ECLI:DE:BGH:2018:180918BXIZR74.17.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 74/17 vom 18. September 2018 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. September 2018 durch den Vizepräsidenten Prof. Dr. Ellenberger, die Richter Dr. Grüneberg und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Derstadt und Dr. Dauber beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten wird das Urteil des 32. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 12. Januar 2017 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und E ntscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an einen anderen Senat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt bis 30.000 Gründe: I. Die Klägerin, eine Fondsgesellscha ft mit Sitz auf den Britischen Jun g- fer n inseln, nimmt den Beklagten auf Feststellung in Anspruch, dass er hinsich t- lich einer ihm Zug um Zug zu erbringenden Leistung befriedigt ist. In einem Vorprozess wurde der Beklagte mit Urteil des Landgerichts Münche n vom 6. Februar 2012 verurteilt, an die Klägerin 21.250.000 Zinsen Zug um Zug gegen "Übergabe und Übertragung des Eigentumes" an 1 2 - 3 - 2.500.000 Stück Aktien der C . AG zu zahlen. Der Verurteilung lagen fo l- gende Feststellungen zugrunde: Die Parte ien schlossen am 28. Mai 2008 eine "Abtretungsvereinbarung und Optionsvereinbarung zum Erwerb von Aktien an der C . AG" (im Folgenden: Optionsvereinbarung), mit der der Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten einer anderen Gesellschaft aus einer Put - Optionsvereinbarung mit der Klägerin übernahm und der Klägerin zugleich u n- widerruflich anbot, bis zu 2.500.000 Stück Aktien der C . AG zu einem ä- testens am 31. März 2009 an. Die Berufung und die Nichtzulassungsbeschwe r- de des Beklagten wurden zurückgewiesen. Der Beklagte hatte in diesem Pr o- zess u.a. erfolglos ei ngewandt, am 28. Mai 2008 und am 31. März 2009 g e- schäftsunfähig gewesen zu sein. In Abschnitt D. § 4 der Optionsvereinbarung heißt es u.a., dass der Au s- übungspreis Zug um Zug gegen Lieferung der verkauften Aktien zu zahlen ist und die Aktien in ein vom Beklagten benanntes Depotkonto zu liefern sind. Z u- dem haben die Parteien in den Schlussbestimmungen festgelegt, dass die Ve r- einbarung deutschem Recht unterliegt. Der Beklagte verweigerte die Zahlung des Kaufpreises sowie die A n- nahme der ihm angebotenen Gegenleistung. Mit einem an den vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten gerichteten Schreiben vom 23. November 2012 forderte die Klägerin den Beklagten unter Hinweis auf A b- schnitt D. § 4 Abs. 3 der Optionsvereinbarung auf, Daten eines Depots mitzute i- len, in das die Klägerin die Aktien übertragen bzw. umbuchen kann. Dem kam der Beklagte nicht nach. Mit einem weiteren an den Beklagten persönlich g e- richteten Schreiben vom 29. Januar 2013 drohte die Klägerin den freihändigen Verkauf der Aktien ge mäß § 373 Abs. 2 HGB an. Mit notariellem Kaufvertrag 3 4 - 4 - vom 12. Februar 2013 verkaufte die Klägerin die Aktien im Wege des Selbsthi l- feverkaufs für 6.250.000 . D . AG. Im vorliegenden Rechtsstreit begehrt die Klägerin die Feststellun g, dass der Beklagte durch den freihändigen Verkauf der Aktien hinsichtlich der ihm Zug um Zug gebührenden Übergabe und Übertragung des Eigentums an den Aktien befriedigt ist. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die dagegen geric h- tete Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Zur Begründung hat es soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Bedeutung ausgeführt: Der Beklagte könne im hiesigen Verfahren nicht mehr einwenden, bei Abgabe seines bindenden Kaufangeb ots in der Vereinbarung vom 28. Mai 2008 sowie bei Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin im März 2009 geschäft s- unfähig gewesen zu sein. Dem stehe die Rechtskraft des Urteils aus dem Vo r- prozess entgegen. Dort sei die synallagmatische Verbindung von Forde rung und Gegenforderung rechtskräftig festgestellt. Dies versage es den Parteien, sich in der vorliegenden Klage zu dieser Feststellung in Widerspruch zu setzen. Durch den handelsrechtlichen Selbsthilfeverkauf gemäß § 373 Abs. 2 HGB, der für Rechnung de s Beklagten erfolgt sei, habe die Klägerin die ihr o b- liegende Gegenleistung erbracht. Indem der Beklagte dem klägerischen Antrag auf Verurteilung Zug um Zug im Vorprozess wiederholt entgegengetreten sei, habe er sich gemäß §§ 293, 295, 298 BGB in Annahmeve rzug gesetzt. Das wörtliche Angebot der Klägerin habe in der auf Zug - um - Zug - Leistung gericht e- ten Klageerhebung gelegen. Die Übertragung von in einer Globalurkunde ve r- brieften und sammelverwahrten Aktien könne durch Umbuchen zwischen D e- pots vollzogen werden . Auf den Gewahrsam an der Wertpapierurkunde komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Gegenleistung nach Maßgabe des Titels vom 6. Februar 2012 sei durch die Übertragung des anteiligen Miteige n- 5 6 7 - 5 - tums und die Begründung des mittelbaren Besitzes an der Sa mmelurkunde ordnungsgemäß erbracht. Davon abgesehen hätten die Parteien in der Verei n- barung vom 28. Mai 2008 auch geregelt, dass die Aktien in ein vom Beklagten zu benennendes Depotkonto zu liefern seien. Das klägerische Angebot durch entsprechende Antrags tellung im Ausgangsverfahren habe damit den Anford e- rungen der §§ 294, 295 Satz 2 BGB genügt und den Beklagten folglich schon damals in Annahmeverzug gesetzt. Jedenfalls sei der Beklagte spätestens durch das Angebot der Klägerin vom 23. November 2012 in Annahmeverzug gesetzt worden. In diesem Schre i- ben habe die Klägerin entgegen der Auffassung des Beklagten nicht dessen Vorleistung verlangt, sondern vertragsgemäß die Übertragung der Aktien auf ein vom Beklagten zu benennendes Depot angeboten. Auch der Einwand des Beklagten, das Angebot sei deshalb nicht or d- nungsgemäß gewesen, weil die Aktien nicht im Eigentum der Klägerin gesta n- den hätten, bleibe ohne Erfolg. Das Landgericht habe sich in zutreffender We i- se die Überzeugung gebildet, dass sich an der Rech tslage seit der Durchfü h- rung des Ausgangsverfahrens, in dem das Eigentum der Klägerin bereits au s- führlich geprüft worden sei, keine Änderung ergeben habe. Dafür spreche auch das Schreiben der D - Bank vom 21. Januar 2013, wonach sich die Aktien in einem Dep ot befänden, dessen Inhaberin die Klägerin sei. Die Klägerin habe mit Schreiben vom 29. Januar 2013 den freihändigen Verkauf der Aktien nach § 373 Abs. 2 HGB angedroht. Auf diese einseitige, empfangsbedürftige Erklärung seien die Vorschriften der §§ 11 6 ff. BGB jede n- falls entsprechend anwendbar. Soweit der Beklagte sich darauf berufe, zum Zeitpunkt des Zugangs dieses Schreibens geschäftsunfähig gewesen zu sein, sei der Vortrag hierzu nicht hinreichend substantiiert. Ausweislich des vom B e- klagten selbst vorgelegten psychiatrischen Gutachtens vom 28. April 2011 b e- 8 9 10 - 6 - stehe bei ihm eine rezidivierende depressive Störung, die zum Zeitpunkt der gutachterlichen Untersuchungen im Januar 2011 durch Therapiemaßnahmen deutlich verbessert gewesen sei. Für diesen Zeitra um habe es nach den gu t- achterlichen Feststellungen keine ausreichenden Hinweise für eine "psychop a- thologisch begründbare Verursachung geschäftlicher Entscheidungen" geg e- ben. Für die Behauptung einer Geschäftsunfähigkeit zum Zeitpunkt des Z u- gangs der Androh ung "vom 29. Januar 2012" hätte es daher nachvollziehbarer Angaben zu einer Verschlechterung des Gesundheitszustandes bzw. zum Au f- treten einer erneuten schweren depressiven Episode in diesem Zeitraum b e- durft. Der Beklagte führe aber lediglich unter anderem unter Verweis auf eine Begutachtung vom 30. November 2012 aus, dass es zu einer Verschlechterung seines Zustands gekommen sei. Der dortige Gutachter habe jedoch am Unte r- suchungstag (9. November 2012) Bewusstseinsklarheit und keinen Hinweis auf eine produk tive psychotische Symptomatik festgestellt. Eine erneute stationäre Behandlung des Beklagten habe erst wieder im Mai 2013 stattgefunden. Es sei daher nicht zu beanstanden, dass das Landgericht aufgrund dieser Ausführu n- gen keine weitere Beweiserhebung zur G eschäftsfähigkeit bei Zugang des A n- drohungsschreibens "vom 29. Januar 2012" durchgeführt habe. Auch die Berufungsbegründung vom 11. Mai 2016 enthalte nur die pa u- schale Behauptung, der Beklagte sei auch nach dem 28. Mai 2008 und zum Zeitpunkt des Zugan gs der Androhung "im Januar 2012" geschäftsunfähig g e- wesen. Inhaltlich genüge die Androhung vom 29. Januar 2013 den gesetzlichen Anforderungen. Es habe auch ein Handelskauf im Sinne des § 373 HGB z u- grunde gelegen, weil der Kaufvertrag über die Lieferung von Aktien zumindest für die Klägerin ein Handelsgeschäft gewesen sei. 11 12 - 7 - Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen we n- det sich die Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten. II. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sich e- rung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das Berufungsgericht den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in en t- scheidungserheblicher Weise verletzt hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 20. Oktober 2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 9 und vom 10. Januar 2017 XI ZR 365/14, BKR 2017, 164 Rn. 8). 1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht zwar angenommen, dass die Klägerin mit ihrem wörtli chen Angebot, den Aktienbestand in ein vom B e- klagten zu benennendes Depot zu übertragen, die ihr obliegende Leistung die Wirksamkeit des Kaufvertrages unterstellt gemäß § 295 Satz 1 Fall 2, Satz 2 BGB in einer den Annahmeverzug begründenden Weise ordnu ngsgemäß a n- geboten hat. a) Die Parteien haben mit der Regelung in Abschnitt D. § 4 Abs. 3 Satz 2 der Optionsvereinbarung, nach der die Aktien in ein vom Beklagten benanntes Depotkonto zu liefern sind, die Übertragung der in einer Globalurkunde verbrie f- ten, sammelverwahrten Aktien im Wege des im heutigen Massengeschäft o h- nehin üblichen Effektengiroverkehrs, d.h. ohne die körperliche Bewegung von Wertpapierurkunden, sogar ausdrücklich in ihren Willen aufgenommen. Dabei wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung der tatsächlichen Sachher r- schaft durch die Umbuchung von Girosammeldepotgutschriften ersetzt (vgl. 13 14 15 16 - 8 - Senatsurteil vom 30. November 2004 XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 191 f. mwN und BGH, Urteil vom 24. September 2015 IX ZR 272/13, BGHZ 207, 23 Rn. 15). Die für die Übertragung des anteilmäßigen Miteigentums nach Bruc h- teilen am Sammelbestand nach § 929 Satz 1 BGB erforderliche Übergabe wird in der Weise vollzogen, dass die Wertpapiersammelbank als unmittelbare Fremdbesitzerin des Sammelbestands au f entsprechendes Geheiß den Besitzmittlungswillen bezogen auf diesen Miteigentumsanteil umstellt und nu n- mehr nicht mehr der Depotbank des Veräußerers den Besitz mittelt, sondern der Depotbank des Erwerbers, die neue mittelbare Fremdbesitzerin erster Stufe wird und ihrerseits den Besitz ihrem Kunden dem Erwerber als mittelbarem Eigenbesitzer zweiter Stufe mittelt (vgl. Senatsurteil vom 22. April 1997 XI ZR 127/96, WM 1997, 1136; BGH, Urteil vom 24. September 2015, aaO Rn. 15 ff.; MünchKommHGB/Einsele, Band 6, 3. Aufl., Depotgeschäft Rn. 108; Gätsch in Marsch - Barner/Schäfer, Handbuch börsennotierte AG, 4. Aufl., Rn. 5.67 und 5.81; Klanten in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts - Handbuch, 5. Aufl., § 72 Rn. 104 f.; Will in Kümpel/Wittig, Bank - und Kapital marktrecht, 4. Aufl., Rn. 18.96 und 18.113). b) Aus der Tenorierung des Zug - um - Zug - Vorbehalts im Vorprozess (Zug um Zug gegen "Übergabe" und Übertragung) ergibt sich entgegen der Auffa s- sung des Beklagten nichts Abweichendes. Wie die Auslegung anhand de r U r- teilsgründe zweifelsfrei ergibt, ist die Formulierung im Antrag und Urteilsau s- spruch nicht so aufzufassen, dass der Kaufpreiszahlungsanspruch der Klägerin über die in der Optionsvereinbarung getroffene Regelung (Zahlung Zug um Zug "gegen Lieferung" der verkauften Aktien) hinaus in dem Sinne eingeschränkt werden soll, dass sie tatsächlichen Gewahrsam an Einzelurkunden verschaffen muss. Letzteres wäre nur dann überhaupt möglich gewesen, wenn die Einze l- verbriefung nicht gemäß § 10 Abs. 5 AktG satzungsmäßig ausgeschlossen g e- wesen wäre (§ 9a Abs. 3 Satz 2 DepotG; vgl. Senatsurteil vom 30. November 17 - 9 - 2004 XI ZR 200/03, BGHZ 161, 189, 191 f.). Für die Frage, welche Leistung die Klägerin dem Beklagten aus dem Kaufvertrag schuldet, ist der Urteilsau s- spruch zum Zu g - um - Zug - Vorbehalt ohne Bedeutung, weil er nicht in Rechtskraft erwächst (BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 2 f.). 2. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Ber u- fungsgericht weiterhin davon ausgegangen, dass die Klägerin Inhaberin eines entsprechenden Miteigentumsbruchteils am Sammelbestand war (§ 286 ZPO), so dass dem mit der Nichtzulassungsbeschwerde wiederholten Einwand des Beklagten, die Klägerin sei nicht imstande gewesen, die angebotene Leistung zu erbringen (§ 297 BGB), die tatsächliche Grundlage fehlt. Überdies wäre der für das fehlende Leistungsvermögen der Gegenseite darlegungs - und bewei s- belastete Beklagte (vgl. MünchKommBGB/Ernst, 7. Aufl., § 297 Rn. 4; Palandt/ Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 297 Rn. 3) beweisfällig geblieben. Er hat für seine Behauptung, die Beklagte habe die Aktien weder selbst innegehabt noch sei sie mangels entsprechender Geldmittel in der Lage gewesen, die Aktien zu erwe r- ben, keinen Beweis angeboten. 3. Die Nichtzulassung sbeschwerde rügt jedoch zu Recht, dass das a n- gegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil es seinem unter Beweis gestellten Vortrag, er sei s o- wohl bei Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin vom 31 . März 2009 als auch beim Zugang der unter dem 29. Januar 2013 erfolgten Androhung des Selbsthilfeverkaufs geschäftsunfähig gewesen, nicht nachgegangen ist. a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, das Vorbringen der Pa r- teien zur Kenntnis zu nehm en und bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen. Bei Auslegung und Anwendung der Präklusionsvorschriften sind die Gerichte einer strengeren verfassungsrechtlichen Kontrolle unterworfen als dies übl i- 18 19 20 - 10 - cherweise bei der Anwendung einfachen Rechts der Fall is t. Die Überprüfung geht insoweit über eine bloße Willkürkontrolle hinaus (BVerfG, NJW 2000, 945, 946). In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist anerkannt, dass Art. 103 Abs. 1 GG bereits dann verletzt ist, wenn das Berufungsgericht Tatsachenvo r- trag un ter offensichtlich fehlerhafter Anwendung einer Präklusionsvorschrift für ausgeschlossen erachtet hat (BGH, Beschlüsse vom 3. März 2015 VI ZR 490/13, NJW - RR 2015, 1278 Rn. 7, vom 6. April 2016 VII ZR 40/15, BauR 2016, 1209 Rn. 8 und vom 13. Dezember 20 17 IV ZR 319/16, VersR 2018, 890 Rn. 10, jeweils mwN). Da die Handhabung der Substantiierungsanford e- rungen dieselben einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präkl u- sionsvorschriften, gilt derselbe Maßstab; sie verletzt Art. 103 Abs. 1 GG bereits dann, wenn sie offenkundig unrichtig ist (BGH, Beschlüsse vom 12. Juni 2008 V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rn. 5 und vom 11. September 2013 IV ZR 259/12, NJW 2014, 149 Rn. 15; Senatsbeschluss vom 5. Juni 2018 XI ZR 388/16, juris Rn. 15; vgl. auch BVerfG, NJW 2001, 1565). Nichts anderes gilt, wenn das Berufungsgericht Tatsachenvortrag unberücksichtigt gelassen hat, weil es sich offensichtlich fehlerhaft gemäß § 314 ZPO an eine tatsächlich nicht getroffene tatbestandliche Feststellung der Vorinstanz gebunde n erachtet hat (BGH, Beschluss vom 14. November 2017 VI ZR 92/17, NJW 2018, 866 Rn. 16). b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. aa) Zwar zeigt die Nichtzulassungsbeschwerde nicht auf, dass der B e- klagte auch in der Berufungsinstan z noch vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, bereits am 28. Mai 2008 bei Abschluss der Optionsvereinbarung und A b- gabe seines Kaufangebots geschäftsunfähig gewesen zu sein. Das von der B e- schwerdebegründung zur Darlegung ihrer Gehörsrüge hierfür in Bezu g g e- nommene Vorbringen in der Berufungsbegründung weist im Gegenteil aus, 21 22 - 11 - dass der Beklagte auf seinen beweisbewehrten Vortrag erster Instanz lediglich insoweit Bezug genommen hat, als er dort vorgebracht hat, "jedenfalls in der Zeit von September 2008" ge schäftsunfähig gewesen zu sein (GA III 576). D a- mit ist eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör insoweit zumindest nicht den Anforderungen des § 544 Abs. 2 Satz 3 ZPO entsprechend dargelegt. bb) Das Berufungsgericht hat aber den beweisbewehr ten Vortrag des Beklagten, bei Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin vom 31. März 2009 aufgrund einer schweren depressiven Episode mit psychotischen Symptomen, wegen der er vom 16. Februar bis zum 8. April 2009 in der Klinik rechts der Isar mit einer El ektrokrampftherapie behandelt worden sei, geschäftsunfähig (§ 104 Nr. 2 BGB) gewesen zu sein, gehörswidrig übergangen. Die Annahme des B e- rufungsgerichts, mit diesem Tatsachenvorbringen sei der Beklagte durch die aus der Rechtskraft folgende Präklusionswirk ung des Urteils im Vorprozess ausgeschlossen, weil dort die synallagmatische Verknüpfung von Forderung und Gegenforderung und die sich hieraus ergebende Beschränkung des Kl a- geanspruchs auch für den vorliegenden Prozess bereits bindend festgestellt worden s ei, ist offenkundig fehlerhaft. (1) Die von der Klägerin erhobene Feststellungsklage dient dazu, mittels öffentlicher Urkunde den Nachweis führen zu können, dass der Beklagte befri e- digt ist, um so die Vollstreckungsvoraussetzungen des § 756 Abs. 1 ZPO he r- zustellen. Sachlich läuft sie damit auf eine Wiederholung der Leistungsklage aus dem Vorprozess ohne einschränkenden Zug - um - Zug - Vorbehalt hinaus (vgl. RGZ 100, 197, 199). Diesem uneingeschränkten Leistungsbegehren konnte der Beklagte entgegen der Annahm e des Berufungsgerichts entgegenhalten, sich bei Zugang der Annahmeerklärung der Klägerin (§ 131 Abs. 1 BGB) in einem nicht nur vorübergehenden, die freie Willensbestimmung ausschließenden Z u- stand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befunden zu haben. 23 24 - 12 - Richtig ist zwar, dass die rechtskräftige Entscheidung in einem Vorpr o- zess zwischen den Parteien als notwendige Kehrseite der Maßgeblichkeit der Entscheidung zu einer Tatsachenpräklusion in einem Folgeprozess führen kann (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Juni 2017 V ZR 134/16, WM 2018, 684 Rn. 8 ff.). Im Folgeprozess können Tatsachen aber nur insoweit ausgeschlo s- sen sein, als sie den Streitgegenstand betreffen, über den auch im Vorprozess rechtskräftig entschieden worden ist. Außerhalb der Grenzen des S treitgege n- stands besteht keine Präklusion, selbst wenn mit der neuen Klage ein wir t- schaftlich identisches Ziel verfolgt wird und sich die Tatsachen überschneiden (BGH, Urteil vom 30. Juni 2017, aaO Rn. 11). Danach steht die Rechtskraft des Berufungsurteils im Vorprozess dem hier verfolgten Begehren auf unbedingte Verurteilung des Beklagten offenkundig nicht entgegen, weil beiden Prozessen im Sinne des zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriffs unterschiedliche Strei t- gegenstände zugrunde liegen. Im Vorprozess hatte die Klägerin nämlich nicht auf unbedingte Verurteilung des Beklagten, sondern auf Verurteilung Zug um Zug gegen Übergabe und Übertragung des Eigentums an den Aktien angetr a- gen. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, ist daher durch den recht s- kr äftigen Abschluss des Vorprozesses über die sich aus der synallagmatischen Verknüpfung ergebende Beschränkung des Zahlungsanspruchs nicht recht s- kräftig entschieden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1991 IX ZR 96/91, BGHZ 117, 1, 2 f.). (2) Überdies hat das Berufungsgericht verkannt, dass es sich bei der Frage, ob der Kaufvertrag über die Aktien wirksam zustande gekommen ist, lediglich um eine Vorfrage handelt. Die Bestimmung des § 322 Abs. 1 ZPO setzt der Rechtskraft des Urteils bewusst enge Grenzen dergestalt, dass diese sich auf die im Hinblick auf den Streitgegenstand ausgesprochene Rechtsfolge beschränkt, nicht jedoch die einzelnen Tatsachen, präjudiziellen Rechtsverhäl t- nisse und sonstigen Vorfragen erfasst, aus welchen das Gericht diese Recht s- 25 26 - 13 - fol ge abgeleitet hat. Das Gericht des Zweitprozesses ist daher nicht gebunden, wenn nicht die im ersten Prozess rechtskräftig ausgesprochene Rechtsfolge im Folgeprozess präjudiziell ist, sondern beiden Prozessen lediglich eine gemei n- same Vorfrage zugrunde lie gt (BGH, Urteile vom 26. Juni 2003 I ZR 269/00, NJW 2003, 3058, 3059, vom 23. Juli 2008 XII ZR 158/06, NJW 2008, 2922 Rn. 22 und vom 5. November 2009 IX ZR 239/07, BGHZ 183, 77 Rn. 9). So liegt der Fall hier. Dass der Beklagte an die Klägerin den aus geurteilten Geldb e- trag zahlen muss, spielt für die hier aufgeworfene Frage, ob der Beklagte hi n- sichtlich der an ihn zu erbringenden Leistung durch den Selbsthilfeverkauf b e- friedigt ist, keine Rolle. Der Umstand, dass es bereits im Vorprozess entsche i- dungse rheblich darauf ankam, ob der Kaufvertrag wirksam ist, bindet das G e- richt des Folgeprozesses nicht. cc) Die Nichtzulassungsbeschwerde beanstandet darüber hinaus mit E r- folg, dass die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe den Selbsthi l- feverk auf wirksam angedroht, Vortrag des Beklagten gehörswidrig übergeht. Das Berufungsgericht verkennt nicht, dass nur ein ordnungsgemäß angedrohter Selbsthilfeverkauf die Erfüllungswirkung herbeiführt und dass die Vorschriften über Willenserklärungen auf die A ndrohung als geschäftsähnliche Handlung jedenfalls entsprechend anzuwenden sind (Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, 38. Aufl., § 374 Rn. 13, 15, 23, 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Müller, HGB, 3. Aufl., § 373 Rn. 51, 62, 67; Oetker/Koch, HGB, 5. Aufl., § 374 Rn. 77, 93). Daher wäre wie das Berufungsgericht ebenfalls richtig gesehen hat die A n- drohung nicht wirksam, wenn der Beklagte, wie von ihm behauptet und unter Sachverständigenbeweis gestellt, bei Zugang der Erklärung gemäß § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig gewesen wäre (§ 131 Abs. 1 BGB entsprechend). Die schriftliche Androhung ist, wie unter Ziffer I. der Gründe noch zutreffend festg e- stellt und aus der konkret in Bezug genommenen Anlage K 21 ersichtlich, unter dem 29. Januar 2013 erfolgt. Soweit das Berufun gsgericht offenbar von dem 27 - 14 - in den Entscheidungsgründen stellenweise falsch wiedergegebenen Datum "29. Januar 2012" beeinflusst gemeint hat, dem Beweisangebot sei nicht nachzugehen, weil der Vortrag des Beklagten nicht hinreichend substantiiert sei, hat es die Anforderungen an das Vorbringen offenkundig überspannt. (1) Ein Ausschluss der freien Willensbestimmung gemäß § 104 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn jemand nicht imstande ist, seinen Willen frei und unbeei n- flusst von der vorliegenden Geistesstörung zu bilden und nach zutreffend g e- wonnenen Einsichten zu handeln. Abzustellen ist dabei darauf, ob eine freie Entscheidung nach Abwägung des Für und Wider bei sachlicher Prüfung der in Betracht kommenden Gesichtspunkte möglich ist oder ob umgekehrt von einer f reien Willensbildung nicht mehr gesprochen werden kann, etwa weil infolge der Geistesstörung Einflüsse dritter Personen den Willen übermäßig beherrschen (BGH, Beschluss vom 14. März 2017 VI ZR 225/16, WM 2017, 950 Rn. 13). Substantiiert dargelegt ist ein solcher Ausschluss nach allgemeinen Grundsä t- zen (vgl. Senatsbeschluss vom 20. Oktober 2015 XI ZR 532/14, WM 2015, 2279 Rn. 14 mwN) dann, wenn das Gericht auf Grund des tatsächlichen Vo r- bringens der Partei in die Lage versetzt wird zu entscheiden, ob die gesetzl i- chen Voraussetzungen des § 104 Nr. 2 BGB vorliegen. Auf die Wahrscheinlic h- keit des Vortrags kommt es nicht an (BGH, Beschluss vom 14. März 2017, aaO). (2) Gemessen hieran ist der Vortrag des Beklagten hinreichend substa n- tiiert. Er hat in der B erufungsbegründung auf seinen erstinstanzlichen, u.a. durch Einholen eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellten Vortrag Bezug genommen, aufgrund seiner depressiven Erkrankung auch zum Zeitpunkt der Androhung des Selbsthilfeverka ufs Ende Januar 2013 so schwer erkrankt gewesen zu sein, dass er geschäftsunfähig gewesen sei. Er hat dazu unter Bezugnahme auf das vom Amtsgericht Bergisch Gladbach in 28 29 - 15 - zeitlichem Zusammenhang eingeholte Gutachten des psychiatrischen Sachve r- ständigen Dr. O . vom 30. November 2012 (Anlage B 37) vorgetragen, aufgrund seiner Depression und seiner Gedächtnisstörung damals nicht in der Lage gewesen zu sein, eigenständig eine eidesstattliche Versicherung abzug e- ben. Er hat ferner bereits in der Berufun gsbegründung unter Bezugnahme auf das am 10. Juni 2013 erstellte Gutachten des Dr. G . (Anlage B 38) geltend gemacht, es habe ein komplexes neurologisch - psychiatrisches Krankheitsbild bestanden, welches durch hirnorganische Auffälligk eiten in Ve r- bindung mit einer schweren chronifizierten Depression gekennzeichnet gew e- sen sei und mit einer völligen Gedächtnisunfähigkeit einhergegangen sei. Der Beklagte hat zudem unter Verweis auf den erstinstanzlichen Schriftsatz vom 29. Juli 2013 eine ärztliche Bescheinigung der Universitätsklinik M . vom 7. Juni 2013 (Anlage B 36) in Bezug genommen, die ausweist, dass sich der Beklagte seit dem 6. Mai 2013 aufgrund einer schweren depressiven Episode mit psychotischen Symptomen im Rahmen einer re zidivierenden depressiven Störung in stationärer Behandlung befunden hat, damals prozess - und verhan d- lungsunfähig und nicht in der Lage gewesen ist, eine korrekte eidesstattliche Versicherung abzugeben. Damit hat der Beklagte die vom Berufungsgericht vermi ssten "nachvollziehbare[n] Angaben zu einer Verschlechterung des G e- sundheitszustands bzw. zum Auftreten einer erneuten schweren depressiven Episode in diesem Zeitraum" gemacht. An die sen Vortrag hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 11. November 2016, nachdem das Berufungsgericht in der Ve r- fügung vom 10. Oktober 2016 darauf hingewiesen hatte, dass es den Vortrag für nicht hinreichend substantiiert halte, nochmals erinnert. c) Das Be rufungsurteil beruht auf den Gehörsverletzungen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht bei Berücksichtigung des überga n- genen Vortrags, der sich gegen das Zustandekommen des Kaufvertrags und 30 - 16 - die ordnungsgemäße Durchführung des Selbsthilfever kaufs richtet, anders en t- schieden hätte (BVerfGE 60, 247, 250; 65, 305, 308; 89, 381, 392 f.). III. Das angefochtene Urteil ist daher gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsg e- richt zurückz uverweisen. Dabei hat der Senat von der gerade im Anwendung s- bereich des § 544 Abs. 7 ZPO bestehenden Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht (vgl. Senatsbeschluss vom 1. April 2014 XI ZR 171/12, BKR 2014, 295 Rn. 6). Ellenberger Grüneb erg Matthias Derstadt Dauber Vorinstanzen: LG München I, Entscheidung vom 22.02.2016 - 34 O 9367/12 - OLG München, Entscheidung vom 12.01.2017 - 32 U 1437/16 - 31
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