BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 76/04 Verk374ndet am: 29. Juni 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 326 G a.F. Hat ein Rechtsanwalt f374r seinen Mandanten einen Verzugsschadensersatzanspruch geltend zu machen, stellt es eine Pflichtverletzung dar, wenn er es unterl344sst, in dem Mahnschreiben eine Ablehnungsandrohung auszusprechen. Er darf sich regelm344337ig nicht darauf verlassen, dass die Ablehnungsandrohung wegen Interessenwegfalls entbehrlich ist. BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - IX ZR 76/04 - OLG M374nchen LG M374nchen I - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 29. Juni 2006 durch die Richter Dr. Ganter, Vill, Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 2. M344rz 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-richt zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin schloss mit der S. GmbH (i.F.: S.) einen "Kaufvertrag mit Bauverpflichtung" 374ber eine Eigentumswoh-nung. Da die S. den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhielt, beauf-tragte die Kl344gerin die erstverklagte Partnerschaft mit ihrer anwaltlichen Vertre-tung; der Auftrag wurde von den zu 2 und 3 verklagten Partnern bearbeitet. Diese wiesen die S. mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 darauf hin, dass der Kl344gerin die gesamten Steuervorteile verloren gingen, wenn das Objekt nicht bis Ende 1999 fertig gestellt werde. Vorsorglich setzten sie Frist zur Fer-tigstellung bis zum 31. Dezember 1999; nach Ablauf dieser Frist behalte man sich wegen des Verzugs alle Rechte vor. 1 - 3 - Nachdem auch dieser Termin verstrichen war, erhob die Kl344gerin, vertre-ten durch die Beklagte zu 1, eine Schadensersatzklage und eine gesonderte Klage auf Zahlungen aus einer Mietgarantie. Mit Vergleich vom 1. M344rz 2001 wurden beide Verfahren erledigt. 2 Die Kl344gerin macht den Beklagten zum Vorwurf, sie h344tten es unterlas-sen, die Voraussetzungen f374r die erfolgreiche Geltendmachung von Schadens-ersatzanspr374chen gegen die S. zu schaffen. In dem Schreiben vom 2. Dezember 1999 habe die Ablehnungsandrohung gem344337 247 326 Abs. 1 BGB a.F. gefehlt. Die Klage auf Schadensersatz f374r alle durch den Verzug der S. entstandenen Verm366gensnachteile, soweit diese nach dem Vergleichsschluss noch verblieben, hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Kl344gerin ihr Klagebegehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg; sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die von der Kl344gerin behauptete Pflichtverletzung der Beklagten liege nicht vor. Eine Ablehnungsandrohung sei nicht erforderlich gewesen, weil die Erf374llung des mit der S. geschlossenen Vertrages f374r die Kl344gerin nach dem 31. Dezember 1999 kein Interesse mehr gehabt habe (247 326 Abs. 2 BGB a.F.). Nicht zu pr374fen sei in diesem Verfahren, 5 - 4 - ob sich die Beklagten durch pflichtwidriges Verhalten nach dem 31. Dezember 1999 schadensersatzpflichtig gemacht h344tten. II. Das h344lt rechtlicher Nachpr374fung nicht stand. 6 Nach dem Vortrag der Kl344gerin, der f374r die revisionsrechtliche Pr374fung zugrunde zu legen ist, liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten vor. 7 1. Zutreffend und unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausge-gangen, dass f374r eine Schlechterf374llung des Anwaltsvertrages neben der be-klagten Partnerschaft als Vertragspartnerin der Kl344gerin die Beklagten zu 2 und 3 als Gesamtschuldner haften (247 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 PartGG). 8 2. Nach der st344ndigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags verpflichtet, die Interessen seines Auf-traggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung und um-fassend wahrzunehmen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er Sch344di-gungen seines Auftraggebers, mag deren M366glichkeit auch nur von einem Rechtskundigen vorausgesehen werden k366nnen, vermeidet. Er hat, wenn meh-rere Ma337nahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicherste und gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege m366glich sind, um den erstreb-ten Erfolg zu erreichen, den zu w344hlen, auf dem dieser am sichersten erreich-bar ist (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, NJW 1993, 1320, 1322; v. 13. M344rz 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393 f; v. 29. April 2003 - IX ZR 54/02, WM 2003, 1628, 1630; v. 23. September 2004 - IX ZR 9 - 5 - 137/03, NJW-RR 2005, 494, 495). Gibt die rechtliche Beurteilung zu begr374nde-ten Zweifeln Anlass, so muss er auch die M366glichkeit in Betracht ziehen, dass sich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Auftraggeber ung374nstige-ren Beurteilung der Rechtslage anschlie337t. Im Prozess ist er verpflichtet, den Versuch zu unternehmen, das Gericht davon zu 374berzeugen, dass und warum seine Auffassung richtig ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 41/86, NJW 1988, 1079, 1080 f; v. 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701, 703; v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, WM 1996, 35, 40; v. 23. Septem-ber 2004 aaO; zust. Henssler/M374ller EWiR 2003, 165, 166; Jungk AnwBl. 2003, 104; kritisch BVerfG NJW 2002, 2937, 2938; Jaeger AnwBl. 2002, 655, 657). Gem344337 247 1 Abs. 3 BORA hat der Rechtsanwalt seinen Mandanten vor voraus-sehbaren Fehlentscheidungen durch Gerichte und Beh366rden zu bewahren. Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grunds344tzen abzuleiten sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umst344nden des Falles. a) Danach haben die Beklagten mit Recht bei der Abfassung ihres Schreibens vom 2. Dezember 1999 ein Schadensersatzbegehren der Kl344gerin ins Auge gefasst. Mit einem solchen konnten s344mtliche in Betracht kommenden Verm366gensverluste gegen die S. verfolgt werden (vgl. BGH, Urt. v. 20. Okto-ber 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 450). Den Interessen der Kl344gerin, die sich - wie zwischen den Parteien im Ergebnis unstreitig ist - von dem Ver-trag l366sen wollte, war daher mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterf374llung gem344337 247 326 BGB a.F. zweifelsfrei gedient. Hierauf haben die Beklagten ihre zum Landgericht M374nchen I erhobene Schadensersatzklage je-denfalls auch gest374tzt. 10 - 6 - b) Ihre danach bestehende Pflicht, den sichersten Weg nicht nur zu emp-fehlen, sondern auch zu gehen, falls der Mandant keine andere Weisung erteilt (Zugeh366r, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 620), haben die Beklagten jedoch verletzt. Sie h344tten in das Schreiben vom 2. Dezember 1999 die Erkl344rung auf-nehmen m374ssen, dass die Kl344gerin die Annahme der Leistung nach dem Ablauf der bis zum 31. Dezember 1999 gesetzten Frist ablehne (247 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.). Einem solchen Vorgehen standen keine Interessen der Kl344gerin entgegen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist konnte sie Schadensersatz wegen Nichterf374llung verlangen; der Wegfall des Anspruchs auf Erf374llung beeintr344ch-tigte ihre Interessen nicht (247 326 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Durch die unzutref-fende Bemerkung der Beklagten im Schreiben vom 26. Januar 2000 an die S. und in der Klageschrift vom 12. September 2000, eine Ablehnungsandrohung erkl344rt zu haben, wurden die Voraussetzungen des 247 326 Abs. 1 BGB a.F. nicht nachtr344glich herbeigef374hrt. Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung m374s-sen in derselben Erkl344rung des Gl344ubigers enthalten sein (RGZ 120, 193, 195; BGHZ 74, 193, 203). 11 Der von den Beklagten - ausdr374cklich erstmals im Regressprozess - er-hobene Einwand, eine Ablehnungsandrohung sei gem344337 247 326 Abs. 2 BGB a.F. wegen des Wegfalls des Interesses der Kl344gerin an der Erf374llung des Vertrages entbehrlich gewesen, vermag diese Pflichtverletzung nicht auszur344umen. Denn ein Vorgehen nach dieser Bestimmung vermochte hier nicht zu gew344hrleisten, dass der anzustrebende Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterf374llung in der Person der Kl344gerin auch durchsetzbar war. F374r die Anwendung des 247 326 Abs. 2 BGB a.F. kam es allein darauf an, ob die Vertragserf374llung f374r die Kl344ge-rin infolge des Verzuges der S. mit der Baufertigstellung kein Interesse mehr hatte (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 1979 - VIII ZR 223/78, NJW 1980, 449; v. 10. M344rz 1998 - X ZR 7/96, NJW-RR 1998, 1489, 1491; v. 25. Januar 2001 12 - 7 - - I ZR 287/98, NJW 2001, 2878, 2879). Die Voraussetzungen dieses eng aus-zulegenden Ausnahmetatbestandes (so BGH, Urt. v. 17. Dezember 1996 - X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622, 623 f) hatte die Kl344gerin darzulegen und zu beweisen. Ob ihr dies gelingen w374rde, war zweifelhaft. Denn die Argumentati-on, das Interesse der Kl344gerin sei mit dem Ablauf des 31. Dezember 1999 weggefallen, baute darauf auf, dass bei einer nicht rechtzeitigen Bezugsfertig-stellung die besonderen steuerlichen Vorteile, die mit dem Erwerb der Immobilie verbunden sein sollten, entfielen und dass die Kl344gerin sich zu dem Erwerb ausschlie337lich oder doch haupts344chlich wegen dieser steuerlichen Vorteile ent-schlossen hatte. Aber schon die Frage, welche steuerlichen Verg374nstigungen die Kl344gerin w374rde beanspruchen k366nnen, war nicht klar zu beantworten; der Umfang der Bauma337nahme hielt sich nach dem 374bereinstimmenden Vortrag der Parteien jedenfalls nicht eindeutig im Rahmen der besonders gef366rderten Altbausanierung. Au337erdem haben die Parteien bereits in erster Instanz im Kern 374bereinstimmend vorgetragen, dass die Kl344gerin sich durch die am Ver-tragsschluss beteiligten Personen get344uscht - oder doch zumindest nicht zutref-fend informiert - f374hlte und "daher" die R374ckg344ngigmachung des Kaufvertrages w374nschte. Jedenfalls war die erforderliche gerichtliche Wertung, ob die Voraus-setzungen des 247 326 Abs. 2 BGB a.F. vorlagen, nicht sicher vorhersehbar. Demgegen374ber w344re die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung problemlos zu bewerkstelligen gewesen. Das Vorgehen der Beklagten entsprach daher nicht dem Gebot des sichersten Weges. Eine Pflichtverletzung entf344llt auch nicht deswegen, weil die Beklagte sich darauf h344tte verlassen d374rfen, das Klagebegehren werde jedenfalls auf der Grundlage eines Verschuldens bei Vertragsschluss erfolgreich sein. Zwar be-auftragte die S. einen Makler mit der Vermittlung der Immobilie; die Kl344gerin wirft deren Mitarbeitern Pflichtwidrigkeiten vor. Diese sind jedoch im Wesentli- 13 - 8 - chen bestritten. Die Beklagten haben demgem344337 entgegen der Darstellung der Revisionserwiderung die erhobene Schadensersatzklage, soweit sie die S. betraf, keineswegs - schon gar nicht in erster Linie - auf eine Haftung aus Ver-schulden bei Vertragschluss gest374tzt. c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagten die Vor-schrift des 247 326 Abs. 2 BGB a.F. in dem Vorprozess ohnehin nicht in ihre 334berlegungen mit aufgenommen und in das Verfahren eingef374hrt hatten, belegt eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten. Sie haben nicht, wie es geboten war, den Versuch unternommen, das Gericht davon zu 374berzeugen, dass und warum ihre jetzige Auffassung richtig war. 14 III. Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird nunmehr die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der Kl344gerin gegen die Beklagten wegen schuldhafter Verletzung des zwischen ih-nen geschlossenen Anwaltsvertrages zu pr374fen haben. Der Senat weist inso-weit auf Folgendes hin: 15 Die Beklagten haben geltend gemacht, ein Schadensersatzanspruch nach 247 326 BGB a.F. w344re wegen fehlender Solvenz der S. nicht durchsetz-bar gewesen. Insbesondere deshalb habe sich die Kl344gerin auf den Vergleich eingelassen. Damit haben die Beklagten die Urs344chlichkeit der Pflichtverletzung 16 - 9 - f374r den Schaden bestritten. Dies steht zur Darlegungs- und Beweislast der Kl344-gerin. Die Beklagten sind ferner davon ausgegangen, die Frage, ob und welche steuerlichen Vorteile sich der Gesch344digte anrechnen lassen m374sse, geh366re zur schl374ssigen - und damit hier der Kl344gerin obliegenden - Anspruchsbegr374n-dung. Dies trifft im Ausgangspunkt nicht zu, weil es sich um eine Frage des Vor-teilsausgleichs handelt. Der Senat weist insoweit auf die Urteile des Bundesge-richtshofs vom 17. Oktober 2003 (V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81) und vom 17. November 2005 (III ZR 350/04, NJW 2006, 499, 501) hin. 17 Zu der Frage, ob der Abschluss eines Vergleichs die Zurechnung eines Schadens zu einer anwaltlichen Pflichtverletzung unterbricht, wird auf die Urtei-le des Senats vom 17. Juni 1993 (IX ZR 206/92, WM 1993, 1798, 1800 f), vom 11. Februar 1999 (IX ZR 14/98, NJW 1999, 1391, 1392) und vom 13. M344rz 2003 (IX ZR 181/99, NJW-RR 2003, 850, 855 f) verwiesen. 18 Die neu er366ffnete Berufungsinstanz gibt dem Oberlandesgericht schlie337-lich Gelegenheit, in dem durch 247 139 Abs. 1 und 3 ZPO gebotenen Umfang auf die Bedenken gegen die Zul344ssigkeit der von der Kl344gerin in der Berufungsin-stanz gestellten Antr344ge zu Nr. II., III., V., VI. und IX. hinzuweisen (vgl. insbe- 19 - 10 - sondere BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494, 497 f). Ganter Vill Cierniak Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 08.05.2003 - 3 O 19339/02 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 02.03.2004 - 18 U 3452/03 -
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