IX ZR 75/11 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 75/11 Verkündet am: 9. Februar 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 35 Abs. 2 Satz 1 Gibt der I nsolvenzverwalter das Vermögen des Schuldners aus einer selbständ i- gen Tätigkeit frei, können auf die selbständige Tätigkeit bezogene vertragliche Ansprüche von Gläubigern, die nach dem Zugang der Erkl ä rung beim Schuldner entstehen, nur gegen den Schuldner und nicht gegen die Masse verfolgt werden. InsO § 61 Abs. 1 Satz 1 Versäumt der Insolvenzverwalter nach Verfahrenseröffnung die Kündigung eines von dem Schuldner begründeten Dauerschuldverhältnisses, trifft ihn eine Sch a- densersatzpflicht nur für solche Ve rbindlichkeiten, die nach dem Zeitpunkt en t- stehen, zu dem bei einer frühestmöglichen Kündigungserklärung der Vertrag g e- endet hätte. BGH, Urteil vom 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 9. Februar 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Ric h ter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 4. Mai 2011 aufgehoben. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 23. Juni 2010 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittel fallen der Klägerin zur Last. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte zu 1 ist Verwalter in dem über das Vermögen des K . (nachfolgend: Schuldner) am 20. Januar 2009 eröffneten Insolvenzve r- fahren. Die Klägerin vermietete dem Schuldner durch Ver trag vom 5./9. März 1998 für eine Miete in Höhe von zuletzt 420,07 . gelegene Räumlic h- keiten, in denen der Schuldner eine Autoreparaturwerkstatt betreibt. Am 19. Fe - bruar 2009 gab der Beklagte zu 1 durch Erklärung gegenüber dem Schuldner 1 2 - 3 - das V ermögen aus dessen freiberuflicher Tätigkeit frei. Von dieser Maßnahme setzte der Beklagte zu 1 das Insolvenzgericht mit Schreiben vom 27. Februar 2009 in Kenntnis. Nachdem die Klägerin wegen rückständiger Miete am 24. September 2009 einen Mahnbescheid gegen den Schuldner erwirkt hatte, unterrichtete sie der Beklagte zu 1 am 8. Oktober 2009 über das gegen den Schuldner eröffnete Insolvenzverfahren. Mit Rücksicht auf die von der Klägerin als Masseverbin d- lichkeit beanspruchte laufende Miete kündigte der B eklagte zu 1 das Mietve r- hältnis durch Schreiben vom 16. Oktober 2009 ordentlich sowie hilfsweise a u- ßerordentlich. Der Beklagte zu 1 zeigte am 24. Februar 2010 Masseunzulän g- lichkeit an. Die Klägerin, nach deren Auffassung das Mietverhältnis infolge de r Kü n- digung des Beklagten zu 1 zum 30. Juni 2010 endete, begehrt gegenüber dem Beklagten zu 1 als Insolvenzverwalter die Feststellung der laufenden Miete vom 20. Januar 2009 bis zum 24. Februar 2010 in Höhe von 5.563,38 e- verbindlichkeit sowie die Zahlung der laufenden Miete vom 25. Februar 2010 bis zum 30. Juni 2010 in Höhe von 1.740,28 Ferner nimmt sie den Beklagten zu 2 persönlich im Wege des Sch adenser - satzes auf Zahlung der offenen Miete über insgesamt 7.303,73 Das Landgericht hat der Klage lediglich dahin stattgegeben, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, die Miete für den Zeitraum vom 20. Januar 2009 bis einschließlich 1 9. Februar 2009 in Höhe von 447,54 d- lichkeit gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO festzustellen. Auf die Berufung der Kl ä- gerin hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass der Beklagte zu 1 verpflichtet ist, an die Klägerin 5.563,38 n, ferner hat es den Beklagten zu 1 ve r- 3 4 5 - 4 - urteilt, an die Klägerin die laufende Miete für den Zeitraum vom 25. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 in Höhe von 1.740,28 bezah len. D en Beklagten zu 2 hat es verurteilt, an die Klägerin 2.470,72 bezahlen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten ihr Begehren auf Zurückweisung der Berufung der Klägerin we i- ter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Wiederherstellung d es Urteils des Landgerichts. I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwar fehle für eine Zahlungsklage, die auf die Begleichung von Neumasseverbindlichkeiten gerichtet sei, das Rechtsschutzbedürfnis, wenn eine die Verfahrenskosten deckende Masse nich t vorhanden sei. Diese Feststellung könne vorliegend aber nicht mit der erforde r- lichen Sicherheit getroffen werden . In der Sache meint das Berufungsgericht, die Negativerklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO führe nicht dazu, dass Verbindlichkeiten aus einem bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Mietverhältnis für die Zeit nach der Freigabe ohne die Notwendigkeit einer Kündigung ihren Ch a- rakter als Masseverbindlichkeiten verlören. Zu dem Vermögen, das aus der I n- solvenzmasse ausscheid e, gehöre nach dem Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 6 7 8 - 5 - InsO lediglich dasjenige Vermögen, das der Schuldner nach Verfahrenseröf f- nung aufgrund seiner selbständigen Tätigkeit erwerbe. Die Erklärung sei nach ihrem Wortlaut und Regelungszusammenhang nur auf die Zu ordnung des Ne u- erwerbs des Schuldners zu beziehen, gebiete indessen nicht die Herauslösung des vollständigen , der selbständigen Tätigkeit des Schuldners gewidmeten Ver - mögens. Die Vorschrift des § 35 Abs. 2 InsO wolle verhindern, dass die von dem Schuldner für den Neuerwerb begründete n Verbindlichkeiten aus der I n- solvenzmasse zu begleichen seien. Von dieser Zielsetzung sei dagegen nicht die Zuordnung des gesamten der Erwerbstätigkeit gewidmeten Schuldnerve r- mögens gedeckt. Sinn und Zweck der Regelung rechtfe rtigten nicht, die Inso l- venzmasse unabhängig von den Bestimmungen der §§ 108 f InsO von der Ha f- tung für Verbindlichkeiten aus Dauerschuldverhältnissen freizustellen. Der E r- klärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO könne nicht die Wirkung einer Erkl ä- rung nach § 109 Abs. 1 InsO zugesprochen werden, weil Empfänger dieser E r- klärung der Vermieter sei, der sich auf die Beendigung des Mietverhältnisses einstellen könne. Vor diesem Hintergrund verbleibe es für den Zeitraum vom 20. Januar 2009 bis zum 30. Juni 2010 bei einer Verpflichtung der Masse. Der Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Zahlung von 2.470,72 ergebe sich aus § 61 InsO. Der Beklagte zu 2 habe eine Masseverbindlichkeit begründet, weil er es unterlassen habe, von seinem Sonderkündigungsrecht nach § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO Gebrauch zu machen. Da eine Kündigung fr ü- hestens zum 30. April 2009 möglich gewesen sei, erstrecke sich die Schaden s- ersatzpflicht auf die danach bis zum Wirksamwerden der ordentlichen Künd i- gung am 30. Juni 2010 entsta ndenen Mietzahlu ngsansprüche. 9 - 6 - II. Der rechtlichen Würdigung des Berufungsgerichts kann in der Sache nicht beigetreten werden. Der Klägerin stehen gegen den Beklagten zu 1 au f- grund der von ihm gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO abgegebenen Freigabeerkl ä- rung lediglich di e von dem Landgericht bis zur Erteilung dieser Erklärung am 19. Februar 2009 zuerkannten Mietforderungen als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2, § 108 Abs. 1 Satz 1, § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO) zu. F ür einen wegen der Nichterfüllung einer Masse verbindlichkeit auf § 61 InsO g e- stützten Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 2 ist kein Raum. 1. Der von der Klägerin gegen den Beklagten zu 1 verfolgte Zahlungsa n- trag für die Miete vom 25. Februar 2010 bis 30. Juni 2010 als Neumasseve r- bindl ichkeit ist entgegen der Auffassung der Revision zulässig. Nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit ist die Leistungsklage eines Neumassegläubigers (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO) gegen den Insolvenzverwalter unzulässig, wenn er aus der freien Masse nicht bef riedigt werden kann, ohne dass daneben die Kosten des Insolvenzverfahrens gedeckt sind (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 22/05, BGHZ 167, 178 Rn. 25 ff). Das Berufungsg e- richt vermochte auf der Grundlage des Beklagtenvorbringens nicht festzuste l- len, d ass eine die Verfahrenskosten deckende Masse nicht vorhanden ist. Di e- se tatbestandliche Feststellung (§ 314 ZPO) ist mangels eines von dem Bekla g- ten zu 1 gestellten Tatbestandsberichtigungsantrags für das Revisionsverfahren bindend (BGH, Urteil vom 10. Dez ember 2009 - IX Z R 206/08, WM 2010, 136 Rn. 11). 10 11 12 - 7 - 2. Die Klägerin kann nach Abgabe der Erklärung gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO durch den Beklagten zu 1 die gegen den Schuldner im Zeitraum vom 20. Februar 2009 bis 30. Juni 2010 begründeten Mietforderun gen nicht als Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 1 Nr. 2, § 108 Abs. 1 Satz 1 , § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO) verfolgen. Neben der Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO e r- forderte die Enthaftung der Masse nicht außerdem die Kündigung des Mietve r- hältnisses des S chuldners zu der Klägerin durch den Beklagten zu 1. a) Übt der Schuldner als natürliche Person eine selbständige Tätigkeit aus, kann der Insolvenzverwalter gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO erklären, dass Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schul dners nicht zur Insolven z- masse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können. Der Gesetzgeber trägt mit dieser Regelung dem Interesse des Schuldners Rechnung, sich durch eine gewerbliche oder freiberufl iche Tätigkeit eine neue wirtschaftliche Existenz zu schaffen (BT - Drucks. 16/3227, S. 17). Zu diesem Zweck soll dem Schuldner die Möglichkeit eröffnet werden, außerhalb des Insolvenzverfahrens einer selbständigen Täti g- keit nachzugehen. Es handelt sich um e ine Art Freigabe des Vermögens, we l- ches der gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehöre n- den Vertragsverhältnisse (BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10, WM 2011, 1344 Rn. 7). D as gesetzliche Regelungsmodell geht dahin, eine r- seits die aus seiner fortgesetzten gewerblichen Tätigkeit erzielten Einkünfte des Schuldners den (Neu - )Gläubigern, die nach Verfahrenseröffnung mit dem Schuldner kontrahiert haben, als selbständige Haftungsmasse zur Verfügung zu stellen und andererseits d ie Masse des bereits eröffneten Verfahrens von Ve r- bindlichkeiten des Schuldners aus seiner weiteren gewerblichen Tätigkeit fre i- zustellen (BT - Drucks., aaO). 13 14 - 8 - b) In Rechtsprechung und Schrifttum wird kontrovers beurteilt, gegen wen nach einer Freigabeerk lärung des Insolvenzverwalters Forderungen aus von dem Schuldner vor Insolvenzeröffnung begründeten und im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit fortgesetzten Dauerschuldverhältnissen geltend g e- macht werden können. Teils wird - in Übereinstimmung mit dem B erufungsg e- richt - angenommen, dass Verbindlichkeiten aus den von dem Schuldner ei n- gegangenen Dauerschuldverhältnissen auch nach einer Freigabeerklärung bis zu einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter die Masse tre ffen (Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13 . Aufl., § 35 Rn. 101; HK - InsO/Eickmann, 6. Aufl., § 35 Rn. 59; FK - InsO/Schumacher, 6. Aufl., § 35 Rn. 20; BK - InsO/Amelung/ Wagner, § 35 Rn. 139; Wischemeyer/Schur, ZInsO 2007, 1240, 1242 ff; Gutsche, ZVI 2008, 41, 44 ff; Berger, ZInsO 2008, 1101, 1107 ; Smid DZWiR 2008, 133, 140 f; Wischemeyer, ZInsO 2009, 937, 942 f; 2009, 2121, 2124 f). Die wohl überwiegende Meinung geht demgegenüber davon aus, dass kraft der Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters Ansprüche aus Dauerschuldve r- hältnissen ohne die Not wendigkeit weiterer, insbesondere auf eine Vertrag s- kündigung gerichteter Erklärungen des Insolvenzverwalters nur noch gegen den Schuldner und nicht mehr gegen die Masse durchgesetzt werden können (LG Krefeld, NZI 2010, 485 f; ArbG Berlin, ZIP 2010, 1914; H mbKomm - InsO/Lüdtke, 3. Aufl., § 35 Rn. 262, 263; Holzer in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 35 Rn. 114, 115; Braun/Bäuerle, InsO, 4. Aufl., § 35 Rn. 84; Smid/Leonhardt in Leonhardt/Smid/ Zeuner , InsO, 3. Aufl., § 35 Rn. 36; Pannen/Riedemann, NZI 2006, 19 3, 196; Ahrens, NZI 2007, 622, 624 f; Haarmeyer, ZInsO 2007, 696, 697; Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Heinze ZVI 2007, 349, 354 f; Zipperer, ZVI 2007, 541, 542; Ries, ZInsO 2009, 2030, 2033 f; Stiller, ZInsO 2010, 1374 ff). 3. Zutreffend ist die zuletzt angeführte Auffassung. 15 16 - 9 - a) Bereits den Gesetzesmaterialien ist - wie auch Vertreter der Gege n- ansicht einräumen (Uhlenbruck/Hirte, aaO) - zu entnehmen, dass Verbindlic h- keiten aus Dauerschuldverhältnissen , die nach Freigabe der selbständigen T ä- tigkeit de s Schuldners durch den Insolvenzverwalter entstehen, unabhängig von einer Kündigungserklärung nicht mehr dem Insolvenzverfahren unterliegen und auf den Schuldner übergeleitet werden. aa) Der Gesetzgeber hat ausdrücklich angenommen, dass die Freigabe d es Vermögens aus der selbständigen Tätigkeit damit verbundene Vertragsve r- hältnisse einschließ t. Diese Rechtsfolge entspricht zudem allein Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung. (1) Die Bestimmung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO soll dem Schuldner nach der Vorstellung des Gesetzgebers ermöglichen, im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen oder fortz u- setzen. Die Freigabe erstreckt sich folgerichtig auf das Vermögen des Schul d- ners, das seiner gewerblichen Tätigke it gewidmet ist, " einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältnisse " (BT - Drucks., aaO; vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juni 2011, aaO; HmbKomm - InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 26 2 ). Die freigab e- ähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betrifft demnach i m Unte r- schied zu der in § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO als zulässig vorausgesetzten echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine Gesamtheit von Gegenständen und Werten (BT - Drucks., aaO, S. 26 f). Die Freigabe ve r- wirklicht sich ohne die No twendigkeit zusätzlicher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner (Haarmeyer, aaO, S. 697; Ries, aaO, S. 2033; HmbKomm - InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 257). Allein die Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zerschneidet das rec htliche Band zw i- schen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbstä n- 17 18 19 - 10 - digen Tätigkeit ( vgl. Holzer, ZVI 2007, 289, 292; Haarmeyer, aaO) und leitet die der selbständigen Tätigkeit dienende n Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldner s über ( vgl. Zipperer, aaO). (2) Die endgültige Fassung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO beruht auf e i- nem Änderungsvorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundest a- ges. Im Unterschied zu dem in dem Regierungsentwurf dem Insolvenzverwalte r durch das Tatbestandsmerkmal " kann " eingeräumten Ermessen, sich zu einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners zu erklären, sieht der Wortlaut des § 35 Abs. 1 Satz 1 InsO durch den anstelle von " kann " eingefügten Begriff " hat " nunmehr ausdrücklich vor, dass der Insolvenzverwalter eine Erklärung abgeben muss, ob Vermögen aus einer selbständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse g e- hört oder nicht. Der Rechtsausschuss befürchtete, im Falle der bloßen Duldung einer selbständigen Tätigkeit durch den sich einer Erk lärung enthaltenden I n- solvenzverwalter könnten Zweifel hinsichtlich der grundsätzlichen Entstehung von Masseverbindlichkeiten und deren Höhe aufkommen. Durch die Verpflic h- tung zur Abgabe einer Erklärung soll demgegenüber zweifelsfrei klargestellt werden, o b im Rahmen der selbständigen Tätigkeit des Schuldners begründete Verbindlichkeiten Masseverbindlichkeiten darstellen oder nicht (BT - Drucks. 16/4194, S. 14). Auf diese Weise hat der Gesetzgeber im Zuge seiner Beratung abermals zum Ausdruck gebracht, dass b ereits allein der Inhalt der Freigabee r- klärung des Insolvenzverwalters darüber entscheidet, ob aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners weitere Ma sseverbindlichkeiten erwachsen. bb) Zu Unrecht meint das Berufungsgericht im Anschluss an eine Ste l- lungnahme des Schrifttums (Wischemeyer , ZInsO 2009, 2121, 2124; siehe aber Wischemeyer/Schur , ZInsO 2007, 1240, 1242), der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gekommene Wille des Gesetzgebers zur Freigabe auch best e- 20 21 - 11 - hender Vertragsverhältnisse habe im W ortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 keinen h inreichenden Ausdruck gefunden. Bei der Auslegung dieser Vorschrift ist zu berücksichtigen, dass die B e- fugnis des Insolvenzverwalters, einzelne Vermögensbestandteile aus dem I n- solvenzbeschlag zu Gunsten des Schul dners freizugeben, seit jeher auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung anerkannt war (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32, 34 mwN; BT - Drucks., aaO; Holzer, aaO). Während sich die gewohnheitsrechtlich gebilligte Freigabe au f bestimmte Vermögensgegenstände bezieht (BT - Drucks., aaO), erfasst die E r- klärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO eine G esamtheit von Gegenständen und Werten (BT - Drucks., aaO, S. 26 f). Da d ie in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO geregelte Freigabe im Unterschied zur F reigabe einzelner Vermögensgegenstände u m- fassender Natur ist , bestehen keine Bedenken, die in § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO bestehende Vertragsverhältnisse zu erstrecken ( vgl. Stiller, aaO, S. 1375 f). cc) Soweit der Gesetzgeber hinsichtlich der Rechtsfolgen der Fre i- gabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 die Regelung des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO anführt (BT - Drucks., aaO, S. 17), kann daraus entgegen Äußerungen des Schrifttums (Uhlen bruck/Hirte, aaO, § 35 Rn. 101; Wischemeyer/Schur, aaO, S. 1242 f; Gutsche, aaO, S. 44 ff) nicht die Notwendigkeit einer zusätzlichen Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters zum Zweck der Beendigung von Dauerschuldverhältnissen mit Wirkung für die Mass e hergeleitet werd en. Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der Gesetzgeber lediglich beispielhaft die auch in anderem Zusammenhang bestehende Mö g- lichkeit einer Enthaftung der Insolvenzmasse betont, aber gerade nicht die dort 22 23 24 - 12 - geregelten K ündigungsfristen für verbindlich erklärt. Tatsächlich ergibt sich aus § 35 Abs. 3 Satz 1 und 2 InsO, wonach die Erklärung des Insolvenzverwalters dem Gericht anzuzeigen und von diesem öffentlich bekannt zu machen ist, die Entbehrlichkeit auf eine Vertragsb eendigung gerichteter Kündigungserkläru n- gen. Die Freigabe tritt zwar - wie dargelegt - ohne die Notwendigkeit zusätzl i- cher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner ein. Folglich ist die anschließende Veröffentlichung der F reigabee r- klärung keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Freigabe und rein deklarator i- scher Natur (HmbKomm - InsO/Lüdtke, aaO; § 35 Rn. 26 8 ; Haarmeyer, aaO, S. 698). Die Bekanntmachung der Freigabeerklärung erleichtert vielmehr den Nachweis, dass der Verwalter h insichtlich des Vermögens aus der selbständ i- gen Tätigkeit endgültig und unbedingt auf seine Verwaltungs - und Verfügung s- befugnis verzichtet hat, und informiert die Neugläubiger und allgemein den G e- schäftsverkehr, dass die Masse nicht für die Verbindlichkeit en aus der sel b- ständigen Tätigkeit des Schuldners haftet (BT - Drucks., aaO). Bei Verfahrensb e- teiligten und Dritten können mithin keine Unklarheiten im Zusammenhang mit den durch den Schuldner im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit abgegeb e- nen Erklärungen auftreten (BT - Drucks. 16/4196, aaO). Dient die Bekanntm a- chung dem Zweck, die Gläubiger zeitnah darüber zu unterrichten, dass die Masse für Verbindlichkeiten des Schuldners aus seiner selbständigen Tätigkeit nicht mehr haftet (Smid/Leonhardt, aaO, § 35 Rn. 44 ), bedarf es keiner weit e- ren auf die Beendigung von Vertragsverhältnissen gerichteten Erklärungen des Insolvenzverwalters. Nach Sinn und Zweck der Regelung haben die Anzeige gegenüber dem Insolvenzgericht und die Veröffentlichung unverzüglich zu e r- folgen . Verzögerungen können Schadensersatzansprüche des Gläubigers b e- gründen. - 13 - b) Nur eine solche Auslegung des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO, derzufolge bereits aufgrund der Freigabeerklärung die mit der selbständigen Tätigkeit in Zusammenhang stehenden Vertrag sverhältnisse unter Vermeidung einer Kü n- digung auf den Schuldner übergehen, trägt den Belangen der Beteiligten a n- gemessen Rechnung und schafft in der gebotenen Klarheit den rechtlichen Rahmen für die Aufnahme oder Fortsetzung einer selbständigen Tätigkeit des Schuldners. aa) Zur Wahrnehmung einer selbständigen Tätigkeit ist der Schuldner auf den Fortbestand bestimmter Dauerschuldverhältnisse wie insbesondere Miet - , Pacht - oder Dienstverträge (vgl. Berger, aaO, S. 1107) zwingend ang e- wiesen. Die Vorschri ft des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO verleiht dem Insolvenzve r- walter die Gestaltungsmacht, derartige Dauerschuldverhältnisse, die er im Int e- resse der Gläubigergemeinschaft zur Verringerung der Masseverbindlichkeiten andernfalls kündigen müsste, zu Gunsten des ei ner selbständigen Tätigkeit nachgehenden Schuldners freizugeben (Braun/Bäuerle, aaO). Müsste der I n- solvenzverwalter die von Gläubigern mit dem Schuldner geschlossenen Vertr ä- ge zur Verwirklichung einer Enthaftung der Masse kündigen, wäre nicht erklä r- lich, i nwieweit der Schuldner aus diesen Verträgen zum Z w eck der Ausübung seiner selbständigen Tätigkeit gegenüber den Vertragspartnern Rechte herle i- ten könnte. Nach einer wirksamen Kündigung durch den Insolvenzverwalter würden sich die Vertragspartner des Schuld ners wegen dessen Insolvenz vie l- fach nicht entschließen, mit ihm neue Vertragsbeziehungen anzuknüpfen. D a- mit würden dem Schuldner die für eine Fortführung seiner Tätigkeit unentbehrl i- chen Betriebsgrundlagen entzogen (HmbKomm - InsO/Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 263; Heinze, aaO, S. 354; Stiller, aaO, S. 1375). 25 26 - 14 - bb) Die mit der Freigabeerklärung verbundene allgemeine Überleitung der Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner ermöglicht eine kl a- re Abgrenzung der die Masse und der den Schuldner treffenden, aus der sel b- ständigen Tätigkeit herrührenden Verbindlichkeiten. Da die Freigabeerklärung mit dem Zugang an den Schuldner wirks am wird, sind danach entstehende Verbindlichkeiten allein gegen ihn zu ver folgen. (1 ) Sofern der Insolvenzverwalter das Verm ögen aus der selbständigen Tätigkeit des Schuldners freigibt, können die Neugläubiger, die nach der Fre i- gabeerklärung Forderungen gegen den Schuldner erworben haben, auf die ab diesem Zeitpunkt durch die selbständige Tätigkeit erwirtschafteten Vermögen s- we rte des Schuldners als eigenständige Haftungsmasse zugreifen. Den Al t- gläubigern ist hingegen gemäß § 89 InsO eine Vollstreckung in diese Verm ö- gensgegenstände verwehrt (BT - Drucks. 16/3227, S. 17; HmbKomm - InsO/ Lüdtke, aaO, § 35 Rn. 258). Wird dem Schuldner eine selbständige Tätigkeit gestattet, kann überdies - wie der Senat durch Beschluss vom 9. Juni 2011 en t- schieden hat (IX ZB 175/10, WM 2011, 134 4, Rn. 7 ff ) - auf Antrag eines Ne u- gläubigers ein auf dieses Vermögen beschränktes zweites Insolvenzverfahren g egen den Schuldner eröffnet werden. Die von dem Schuldner aus der sel b- ständigen Tätigkeit von der Freigabeerklärung an erzielten Einkünfte stehen den Gläubigern, deren Forderungen erst nach der Freigabeerklärung entsta n- den sind, als Haftungsmasse zur Verfü gung (BGH, aaO, Rn. 7). Der Neuerwerb haftet während des eröffneten (Erst - )Verfahrens nur den Neugläubigern, nicht den (Alt - )Insolvenzgläubigern (BGH, aaO, Rn. 11). (2 ) Mit Rücksicht sowohl auf die Befugnis einer Vollstreckung allein der Neugläubiger in die durch die selbständige Tätigkeit des Schuldners geschaff e- ne Haftungsmasse als auch die Möglichkeit der Eröffnung eines Insolvenzve r- 27 28 29 - 15 - fahrens über diese Haftungsmasse im Interesse der Neugläubiger bedarf es einer eindeutige n Abgrenzung , inwieweit Gläu biger ihre Verbindlichkeiten en t- weder gegen die Altmasse oder den Schuldner beziehungsweise die Masse eines Zweitinsolvenzverfahrens zu verfolgen haben. Die Freigabeerklärung des Insol venzverwalters nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO ermöglicht die im Interesse der Rechtssicherheit gebotene klare Unterscheidung. Wird dem Schuldner die Ausübung einer selbständigen Tätigkeit eröffnet, so ist zu berücksichtigen, dass der Schuldner zum Aufbau einer neuen wir t- schaftlichen Existenz regelmäßig eine Vielzahl von Ver trägen schließen muss . Soweit derartige Verträge , die vor Insolvenzeröffnung vereinbart wurden und mit der Eröffnung nicht in Wegfall geraten sind, im Zuge der selbständigen T ä- tigkeit von dem Schuldner fortgesetzt werden sollen, kann nicht auf eine klare z eitliche Zäsur verzichtet werden, wann Rechte und Pflichten von der Masse auf den Schuldner ü bergehen. Da es sich dabei regelmäßig um ein Bündel von Rechtsbeziehungen handelt , wäre es kaum praktikabel, auf die dem Insolven z- verwalter im Rahmen der §§ 103 ff InsO eröffneten, höchst unterschiedlich au s- gestalteten L ösungsrechte abzustellen. Bei diesem Verständnis würde § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO weitgehend seiner Funktion beraubt, einen einheitlichen Übergang des der selbständigen Tätigkeit dienenden Vermögens ein schließlich der darauf bezogenen Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner zu bewirken. Vielmehr werden Unklarheiten weitgehend vermieden, indem kraft der mit dem Zugang bei dem Schuldner wirksam werdenden Freigabeerklärung des Insolvenzverwalte rs sämtliche noch fortbestehenden, der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse und daraus sich er ge bende Verbin d- lichkeiten auf den Schuldner übergeleitet werden ( vgl. Ries, aaO, S. 2033 f). Die Anknüpfung an den Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner g e- stattet insoweit eine eindeutige zeitliche Differenzierung. 30 - 16 - ( 3 ) Würden Vertragsverhältnisse erst nach Ablauf einer Kündigungsfrist auf den Schuldner übergehen, wäre der Insolvenzverwalter zwecks Entlastung der Masse von den zwische nzeitlich entstehenden Verbindlichkeiten gehalten, vor der Freigabe mit dem Schuldner eine Nutzungsvereinbarung zu schließen (vgl. Stiller, aaO, S. 1375). Käme der Schuldner seiner Zahlungspflicht nicht nach und würde im Blick auf seine selbständige Tätigk eit ein weiteres Inso l- venzverfahren eröffnet, würde die Erstmasse als Gläubigerin an diesem Verfa h- ren teilnehmen. Dann würde das an die Freigabe der selbständigen Tätigkeit geknüpfte Vertrauen der Neugläubiger beeinträchtigt, nicht in eine Konkurrenz mit A nsprüchen der Altmasse treten zu m üssen. Auch d iese Verfahrenskompl i- kation wird verm ie den, wenn die Vertragsverhältnisse mit Zugang der Fre i- gabeerklärung auf den Schuldner übergehen. III. Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 61 InsO wegen der Nich t- erfüllung einer Masseverbindlichkeit sind gegen den Beklagten zu 2 nicht b e- gründet. 1. Die Regelung des § 61 InsO eröffnet zu Gunsten von Vertragsgläub i- gern einen Schadensersatzanspruch gegen den Insolvenzverwalter, der durch den Abschluss von Verträgen Verbindlichkeiten eingeht, obwohl diese - wie er erkennen kann - aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden können. Die Ersatzpflicht greift auch ei n, wenn der Insolvenzverwalter eine rechtlich zuläss i- ge Kündigung von Dauerschuldverhältnissen versäumt (HK - InsO/Lohmann, aaO, § 61 Rn. 3; HmbKomm - InsO/Weitzmann, aaO, § 61 Rn. 7). In diesem Fall 31 32 33 - 17 - kommt eine Ersatzpflicht aber nur für die Verbindlichkeiten in Betracht, die nach dem Zeitpunkt entstehen, zu dem bei einer frühestmöglichen Kündigungserkl ä- rung der Vertrag geendet hätte (HK - InsO/Lohmann, aaO, § 61 Rn. 8; Hm b- Komm - InsO/Weitzmann, aaO; Uhlenbruck/Sinz, aaO, § 61 Rn. 6; vgl. auch BGH, Urteil vom 3. A pril 2003 - IX ZR 101/02, BGHZ 154, 358, 364). 2. Im Streitfall ist lediglich die im Zeitraum der Verfahrenseröffnung am 20. Januar 2009 bis zum Wirksamwe rden der Freigabeerklärung am 20 . Fe - bruar 2009 entstandene Mietforderung über 447,54 als Masseforderung offen geblieben. Der Beklagte zu 2 hätte das Mietverhältnis zu der Klägerin nach Ve r- fahrenseröffnung gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO mangels einer anderweitigen mietvertraglichen Abrede nur mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsend e kündigen können. Bei dieser Sachlage scheidet eine Ersatzpflicht des Bekla g- ten zu 2 aus, weil die offene Forderung der Klägerin auch bei sofortiger Au s- übung des Kündigungsrechts wegen der zu beachtenden Kündigungsfrist nicht vermeidbar war. 34 - 18 - IV. A uf die begründete Revision der Beklagten ist das angefochtene Urteil aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es keine r weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts zurückweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Kayser Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheid ung vom 23.06.2010 - 1 O 359/10 - OLG Dresden, Entscheidung vom 04.05.2011 - 13 U 1007/10 - 35

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