Appar-tements. 1 Der Beklagte wurde im Jahr 1992 von einem f374r die P. GmbH & Co. KG t344tigen Anlagevermittler geworben, zwecks Steu- 2 - 3 - erersparnis ohne Eigenkapital ein Appartement nebst Pkw-Stellplatz in einem in Bau befindlichen so genannten Boarding-House bei S. zu erwerben. Bei dem von der W. KG (im Folgenden: Bautr344gerin) errichteten Objekt handelt es sich um eine in Teileigentum aufgeteilte Anlage, die 374ber eine von den Miteigent374mern gemeinsam beauftragte P344chterin hotel344hnlich betrieben werden und dem l344ngeren Aufenthalt von G344sten dienen sollte. Am 8. September 1992 unterbreitete der Beklagte der T. GmbH (im Folgenden: Treuh344nderin) ein notariell beurkundetes Angebot zum Abschluss eines Treuhand- und Gesch344ftsbesorgungsver-trages zum Erwerb eines 26,12 qm gro337en Appartements nebst Tiefgara-gen-Stellplatz. Zugleich erteilte der Beklagte der Treuh344nderin, die 374ber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verf374gte, eine um-fassende Vollmacht, ihn in allen Angelegenheiten zu vertreten, die mit der Durchf374hrung des Erwerbs des Teileigentums im Zusammenhang stehen, insbesondere in seinem Namen den Kaufvertrag, Darlehensvertr344ge und alle erforderlichen Sicherungsvertr344ge abzuschlie337en und gegebenenfalls auch wieder aufzuheben. Die Treuh344nderin nahm das Angebot an und schloss am 29. September 1992 namens des Beklagten mit der Bautr344ge-rin den notariell beurkundeten Kaufvertrag 374ber das Appartement nebst Stellplatz zu einem Kaufpreis von 160.784,39 DM, von dem auf das Ap-partement ein Kaufpreisanteil von 140.264,38 DM entfiel. Zur Finanzie-rung des Gesamtaufwandes von 237.327,35 DM schloss der Beklagte - neben einem weiteren mit einer anderen Bank zustande gekommenen Darlehensvertrag - pers366nlich unter dem 6. Oktober 1992 mit der Kl344gerin einen Vertrag 374ber ein Annuit344tendarlehen in H366he von 143.697,10 DM, das vereinbarungsgem344337 durch Grundschulden abgesichert wurde. Der 3 - 4 - Vertrag enthielt eine Widerrufsbelehrung entsprechend 247 7 VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung, im Folgenden: a.F.). Der Nettokreditbetrag von 129.327,39 DM wurde dem im Darlehensvertrag bezeichneten Girokonto des Beklagten gutgeschrieben und zur Finanzie-rung des Erwerbs eingesetzt. Das Boarding-House wurde im Februar 1993 fertig gestellt und da-nach von einer P344chterin betrieben, die bereits nach f374nf Monaten die Pachtzahlungen einstellte und Anfang 1994 insolvent wurde. Im Herbst 1995 fiel auch die Bautr344gerin in Konkurs. Der Betrieb wird seit 1995 von einer Gesellschaft fortgef374hrt, die die Eigent374mer der Appartements zu diesem Zweck gr374ndeten. 4 Wegen r374ckst344ndiger Raten k374ndigte die Kl344gerin am 30. Januar 1998 den Darlehensvertrag und das Kontokorrentkonto. Mit Schriftsatz vom 25. September 2001 widerrief der Beklagte seine Darlehensvertrags-erkl344rung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz. 5 Die Kl344gerin begehrt mit der Klage, gest374tzt auf ihre K374ndigung, die R374ckzahlung des Darlehens und den Ausgleich des Sollsaldos auf dem Girokonto des Beklagten in H366he von insgesamt 145.133,98 DM nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. Hilfsweise, f374r den Fall eines wirksa-men Widerrufs des Darlehensvertrages, verlangt sie die Zahlung von 109.804,75 200 nebst Zinsen seit dem 1. Oktober 2001 und von weiteren 3.867,12 200 nebst Zinsen seit dem 21. Februar 1998. 6 Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht sie abgewiesen. Nach Aufhebung 7 - 5 - des Berufungsurteils und Zur374ckverweisung der Sache durch Urteil des erkennenden Senats vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europ344ischen Gemein-schaften (im Folgenden: EuGH) mehrere Fragen hinsichtlich der Ausle-gung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 be-treffend den Verbraucherschutz im Falle von au337erhalb von Gesch344fts-r344umen geschlossenen Vertr344gen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezem-ber 1985, "Haust374rgesch344fterichtlinie") zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Bremen WM 2004, 1628) und nach deren Beantwortung (EuGH WM 2005, 2086) die Klage erneut abgewiesen. Mit der - vom Berufungs-gericht zugelassenen - Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstel-lung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 8 I. Das Berufungsgericht (WM 2006, 758) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 9 Die Kl344gerin habe keinen Anspruch auf R374ckzahlung des Darlehens nach 247 607 BGB a.F., weil der Beklagte den Darlehensvertrag wirksam 10 - 6 - widerrufen habe; er sei zu dessen Abschluss in einer Haust374rsituation be-stimmt worden, die erteilte Widerrufsbelehrung habe nicht den Anforde-rungen des 247 2 Abs. 1 HWiG (in der bis zum 30. September 2000 gelten-den Fassung, im Folgenden: a.F.) entsprochen. 11 Der Kl344gerin stehe auch kein Anspruch auf R374ckabwicklung des Darlehensvertrages gem344337 247 3 HWiG a.F. zu. Zwar k366nne der Beklagte diesem Anspruch weder einen Schadensersatzanspruch aus einer eige-nen Aufkl344rungspflichtverletzung der Kl344gerin wegen einer Fehlinformati-on 374ber die Mittelverwendungskontrolle oder aus Prospekthaftung noch - mangels Zurechenbarkeit nach 247 278 BGB - einen Schadensersatzan-spruch aus einer Pflichtverletzung des Vermittlers entgegenhalten. Auch sei die Verpflichtung des Beklagten zur R374ckzahlung der Darlehensvaluta nicht nach 247 9 VerbrKrG a.F. erloschen, weil diese Vorschrift auf einen Realkredit weder direkt noch analog anwendbar sei. Der Beklagte habe aber gegen die Kl344gerin wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gem344337 247 2 Abs. 1 HWiG a.F. einen Anspruch auf Befreiung von den mit dem fi-nanzierten Gesch344ft verbundenen Risiken aus Verschulden bei Vertrags-schluss. Dabei k366nne dahinstehen, ob die Kl344gerin insoweit ein Verschul-den treffe oder ob sie bei Vertragsschluss im Jahr 1992 im Hinblick auf den Wortlaut von 247 5 Abs. 2 HWiG a.F. und das Fehlen h366chstrichterlicher Entscheidungen einem unverschuldeten Rechtsirrtum unterlegen sei; we-gen der vom EuGH verlangten Risikoverlagerung sei ein echtes Verschul-den nicht zu verlangen, zumal auch 247 276 Abs. 1 BGB a.F. eine Haftung f374r nur objektiv pflichtwidriges Verhalten nicht ausschlie337e. Im Falle einer ordnungsgem344337en Widerrufsbelehrung h344tte der Beklagte die M366glichkeit gehabt, sowohl den Kreditvertrag zu widerrufen als auch von dem - zeit-lich fr374her vereinbarten - finanzierten Immobilienkauf wieder Abstand zu - 7 - nehmen; bei Abschluss des Kaufvertrages sei der Beklagte nicht wirksam vertreten worden, weil der Gesch344ftsbesorgungsvertrag und die der Treu-h344nderin erteilte umfassende Vollmacht wegen Versto337es gegen Art. 1 247 1 Abs. 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB nichtig seien und der Bautr344gerin als Verk344uferin eine Berufung auf den Rechtsscheintatbestand der 247247 171, 172 BGB verwehrt sei. Der Beklagte m374sse nicht konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag im Falle einer ordnungsgem344337en Wider-rufsbelehrung fristgerecht widerrufen h344tte; hierf374r spreche vielmehr eine widerlegliche, hier jedoch nicht widerlegte Vermutung, weil der kreditfi-nanzierte Erwerb des Appartements f374r den Beklagten unvern374nftig gewe-sen sei. II. Diese Beurteilung h344lt rechtlicher Nachpr374fung in wesentlichen Punkten nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374n-dung l344sst sich ein Schadensersatzanspruch des Beklagten wegen unter-bliebener Widerrufsbelehrung gem344337 247 2 Abs. 1 HWiG a.F. nicht bejahen. 12 1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe seine auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichtete Willenserkl344rung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz wirksam widerrufen, ist allerdings rechtsfehlerfrei und wird von der Revision auch nicht angegriffen. 13 2. Das Berufungsgericht ist auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Beklagte infolge des Widerrufs an sich gem344337 247 3 Abs. 1, 3 HWiG a.F. zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu 14 - 8 - dessen markt374blicher Verzinsung verpflichtet ist (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 331, 336, 338; 168, 1, 8 Tz. 20; 169, 109, 119 Tz. 38; zuletzt Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 18 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.) und die Kl344gerin nicht auf das Apparte-ment mit der Begr374ndung verweisen kann, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Gesch344ft (vgl. Senat BGHZ 152, 331, 337; 168, 1, 9 Tz. 21; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2348 Tz. 13, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 19 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 17; jeweils m.w.Nachw.). 247 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditvertr344ge, die zu f374r grundpfandrechtlich ab-gesicherte Kredite 374blichen Bedingungen gew344hrt worden sind, keine An-wendung (Senat BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; 168, 1, 9 Tz. 21; Se-natsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 116 Tz. 18; jeweils m.w.Nachw.). Dies ist hier - wie der Senat bereits mit Urteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622) entschieden hat - der Fall. 15 Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, die sich insoweit auf Schnauder JZ 2006, 1049, 1054 beruft, kommen auch eine einschr344n-kende Auslegung des 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG oder eine analoge An-wendung von 247 9 VerbrKrG a.F. auf Realkreditvertr344ge, die zwar nicht nach 247 7 VerbrKrG a.F., wohl aber nach 247 1 HWiG a.F. widerrufen werden k366nnen, nicht in Betracht. Nach st344ndiger Rechtsprechung des erkennen- 16 - 9 - den Senats bilden Grundpfandkredit und finanziertes Immobiliengesch344ft ausnahmslos kein verbundenes Gesch344ft (vgl. nur BGHZ 168, 1, 11 f. Tz. 29; Senatsurteil vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1258 f. Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). Der Gesetzgeber hat mit 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG eine abschlie337ende Regelung geschaffen, die zum einen keinen Raum f374r eine teleologische Reduktion l344sst und zum anderen eine analoge Anwendung des 247 9 VerbrKrG verbietet. Dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung des 247 358 Abs. 3 Satz 3 BGB f374r die Zukunft ein ver-bundenes Gesch344ft bei Krediten zum Erwerb einer Immobilie nicht mehr generell ausgeschlossen hat, ist entgegen der Auffassung der Revisions-erwiderung nicht geeignet, das Verst344ndnis der zuvor geltenden, anders lautenden Vorschrift zu bestimmen (Senat BGHZ 167, 223, 231 Tz. 22; Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 117 Tz. 22). 3. In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist allerdings die Beja-hung eines Schadensersatzanspruchs des Beklagten wegen unterlassener Widerrufsbelehrung. 17 a) Das Berufungsgericht ist noch zutreffend davon ausgegangen, dass zur Umsetzung der Urteile des EuGH vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079, 2085 f. Tz. 94 ff. - Schulte und WM 2005, 2086, 2089 Tz. 48 f. - Crailsheimer Volksbank) in nationales Recht ein Schadenser-satzanspruch des Anlegers aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Widerrufsbelehrung gem344337 247 2 Abs. 1 HWiG a.F. gegeben sein kann, weil diese Vorschrift eine Rechtspflicht des Unternehmers be-gr374ndet (Senat BGHZ 169, 109, 120 Tz. 41) und die hier in dem Darle-hensvertrag enthaltene Widerrufsbelehrung nach 247 7 Abs. 2 VerbrKrG a.F. 18 - 10 - den Anforderungen des 247 2 Abs. 1 Satz 3 HWiG a.F. nicht gen374gte (st.Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 21. November 2006 - XI ZR 347/05, WM 2007, 200, 202 Tz. 25). Dies setzt aber - wie der Senat nach Erlass des Beru-fungsurteils entschieden und n344her begr374ndet hat - voraus, dass der Dar-lehensnehmer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages an den Kaufvertrag noch nicht gebunden war, das Unterlassen der Wider-rufsbelehrung auf einem Verschulden der finanzierenden Bank, insbeson-dere einem vom Berufungsgericht festzustellenden verschuldeten Rechts-irrtum, beruht und die Schadensurs344chlichkeit des Belehrungsversto337es feststeht (Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Ok-tober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). b) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kommt ein solcher Schadensersatzanspruch grunds344tzlich auch dann in Betracht, wenn die Haust374rsituation - was das Berufungsgericht hier offen gelassen hat - nicht beim Vertragsabschluss, sondern nur bei dessen Anbahnung vorlag (ebenso OLG Frankfurt/Main OLGR 2007, 185, 186; Hofmann WM 2006, 1847, 1851; Kulke NJW 2007, 360, 361; Staudinger NJW 2005, 3521, 3522; a.A. Thume/Edelmann BKR 2005, 477, 486; krit. auch Piekenbrock WM 2006, 466, 472; Roth WuB IV D. 247 3 HWiG 2.06). Der gegen374ber dem Haust374rwiderrufsgesetz engere Anwendungsbereich der Haust374rgesch344fterichtlinie rechtfertigt es nicht, die Haftung nach nationa-lem Recht wegen fehlender Belehrung auf solche F344lle zu beschr344nken 19 - 11 - (vgl. Senat BGHZ 150, 248, 260 ff.; BGHZ 159, 280, 284 f.; BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 m.w.Nachw.). 20 c) Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Berufungsgerichts, es k366nne dahinstehen, ob der Belehrungsversto337 auf einem Verschulden der Kl344gerin beruhe, weil die vom EuGH verlangte Risikoverlagerung ohne Feststellung eines echten Verschuldens zu erfolgen habe. Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, setzt ein Schadensersatz-anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unterbliebener Be-lehrung gem344337 247 2 Abs. 1 HWiG a.F. zwingend ein Verschulden der finan-zierenden Bank voraus (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42; Senats-urteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 29, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 Tz. 25 und vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 19). Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts enth344lt 247 276 Abs. 1 BGB a.F. ge-rade den allgemeinen Grundsatz, dass eine Schadensersatzpflicht in der Regel nur bei schuldhaftem Verhalten besteht. F374r eine eine verschul-densunabh344ngige Haftung begr374ndende andere Bestimmung, die sich aus dem Gesetz, den vertraglichen Vereinbarungen oder dem Inhalt des Schuldverh344ltnisses ergeben kann, fehlt hier jeder Anhalt (Senat BGHZ 169, 109, 120 f. Tz. 42); eine solche - hier einschl344gige - Vorschrift wird auch vom Berufungsgericht nicht genannt. 21 Das Berufungsgericht h344tte daher dem Vorbringen der Kl344gerin nachgehen m374ssen, dass sie einem unverschuldeten Rechtsirrtum unter-legen gewesen sei, weil sie bei der damaligen Vertragsgestaltung nicht 22 - 12 - habe davon ausgehen k366nnen und m374ssen, zu einer Widerrufsbelehrung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz verpflichtet zu sein. Ob hier allerdings - wie die Revision meint - ein Verschulden bereits deshalb zu verneinen ist, weil die Kl344gerin im Oktober 1992 im Hinblick auf den Wortlaut des 247 5 Abs. 2 HWiG a.F. eine Belehrung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz f374r entbehrlich halten durfte, ist nicht unzweifelhaft. Immerhin bejahte bereits damals ein im Deutschen Sparkassenverlag verlegter Leitfaden (Steppeler, Vordruck-Leitfaden Verbraucherkreditgesetz 1. Aufl. 1991 S. 104) das Nebeneinander-Bestehen von zwei gleichgerichteten Wider-rufsrechten nach dem Haust374rwiderrufsgesetz und dem Verbraucherkre-ditgesetz. Von anderer Seite wurde ein Widerrufsrecht nach dem Haus-t374rwiderrufsgesetz bei Realkrediten i.S. von 247 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG da-gegen verneint (Bruchner, in: Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt, Verbrau-cherkreditgesetz 1. Aufl. 1992 Art. 3 Rdn. 2; wohl auch Scholz, Verbrau-cherkreditvertr344ge 2. Aufl. 1992 Rdn. 310; uneinheitlich: M374nstermann/ Hannes, Verbraucherkreditgesetz 1991 247 3 Rdn. 159 einerseits und Art. 3 Rdn. 887 andererseits), wobei zum Teil "als sichere L366sung" eine Beleh-rung nach dem Haust374rwiderrufsgesetz empfohlen wurde (Scholz aaO). Aufgrund dessen kann f374r das Jahr 1992 eine uneingeschr344nkt herr-schende Rechtsauffassung, nach welcher weder eine Widerrufsm366glich-keit noch eine Belehrungspflicht nach dem Haust374rwiderrufsgesetz be-stand, nicht angenommen werden (anders - allerdings ohne jeden Nach-weis - OLG Stuttgart WM 2007, 1121, 1122 f.; vgl. hierzu auch f374r Darle-hensvertr344ge aus dem Jahr 1994: OLG Karlsruhe WM 2007, 16, 19; aus dem Jahr 1997: OLG Celle NJW 2006, 1817, 1818; aus dem Jahr 1999: OLG M374nchen NJW 2006, 1811, 1815). - 13 - d) Die Revision beanstandet ferner zu Recht die Begr374ndung, mit der das Berufungsgericht angenommen hat, der Beklagte h344tte sich im Falle einer ordnungsgem344337en Widerrufsbelehrung auch von dem bereits abgeschlossenen Kaufvertrag wieder l366sen k366nnen. 23 24 aa) Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterteilung einer Widerrufs-belehrung mangels Kausalit344t zwischen unterlassener Belehrung und dem Schaden in Gestalt der Realisierung von Anlagerisiken ausgeschlossen ist, wenn der Verbraucher vor Abschluss des Darlehensvertrages bereits an den Kaufvertrag gebunden war und deshalb auch bei Belehrung 374ber sein Recht zum Widerruf des Darlehensvertrages es nicht h344tte vermeiden k366nnen, sich den mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken auszusetzen (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 18 f. Tz. 38; Senatsurteile vom 26. September 2006 - XI ZR 283/03, WM 2006, 2347, 2349 f. Tz. 24 und vom 19. Dezem-ber 2006 - XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 154 Tz. 25; jeweils m.w.Nachw.). bb) Rechtsfehlerhaft sind aber die Ausf374hrungen des Berufungsge-richts, dass der Beklagte nicht an den zeitlich vor dem Darlehensvertrag abgeschlossenen Kaufvertrag gebunden gewesen sei. 25 (1) Allerdings sind - wie das Berufungsgericht zu Recht angenom-men hat und auch die Revision nicht in Abrede stellt - sowohl der von dem Beklagten mit der Treuh344nderin geschlossene Treuhand- und Gesch344fts-besorgungsvertrag als auch die gleichzeitig erteilte Vollmacht im Hinblick auf die umfassenden Befugnisse der Treuh344nderin wegen Versto337es ge-gen Art. 1 247 1 RBerG i.V. mit 247 134 BGB nichtig (st.Rspr.; vgl. zuletzt Se- 26 - 14 - nat BGHZ 167, 223, 227 Tz. 12 sowie Senatsurteile vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 Tz. 14, vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 15 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 287/05, WM 2007, 1648, 1649 Tz. 17, jeweils m.w.Nachw.). 27 (2) Dennoch ist der Kaufvertrag nach dem f374r das Revisionsverfah-ren ma337geblichen Vorbringen der Kl344gerin zwischen der Bautr344gerin und dem Beklagten wirksam zustande gekommen, weil die Treuh344nderin ge-m344337 247 171 Abs. 1, 247 172 Abs. 1 BGB gegen374ber der Bautr344gerin zur Ver-tretung des Beklagten befugt war. (a) Nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesge-richtshofs sind diese Vorschriften auch dann anwendbar, wenn die einem Treuh344nder erteilte umfassende Vollmacht wegen Versto337es gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 232 f. Tz. 24 ff.; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 Tz. 18 und vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, WM 2007, 440, 441 f. Tz. 16 f.; jeweils m.w.Nachw.). Insbesondere steht dem der Zweck des Rechtsberatungsgesetzes nicht entgegen. 28 (b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann sich die Bautr344gerin unabh344ngig davon, dass sie die Initiatorin des Steuersparmo-dells war und die Einschaltung der Treuh344nderin veranlasst hatte, auf den Gutglaubensschutz nach 247247 171 f. BGB berufen, weil die Vollmachtsertei-lung notariell beurkundet worden war (vgl. BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2352 f. und vom 17. Juni 2005 - V ZR 78/04, WM 2005, 1764, 1766 f.). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen des 247 173 BGB vorliegen, die Regeln 374ber den Miss- 29 - 15 - brauch der Vertretungsmacht eingreifen oder die Verk344uferin an der uner-laubten Rechtsbesorgung beteiligt war. Nur in diesen F344llen findet der im Interesse des Gesch344ftsverkehrs von 247247 171, 172 BGB bezweckte Ver-trauensschutz seine Grenzen, nicht jedoch in der allgemeinen Erw344gung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollm344chtigung des Gesch344ftsbesorgers initiiert habe, unterfalle nicht dem gesch374tzten Personenkreis (BGH, Urteile vom 8. Oktober 2004 aaO S. 2353 und vom 17. Juni 2005 aaO S. 1767). (aa) Der an die Vorlage einer Vollmachtsausfertigung ankn374pfende Rechtsschein war hier nicht durch 247 173 BGB ausgeschlossen. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht auf die Kenntnis oder das Kennenm374ssen der den Mangel der Vertretungsmacht begr374ndenden Umst344nde, sondern des Mangels der Vertretungsmacht selbst an (Senat BGHZ 167, 223, 233 Tz. 28 m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03 , WM 2005, 72 , 75 und vom 15. M344rz 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 832). Es sind keine An-haltspunkte daf374r ersichtlich, dass die Bautr344gerin im September 1992 wusste oder wissen musste, dass die Vollmacht unwirksam war, weil der Treuhandvertrag und die zu seiner Durchf374hrung erteilte Vollmacht einer damals weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis ent-sprachen, die Vollmacht notariell beurkundet war und vor den im Jahr 2000 ergangenen Entscheidungen weder ein Notar noch eine Bank Be-denken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben musste (vgl. Senat BGHZ 167, 223, 233 f. Tz. 29 f.; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 11. Juli 2006 - XI ZR 12/05, BKR 2006, 451, 452 Tz. 17 f. und vom 20. M344rz 2007 - XI ZR 362/06, Umdruck S. 8 Tz. 13; jeweils m.w.Nachw.). 30 - 16 - 31 (bb) Die Bautr344gerin hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechts-besorgung der Treuh344nderin beteiligt, indem sie das Erwerbsmodell initi-iert und konzipiert sowie die Treuh344nderin ausgesucht hat. Denn das Rechtsberatungsgesetz verbietet nicht Erwerbsmodelle der von der Bau-tr344gerin entwickelten Art, sondern will lediglich sicherstellen, dass die in einem derartigen Erwerbsmodell vorgesehene Funktion des Gesch344ftsbe-sorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04, WM 2004, 2349, 2353). Aus den Feststellungen des Beru-fungsgerichts ergibt sich jedoch nicht, dass die Bautr344gerin 374ber die Aus-wahl der Treuh344nderin und die Abwicklung des Modells hinaus eine uner-laubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich gef366rdert hat. Dage-gen spielt es - anders als die Revisionserwiderung unter Hinweis auf das im Recht der Allgemeinen Gesch344ftsbedingungen vom Verwender zu tra-gende Wirksamkeitsrisiko meint - keine Rolle, dass die Vertragskonzepti-on von der Bautr344gerin entwickelt wurde. (c) Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob der Bautr344gerin als Verk344uferin bei Abschluss des Kaufvertrages eine Ausfertigung der die Treuh344nderin als Vertreterin des Beklagten ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (zu diesem Erforder-nis siehe etwa BGHZ 102, 60, 63; Senat BGHZ 161, 15, 29; Senatsurteile vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1062 f. Tz. 23 f., vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 185/05, WM 2007, 110, 112 f. Tz. 25 und vom 13. M344rz 2007 - XI ZR 159/05, NJOZ 2007, 4234, 4236 Tz. 14), wird es dies - soweit es darauf ankommen sollte - nachzuholen haben. 32 - 17 - e) Rechtsfehlerhaft ist schlie337lich auch die Auffassung des Beru-fungsgerichts, es sei widerleglich zu vermuten, dass der Darlehensnehmer im Falle einer ordnungsgem344337en Widerrufsbelehrung den Darlehensver-trag auch tats344chlich widerrufen h344tte. Vielmehr h344tte das Berufungsge-richt konkrete Feststellungen zur Schadensurs344chlichkeit des Belehrungs-versto337es treffen m374ssen. 33 Wie der Senat - allerdings erst nach Erlass des Berufungsurteils - entschieden und im Einzelnen begr374ndet hat, gen374gt es nicht, dass der Kapitalanleger bei ordnungsgem344337er Belehrung die M366glichkeit gehabt h344tte, mit dem Widerruf des Darlehensvertrages auch Risiken des Anla-gegesch344fts zu vermeiden. Vielmehr muss er konkret nachweisen, dass er den Darlehensvertrag bei ordnungsgem344337er Belehrung tats344chlich wider-rufen h344tte. Auf die so genannte Vermutung aufkl344rungsrichtigen Verhal-tens kann er sich nicht st374tzen (vgl. Senat BGHZ 169, 109, 121 f. Tz. 43; Senatsurteile vom 24. Oktober 2006 - XI ZR 265/03, Umdruck S. 14 Tz. 30, vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 13 f. Tz. 26, vom 17. April 2007 - XI ZR 130/05, NJOZ 2007, 3210, 3213 Tz. 20 und vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 121 Tz. 55). Dies gilt entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch dann, wenn der mit dem Darlehen finanzierte Kaufvertrag nicht wirksam zustande gekom-men sein sollte. Ohne einen Widerruf war der Beklagte an den Darlehens-vertrag gebunden und zu seiner Erf374llung verpflichtet, ohne der Kl344gerin die Unwirksamkeit des Kaufvertrages entgegenhalten zu k366nnen. 34 - 18 - III. 35 Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig dar (247 561 ZPO). 36 1. Anders als die Revisionserwiderung meint, kann der Beklagte dem Anspruch der Kl344gerin aus 247 3 HWiG a.F. nicht entgegenhalten, er habe die Darlehensvaluta nicht empfangen. Nach dem - f374r das Revisi-onsverfahren gem344337 247247 314, 559 ZPO bindenden - Tatbestand des Beru-fungsurteils ist die Darlehensvaluta auf das bei der Kl344gerin f374r den Be-klagten gef374hrte Girokonto ausgezahlt worden. Die von der Revisionser-widerung aufgeworfene Frage, ob die in dem Darlehensvertrag enthaltene Auszahlungsanweisung trotz des wirksamen Widerrufs des Darlehensver-trages dem Beklagten zuzurechnen ist, stellt sich damit nicht. Ebenso ist unerheblich, ob die Treuh344nderin Auszahlungen von dem Girokonto ver-anlasst hat, die dem Beklagten infolge eines Versto337es der Vollmacht ge-gen das Rechtsberatungsgesetz nicht zurechenbar sind. In einem solchen Fall h344tte der Beklagte gegen die Kl344gerin einen - hier nicht geltend ge-machten - Anspruch auf Wiedergutschrift der ausgezahlten Betr344ge (vgl. BGHZ 121, 98, 106). 2. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine Bin-dung des Beklagten an den Kaufvertrag auch nicht wegen der von ihm behaupteten sittenwidrigen 334berteuerung des erworbenen Appartements und der daraus folgenden Nichtigkeit des Kaufvertrages zu verneinen. 37 Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist bei Grundst374cksgesch344ften von einem die Sittenwidrigkeit begr374ndenden 38 - 19 - besonders groben Missverh344ltnis auszugehen, wenn der Wert der Leis-tung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Be-g374nstigten (vgl. nur BGHZ 146, 298, 301 ff.; Senatsurteile vom 19. Juni 2007 - XI ZR 142/05, WM 2007, 1456, 1457 Tz. 13 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653 Tz. 15; BGH, Urteil vom 29. Juni 2007 - V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f. Tz. 16; jeweils m.w.Nachw.), wobei die in dem Gesamtaufwand f374r den Erwerb enthaltenen Nebenkosten wie Grunderwerbssteuer, Notar- und Grundbuchkosten, Provisionen und Ge-b374hren f374r Mietgarantie und Finanzierungsvermittlung nicht zu ber374cksich-tigen sind (Senatsurteil vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247). Der Beklagte hat eine solche 334berteuerung des erworbenen Appar-tements nicht substantiiert dargelegt. Seine schlichten Behauptungen, das Appartement sei lediglich 40.000 DM wert gewesen bzw. tats344chlich w344re nur ein Quadratmeter-Kaufpreis von maximal 2.000 DM - insgesamt also 52.240 DM - angemessen gewesen, sind nicht in Einklang zu bringen und stehen zudem in deutlichem Widerspruch zu dem von dem Beklagten selbst eingereichten und wiederholt in Bezug genommenen Wertgutachten des Sachverst344ndigen B. , in dem f374r ein 23,90 qm gro337es Appartement ein Ertragswert von 73.000 DM und ein Sachwert von 192.500 DM ausge-wiesen sind. Der Vergleich des Ertragswertes mit dem (reinen) Kaufpreis f374r das fl344chenm344337ig etwa 9,3% gr366337ere Appartement des Beklagten von 140.264,38 DM bzw. anteilig etwa 128.340 DM ergibt eine 334berteuerung von etwa 76%, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs f374r die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht gen374gt (vgl. Senatsurteile vom 18. M344rz 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921 und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1372, jeweils m.w.Nachw.). Daher 39 - 20 - kommt es - anders als die Revisionserwiderung meint - auch nicht darauf an, ob der von der Bautr344gerin ihrerseits f374r den Erwerb des Grundst374cks gezahlte Preis angemessen war und ob dieser in die Kaufpreiskalkulation eingeflossen ist. 40 3. Weiterhin kann die Klageabweisung nicht mit dem von der Revi-sionserwiderung geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Auf-kl344rungspflichtverletzung aufgrund der erst nach Erlass des Berufungsur-teils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tats344chli-chen Vermutung eines aufkl344rungspflichtigen Wissensvorsprungs der kre-ditgebenden Bank mit R374cksicht auf evident falsche Angaben des Verk344u-fers oder Vermittlers zur H366he des erzielbaren Mietzinses (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 f. Tz. 50 ff.; 169, 109, 115 Tz. 23; Senatsurteile vom 24. April 2007 - XI ZR 340/05, WM 2007, 1257, 1260 Tz. 39 f. und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1654 Tz. 24 f.) begr374ndet werden. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Pr374fung eines solchen Anspruchs allerdings nicht schon gem344337 247 563 Abs. 2 ZPO durch das Se-natsurteil vom 27. Januar 2004 (XI ZR 37/03, WM 2004, 620) ausge-schlossen. Zwar hat das Berufungsgericht in seinem ersten Urteil vom 16. Januar 2003 eine Aufkl344rungspflicht 374ber die erzielbaren Miet- und Pachteinnahmen mangels eines Wissensvorsprungs der Kl344gerin verneint. Der Senat hat hierzu in seinem ersten Revisionsurteil aber nicht Stellung genommen, sondern sich nur insoweit mit dem Berufungsurteil auseinan-dergesetzt, als dieses eine Schadensersatzpflicht der Kl344gerin bejaht hat-te. Damit liegt hinsichtlich eines Wissensvorsprungs der Kl344gerin in Bezug auf den erzielbaren Mietzins keine rechtliche Beurteilung des Revisions- 41 - 21 - gerichts vor, die zur Aufhebung des Berufungsurteils gef374hrt hat. Das Be-rufungsgericht ist deshalb nach der erneuten Aufhebung seiner Entschei-dung nicht an seine fr374here, in dem zweiten Berufungsurteil best344tigte Ab-lehnung einer entsprechenden Aufkl344rungspflicht gebunden (vgl. BGHZ 3, 321, 325 f.; 51, 131, 135; BGH, Urteile vom 7. Februar 1969 - V ZR 115/65, NJW 1969, 661 f. und vom 15. Februar 1995 - VIII ZR 126/94, WM 1995, 986, 987; BGH, Beschluss vom 10. August 2005 - XII ZR 97/02, FamRZ 2005, 1667, 1669). Jedoch fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts dazu, ob der Beklagte durch evident unrichtige Angaben der Vermittler oder der Bau-tr344gerin zur H366he des erzielbaren Mietzinses arglistig get344uscht wurde (vgl. hierzu Senatsurteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 46 ff.) und ein institutionalisiertes Zusammenwirken von Kl344-gerin und Verk344uferin bzw. Vertreiberin der Appartements vorlag. 42 4. Schlie337lich besteht entgegen der Ansicht der Revisionserwide-rung ein Schadensersatzanspruch des Beklagten auch nicht unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Aufkl344rungspflicht der Kl344gerin wegen 334berschreitung der Kreditgeberrolle, weil - in Erweiterung dieser Fallgrup-pe - die kreditgebende Bank mit dem Verk344ufer oder Vertreiber des finan-zierten Objekts nach Ma337gabe des Senatsurteils vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1, 23 Tz. 53) in institutionalisierter Weise zusammengewirkt hat. Diese Erg344nzung der Rechtsprechung des Senats ist im Interesse der Effektivierung des Verbraucherschutzes bei realkreditfinanzierten Woh-nungsk344ufen erfolgt und bezieht sich ausschlie337lich auf die eine eigene Aufkl344rungspflicht der Bank begr374ndende Fallgruppe des konkreten Wis-sensvorsprungs, indem unter bestimmten Voraussetzungen zu Gunsten 43 - 22 - des Darlehensnehmers eine Beweiserleichterung in Form einer widerlegli-chen Vermutung f374r die Kenntnis der Bank von der arglistigen T344uschung durch den Verk344ufer oder Fondsinitiator sowie der von ihnen eingeschal-teten Vermittler statuiert worden ist (vgl. Senat BGHZ 168, 1, 22 Tz. 50 f.). Der Hinweis des Beklagten auf 247 358 BGB geht - wie bereits oben in an-derem Zusammenhang dargelegt - auch hier fehl. IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru- 44 - 23 - fungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch ge-macht. Nobbe M374ller Ellenberger Schmitt Gr374neberg Vorinstanzen: LG Bremen, Entscheidung vom 04.12.2001 - 8 O 2272/00 - OLG Bremen, Entscheidung vom 02.03.2006 - 2 U 20/02 -
Full & Egal Universal Law Academy