ECLI:DE:BGH:2016:140616UXIZR75.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 75/14 Verkündet am: 14. Juni 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche V erhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ellenberger , die Richter Dr. Joeres und Dr. Matthias sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Dauber für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2014 in der Fa s- sung des Beschlusses vom 26. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Kläger machen gegen die beklagte Bank Ansprüche im Zusamme n- hang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Wohnung geltend. Die Kläger wurden im Jahr 1990 von einem Vermittler geworben, eine Eigentumswohnung in der aus 298 Einheiten bestehenden Studentenappart e- mentanlage O . , zu erwerben. Die Finanzierung sämtlicher Wohneinheiten erfolgte durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folge n- den: Beklagte). Gegenstand des Vermittlungsgesprächs war unter anderem der Verkaufsprospekt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt: 1 2 - 3 - "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Treuhänder mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Geschäftsbeso r- gungsvertrag beschriebenen Aufgaben bei dem Abschluss des Kauf - und Werklieferungsvertrages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Objektes in bautechnischer H insicht, des Prospekts) "Der Treuhänder erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Finanzi e- rungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu bankübl i- chen Bedingu ngen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hierzu beauftragt Der Treuhänder beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin auftragsg e- mäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für eine Vorf i- Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung b e- züglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten. " (S. 48 des Prospekts) "Für die Abwicklung der Kapitalanlage hat der Prospektherausgeber ein Ang e- bot der Treuhandgesellschaft vorliegen. Diese Treuhandgesellschaft wird au s- d- gesellsc haft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Anleger nach Maßg a- be der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages." (S. 50 des Prospekts) - 4 - Treuhänderin war die S . (im Fo l- genden: Treuhänderin), die mit der Beklagten vor Vertriebsbeginn einen sog e- nannten Globalvertrag für End - und Zwischenfinanzierung (im Folgenden: Gl o- balvertrag) geschlossen hatte. Bauträge rin war laut Prospekt die H . GmbH (im Folgenden: Bauträgerin). Finanzierungsvermittlerin war die D . GmbH (im Folgenden: Finanzierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit soweit die Anle ger wie hier die Kläger den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschten eine Provision von 4% des G e- samtaufwands erhielt. Zwecks Erwerbs der Wohnung Nr. 3/052 boten die Kläger mit notarieller Urkunde vom 17. November 1990 der Treuhänder in, die über eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfa s- senden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilten ihr eine ebensolche Vollmacht. Der Gesamtaufwand sollte 114.553 DM betragen. Die Treuhänderin nahm das A ngebot mit notarieller Urkunde vom 7. Dezember 1990 an. Im Dezember 1990 schloss die Treuhänderin namens der Kläger mit der Beklagten einen Zwischenfinanzierungsdarlehensvertrag über 114.553 DM. Unter dem 11. November 1991 teilte die Beklagte den Klägern mit, dass der Auszahlungsbetrag in Höhe von 103.097,70 DM (nominell 114.553 DM abzü g- lich 10% Damnum) auf das Konto Nr. , lautend auf beide Kläger, bei der Beklagten überwiesen worden sei. Dieses Konto war von der Treuhä n- derin zum Zwecke der Darlehensauszahlung eröffnet worden. Am 21./28. August 1991 schloss die Treuhänderin namens der Kläger mit der B e- klagten einen Festdarlehensvertrag mit Kapitallebensversicherung über dense l- ben Betrag wie für das Zwischenfinanzierungsdarlehen. Das Darle hen wurde im Jahr 1996 vollständig zurückgeführt. 3 4 5 - 5 - Mit der im Jahr 2011 erhob enen Klage begehren die Kläger die Zahlung des Kreditnennbetrages in Höhe von 58.570,02 114.553 DM) nebst Rechtshängigkeitszinsen. Sie vertreten die Auffassung, dass die beiden Darl e- hensverträge mangels wirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin nich t wirksam zustande gekommen seien und sie die Darlehensvaluta nicht empfa n- gen hätten. Insoweit behaupten die Kläger, dass der Beklagten bei Abschluss der Verträge und bei Kontoeröffnung die Vollmacht nicht in notarieller Ausfert i- gung vorgelegen habe. Zudem liege was die Beklagte erkannt und woran sie sogar bewusst mitgewirkt habe ein Missbrauch der Vollmacht durch die Tre u- händerin wegen einer Interessenkollision vor; insbesondere habe die Finanzi e- rungsvermittlerin zu ihren Gunsten keine Finanzierungsver mittlungstätigkeit en t- faltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin i n- soweit pflichtwidrig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart habe. Daneben stehe ihnen der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu, wei l sie was die Beklagte gewusst habe von dem Vermittler über die H ö- he der vereinbarten Provisionen, über die wahre Rolle der Treuhänderin und über die Höhe der nachhaltig erzielbaren Miete arglistig getäuscht worden se i- en. Die Beklagte erhebt die Einred e der Verjährung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben. Mit der vom Senat zugela s- senen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtl i- chen Urteils . Entscheidungsgründe : Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 7 8 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt : Den Klägern stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlung s- anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zu Gunsten der Beklagten könne zwar im Hinblick auf die Nichtigkeit der ertei l- ten Vollmacht infolge eines Verst oßes gegen das Rechtsberatungsgesetz vom Vorliegen einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171 f. BGB ausgegangen we r- den. Die von der Treuhänderin namens der Kläger abgeschlossenen Darl e- hensverträge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Treuhänderin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht habe und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss der Darl e- hensverträge habe die Treuhänderin zwar im Rahmen ihres rechtlichen Kö n- nens gehandelt, aber ihr rechtlich es Dürfen im Innenverhältnis überschritten, weil sie die Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätigkeit aufgenommen habe. Vo raussetzung für einen zugunsten des Finanzierungsvermittlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussberei t- schaft des künftigen Vertragspartners. Eine nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung habe die Finanzierungsvermittlerin nicht erbracht. Der Globalvertrag für die Zwischen - und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierung s- vermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesb e- züglich hab e die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleistung erbracht. 9 10 11 - 7 - Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge, die ohne Mitwirkung der Finanzierungsvermittlerin durch die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger abgeschlossen worden seien. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, dass die F i- nanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berück sichtigt werden. Im Ergebnis habe deshalb die Treuhänderin pflichtwidrig einen um 4% des G e- samtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart. Die Untätigkeit der F i- nanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen d avor verschlossen, dass die Kläger durch die Zahlung einer ta t- säc h lich nicht angefallenen Provision geschädigt worden seien. Der Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB in s- gesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 4% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothetischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätten die Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Vollmacht widerrufe n. Es wäre dann weder zum Abschluss der Darlehensve r- träge noch zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen. Auf den Bereicherungsanspruch müssten sich die Kläger die Darlehen s- valuta nicht anrechnen lassen, weil sie diese nicht empfangen hätten. Eine ihnen zurechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Missbrauchs der Vollmacht nicht vor. Der Bereicherungsanspruch sei auch weder verjährt noch verwirkt. 12 13 - 8 - II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der g e- gebenen Begründung h ätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf Rückzahlung von 58.570,02 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen. 1. Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Fe ststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe für die Kläger keine Finanzierungsvermittlung s- leistungen erbracht. Diese Feststellung beruht was die Revision zu Recht rügt auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, inde m das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Beklagten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzi e- rungszusage gemündet hätten. Die Übergehung dieses Vortrags findet im Pr o- zessrecht keine Stütze. a) Die Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. November 2013 und in dem anschließenden nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Finanzierungsvermittlerin die Finanzierungsanfrage bei ihr gestellt und die Ve r- handlungen geführt habe, die in der Vereinbarung der generellen Finanzi e- rungszusage geendet hätten. b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vo r- bringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Berufungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfül lt sind, kann aber offen bleiben. Denn nach § 551 Abs. 3 Satz 1 14 15 16 17 - 9 - Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsgemäße Ve r fahrensrüge die hier erfolgte Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Das Berufungsge richt hätte das neue Vorbringen jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. Das Revis i- onsgericht ist nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen. aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs - und Ver te i- digungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs - oder Verteidigung s- mittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs - und Verteidi gungsmittel vorz u- tragen, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 V ZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16 und vom 21. Dezember 2011 VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 18 mwN). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Voraussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den ersti n- stanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass de s- wegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit - )ursächli ch dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215, vom 30. Juni 2006 V ZR 148/05, aaO Rn. 17 und vom 21. Dezember 2011 VIII ZR 1 66/11, aaO Rn. 19 mwN). bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Landgericht hat den von den Klägern geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte 18 19 - 10 - trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Recht s- beratungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f. BGB berufen kann, weil ihr was das Landgericht angenommen hat zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollma chtsurkunde vorgelegen hat. Die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs ist dagegen vom Landgericht nicht e r- örtert worden. Dafür bestand auch kein Anlass, weil die Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von i hnen erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhänderin ang e- sprochen haben und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Z u- sammenhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterl i- chen Rechtsprechung keine Rolle gespielt h at. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Grund, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmis s- brauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutragen. Vielmehr hat erstmals das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt i n der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2013 aufgeworfen, so dass der diesbezügliche umgehende Vortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen. 2. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das B er u- fungsgericht auf der Grundlage seiner fehlerhaften tatbestandlichen Festste l- lungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehen s- vertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 B GB analog unwirksam. Entgegen der Auffa s- sung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grun d- sätzlich der Vertretene das Risiko ei nes hier unterstellten Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 XI ZR 20 21 - 11 - 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertr e- tungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteile vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, WM 19 99, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29). Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem hier nicht gegeb e- nen Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abs chließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 II ZR 37 1/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch g emacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel b e- stehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Ve r- tretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente vor - aussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs ( vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 XI ZR 239/93, BGHZ 127, 239, 241, vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mw N). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, aaO). 22 - 12 - b) An ein er solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Fes t- stellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde un d ob bei der Beurteilung wesentliche U m- stände außer Betracht gelassen wurden. Ist das wie hier der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein wie hier abgeschlossenes Tatsache nbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 mwN). aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich au f- drängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber kei ne vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschluss vom 19. Juni 2007 XI ZR 375/0 6 , juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an einem sub stantiie r- ten Vortrag der Kläger. bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des Finanzierungsve r- mittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich en t- gegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdac htsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat. 23 24 25 - 13 - (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht alle in daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für die Kläger überhaupt einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung e i- ner Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditver trags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie in s- besondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung in Höhe von 4% des G e- samtaufwands, ein. Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vo r- liegen, wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitions konzept zum Nachteil des Kapitalanlegers hier der Kläger a b- weicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Fina n- zierung des Gesamtaufwands haben die Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Treuhänderin bevollmächtigt. Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpun kt der Darlehensvergabe davon ausgehen dur f- te, dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr auch im Fall einer vom Berufungsgericht ang e- nommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts eine P rüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände wie etwa steuerliche Gründe maßgeblich gewesen sein könnten. 26 27 28 - 14 - (2) Anders als das Berufungsgericht meint, läs st sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierung s- vermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. U n- abhängi g von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer unterstellt nicht geschuldeten Provision in Höhe von 4% der gesamten Da r- lehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzi e- rungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte. (a) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenzie l- len Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlus sbereitschaft für den b e- absichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (BGH, Urteil vom 2. Juni 1976 IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 III ZR 182/96, NJW - RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423, vom 10. Oktober 1990 IV ZR 28 0/8 9, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991 IV ZR 265/89, WM 1991, 818, 819, vom 6. März 1991 IV ZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitu r- sächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächl i- che Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaf t des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war 29 30 - 15 - (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 IV ZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258 ). (b) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin anders als das Berufungsgericht meint nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Bekl agten von der Treuhänderin und nicht von der Fina n- zierungsvermittlerin abgeschlossen und die konkret auf die Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch deren Selbstauskunft und die sonstigen Bonität s- unterlagen übermittelt hat. Das Berufungsgericht verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlag e- modells sollten die Anleger wie auch vorliegend geschehen allei n die Tre u- händerin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen - und Endfinanzierung ve r- handelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonität s- unterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Tre u- händerin dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert. (c) Unerheblich ist es, dass der Globalvertrag für die Zwischen - und En d- finanzierung bereits vor Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen worden war. Wie oben ausgeführt kann nach der Rechtsprechung des Bundesge richtshofs ein Makler - oder Vermittle r- vertrag auch noch nach erfolgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch 31 32 33 - 16 - eine bereits erbrachte Nachweis - oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden. cc) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellt er oder von den Klägern behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Treuhänderin nicht angenommen werden. 34 - 17 - III. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache mangels Feststellungen zur Vorlage einer notariellen Ausfertigung der Vollmachtsurkunde bzw. zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur End - entscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufu ngsg e- richt zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ellenberger Joeres Matthias Menges Dauber Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 29.01.2013 - 21 O 119/11 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 9 U 41/13 - 35
Full & Egal Universal Law Academy