BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 76/05 Verk374ndet am: 5. Dezember 2006 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : ja BGHR : ja Simvastatin PatG 247 9 Satz 2 Nr. 1 Dass sich das Angebot auf Gesch344fte und Lieferung in der Zeit nach Ablauf der Schutzdauer bezieht, steht einer Patentverletzung in Form des Anbietens nicht entgegen. BGH, Urt. v. 5. Dezember 2006 - X ZR 76/05 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 5. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und den Richter Asendorf f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das am 19. Mai 2005 verk374ndete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin, ein weltbekanntes Pharmaunternehmen mit Sitz in den Vereinigten Staaten von Amerika, war Inhaberin des u.a. ein unter dem Freina-men (INN) "Simvastatin" bekanntes cholesterinspiegelsenkendes Arzneimittel ("CSE-Hemmer") umfassenden, auch mit Wirkung f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland erteilten europ344ischen Patents 0 033 583 und nach dessen Ablauf des f374r den Wirkstoff Simvastatin des Arzneimittels Z. vom Deutschen Patentamt erteilten erg344nzenden Schutzzertifikats f374r Arzneimittel 193 75 002, das bis zum 6. Mai 2003 lief. Die Kl344gerin vermarktete 1 - 3 - diesen Wirkstoff in dem Arzneimittel Z. sowie 374ber Lizenzvergabe unter den Arzneimittelbezeichnungen D. der Lizenznehmerin B. GmbH & Co. KG, S. der H. AG und Si. der b. GmbH, wobei es sich in den beiden letztgenannten F344l- len um Lizenzen f374r den fr374hen Markteintritt (sog. "early entry"-Lizenzen) han-delte, auf Grund derer diese Lizenznehmer am 13. M344rz 2003 mit Generika auf den Markt kamen. Die Beklagte als in Deutschland f374hrende Generikaherstelle-rin vertreibt nach Ablauf des Schutzzertifikats ein cholesterinsenkendes Arz-neimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin unter der Bezeichnung Sim. . Sie hat schon einige Wochen zuvor in der 304rztezeitung vom 12. M344rz 2003, 21./22. M344rz 2003, 24. M344rz 2003 und 10. April 2003 mit Hin-weisen geworben, dass in K374rze, in wenigen Wochen bzw. ab 7. Mai ihr Cho-lesterinsenker komme oder benutzt werden k366nne; wegen der Werbeanzeigen wird auf den Tatbestand des Landgerichtsurteils verwiesen. Die Beklagte hat au337erdem das Arzneimittel Sim. vor dem 9. April 2003 374ber die IFA-Datenbank zu dem zum 1. Mai 2003 erschienenen, insbesondere an 304rzte, Apotheker und Pharmah344ndler verteilten Pharmainformationssystem "Lauer-Taxe" angemeldet, das 374ber Erh344ltlichkeit und Preise von Arzneimitteln unterrichtet. Die Kl344gerin hat hierin eine Verletzung ihres erg344nzenden Schutzzertifi-kats gesehen und der Kl344gerin u.a. das Anbieten von Arzneimitteln mit dem Wirkstoff Simvastatin mit einstweiligen Verf374gungen des Landgerichts D374ssel-dorf vom 2. und 29. April 2003 (Az. 4a O 122/03 und 4a O 156/03) verbieten lassen; die Beklagte hat dies als endg374ltige und materiell verbindliche Regelung anerkannt, dar374ber hinaus von der Kl344gerin geltend gemachte Schadenser-satzanspr374che aber zur374ckgewiesen. Wegen der Meldung zur "Lauer-Taxe" hat die Beklagte eine Abschlusserkl344rung abgegeben. Das erste Verf374gungsverfah-ren haben die Parteien in der Berufungsinstanz 374bereinstimmend f374r erledigt 2 - 4 - erkl344rt. Die Kl344gerin hat nach entsprechender Fristsetzung durch das Landge-richt Hauptsacheklage erhoben, mit der sie die Feststellung begehrt hat, dass die Beklagte verpflichtet gewesen sei, bis zum Ablauf des Klageschutzrechts die im Verf374gungsverfahren untersagte Anzeigenwerbung zu unterlassen, und diesbez374glich auch Auskunft und Schadensersatz sowie wegen der Werbung in der "Lauer-Taxe" einen bezifferten Schadensersatzbetrag von 50.000,-- EUR nebst Zinsen und die Freistellung von bezifferten Anwaltskosten verlangt sowie die Feststellung begehrt, dass die Beklagte bis einschlie337lich 6. Mai 2003 ver-pflichtet war, die vorgenommenen Werbehandlungen zu unterlassen, und ver-pflichtet ist, der Kl344gerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch diese Handlungen entstanden ist oder noch entstehen wird. Das Landgericht hat die Beklagte im Wesentlichen antragsgem344337 verur-teilt. Die Berufung der Beklagten ist 374berwiegend erfolglos geblieben; das Beru-fungsgericht hat lediglich unter Ab344nderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte auch dazu verurteilt worden war, der Kl344gerin Auskunft 374ber die Kosten der Werbung zu erteilen; hinsichtlich der be-zifferten Schadensersatzklage wegen der Ver366ffentlichung in der "Lauer-Taxe" hat das Berufungsgericht (in der Sache unter Aufhebung der insoweit in der Vorinstanz erfolgten Verurteilung) gegen die Beklagte ein Grundurteil erlassen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag insgesamt weiter. Die Kl344gerin beantragt, das Rechtsmittel zur374ckzuweisen. 3 Entscheidungsgr374nde: Der Revision muss der Erfolg versagt bleiben. 4 - 5 - 5 I. 1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte mit der an-gegriffenen Anzeigenserie in der 304rztezeitung ein cholesterinsenkendes Arz-neimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin angeboten hat. Dies greift die Beklagte ohne Erfolg an: a) Fehlt es in Werbeangaben wie hier auf Grund des nicht gegebenen Hinweises auf die Simvastatinhaltigkeit des Arzneimittels an einem unmittelba-ren Bezug zu dem gesch374tzten Erzeugnis, kommt es nicht auf die konkreten subjektiven Vorstellungen bestimmter Adressaten der Werbung an. Allerdings ist der aus der Sicht der angesprochenen Kreise durch Auslegung unter Be-r374cksichtigung aller tats344chlichen Umst344nde des Einzelfalls zu ermittelnde ob-jektive Erkl344rungswert der Werbung aber ein wesentlicher Gesichtspunkt f374r die tatrichterliche W374rdigung. Dementsprechend hat das Berufungsgericht rechts- und verfahrensfehlerfrei festgestellt, dass die Beklagte ein zum Zeitpunkt der Anzeigen durch das Schutzzertifikat der Kl344gerin gesch374tztes Arzneimittel be-worben hat. Die Werbeaktion der Beklagten sollte schon nach den Vorstellun-gen der Beklagten ein simvastatinhaltiges Arzneimittel betreffen. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Beklagten sei es darum gegangen, schon gegen Ende der Dauer des Schutzes ihre eigene Marktposition f374r den Vertrieb eines Arzneimittels mit dem Wirkstoff Simvastatin in der Zeit nach Schutzrechtsablauf zu sichern und die angesprochenen Interessenten darauf aufmerksam zu machen, sie werde nach Schutzrechtsablauf mit einem Sim-vastatin-Pr344parat auf dem Markt vertreten sein, sind Verfahrensr374gen nicht er-hoben. Von dieser Feststellung ist daher im Revisionsverfahren auszugehen. Die Beklagte hat auch selbst nicht in Abrede gestellt, dass sie ab dem 7. Mai 2003 f374r ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin lieferbereit und lieferf344-hig war (vgl. Sen.Urt. v. 15.3.2005 - X ZR 80/04, GRUR 2005, 665, 667 - Rad-sch374tzer). Der Verkehr hatte auch keinen Anlass, das anders zu sehen. Bei den 6 - 6 - Anzeigen der Beklagten handelte es sich ersichtlich um eine im Zusammen-hang zu sehende Serie, die es ausschlie337t, den objektiven Gehalt der ersten Anzeige anders zu beurteilen als den der folgenden, insbesondere der letzten, in der 374ber die Angabe des Zeitpunkts, von dem an die Beklagte lieferbereit war, ein eindeutiger Bezug zu dem Auslaufen des Schutzzertifikats hergestellt wurde. Die theoretischen M366glichkeiten, dass sich die ersten Anzeigen der Be-klagten auch auf das ebenfalls freiwerdende Lovastatin oder auf einen fr374hen Marktzutritt bei Atorvastatin bezogen haben k366nnten, 344ndern deshalb nichts daran, dass das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise aus den Ankn374pfungstatsachen den m366glichen - und im 334brigen jeden-falls nicht fernliegenden - Schluss gezogen hat, die Beklagte bewerbe ein Arz-neimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin. Schlie337lich geht auch die Revisionsbe-gr374ndung davon aus, dass es der Beklagten darum ging, sich rechtzeitig vor dem Ende des (durch das Schutzzertifikat fortgesetzten) Patentschutzes als ein zuk374nftiger Anbieter eines Simvastatin-Generikums ins Gespr344ch zu bringen. b) Die angefochtene Entscheidung beruht entgegen der Auffassung der Revision auch nicht auf einem unzureichenden Erfassen des Begriffs des An-bietens. Die Revision verkennt insoweit, dass die von ihr aufgezeigte Problema-tik der zeitlichen Dimension des Patentschutzes und des durch das erg344nzende Schutzzertifikat gew344hrten Schutzes die Frage, ob ein Anbieten vorlag, jeden-falls im Grundsatz nicht ber374hrt. Ein Angebot bleibt auch dann im Sinn des 247 9 PatG ein solches, wenn es allein den Abschluss von Gesch344ften oder Lieferun-gen in der Zeit nach Schutzrechtsablauf betrifft. 7 2. Die Beklagte hat mit ihren Werbeanzeigen das erg344nzende Schutzzer-tifikat f374r Arzneimittel der Kl344gerin verletzt. Dessen Schutz richtet sich 374ber 247 16a Abs. 2 PatG nach 247 9 PatG. Die Beklagte hat n344mlich ohne Zustimmung des Rechtsinhabers w344hrend der Laufzeit des Schutzzertifikats in ihren Werbe- 8 - 7 - anzeigen ein simvastatinhaltiges Arzneimittel im Rechtssinn angeboten. Dies stellt eine Verletzung der Verbotsnorm des 247 9 Satz 2 Nr. 1 PatG dar. 9 a) Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ergibt sich allerdings, dass sich die Werbung der Beklagten im 304rzteblatt allein auf die Zeit nach Ablauf des erg344nzenden Schutzzertifikats bezogen hat. In der Werbung der Beklagten lag zugleich ein Angebot f374r Lieferungen nach Ablauf der Schutzdauer; dass sich dieses Angebot auch auf die Zeit zuvor bezog, ist we-der festgestellt noch kommt es hierauf im Ergebnis an. b) Auch ein Angebot, das sich allein auf den Abschluss von Gesch344ften oder Lieferungen nach Ablauf der Schutzdauer bezieht, stellt eine Patentverlet-zung oder wie hier eine Verletzung des erg344nzenden Schutzzertifikats dar. Der Senat tritt insoweit der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts D374sseldorf (OLG D374sseldorf InstGE 3, 179, 185 f. - in einem weiteren Verf374gungsverfahren betreffend ein Arzneimittel mit dem Wirkstoff Simvastatin -; OLG D374sseldorf GRUR 2004, 417, 419 - im ersten Verf374gungsverfahren zu dieser Sache -) so-wie des Landgerichts D374sseldorf (LG D374sseldorf InstGE 1, 19, 21 ff.) bei (vgl. auch schweiz. Bundesgericht BGE 106 II 66, 70 f. - Impugan). Allerdings ist die Frage, ob ein Anbieten f374r die Zeit nach Schutzrechtsablauf patentverletzend ist, in der Rechtsprechung umstritten (verneinend OLG Hamburg, Beschl. v. 2.8.2001 - 3 W 151/01, PharmaRecht 2004, 335 - Ciplofloxacin, und die von der Beklagten genannte Entscheidung der Vorinstanz LG Hamburg, Beschl. v. 26.7.2001 - 315 O 435/01; vgl. auch OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 41, in ei-ner Urheberrechtssache; weiter Jacob J., Patents Court vom 20. Juli 1995 in der Sache Gerber Garment Technology Inc. v. Lectra Systems Ltd., R.P.C. 1995, 383, 412). Die Auffassung des Oberlandesgerichts D374sseldorf entspricht der im Schrifttum ganz 374berwiegend vertretenen Auffassung (Scharen in Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006, 247 9 PatG Rdn. 43 und 59; Bruchhau- 10 - 8 - sen in Benkard, PatG GebrMG, 9. Aufl. 1993, 247 9 PatG Rdn. 42 a.E. und 57; Keukenschrijver in Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, 247 9 PatG Rdn. 47; K374hnen in Schulte, PatG, 7. Aufl. 2005, 247 9 Rdn. 45; Mes, PatG, 2. Aufl. 2004, 247 9 Rdn. 33; Loth, GebrMG, 2001, 247 1 Rdn. 11; Kaess in Schramm, Der Patentver-letzungsprozess, 5. Aufl. 2005, Kap. 7 Rdn. 27 (S. 117); Sefzig GRUR 1992, 413, 417 f.; in der Schweiz Stieger in Bertschinger/M374nch/Geiser Schweizeri-sches und europ344isches Patentrecht, 2002, Rdn. 11.66; Alois Troller, Immateri-alg374terrecht, 3. Aufl. 1983, Bd. II S. 624, allerdings mit Einschr344nkungen hin-sichtlich der Rechtsfolgen; Monsch/Patrick Troller, The Swiss Practice, in Pa-genberg/Cornish (ed.), Interpretation of Patents in Europe, 2006, Rdn. CH 47 (S. 48) m.w.N.; a. A. allerdings White in The C.I.P.A. Guide to the Patent Acts, 5 th ed., 2000, Rdn. 60.04; zweifelnd St. Kohler, Patentschutz f374r biotechnologi-sche Erfindungen, sic! 2006, 451, 464 Fn. 129). Das Anbieten (in seiner auf Grund der nicht in Kraft getretenen Regelungen in Art. 29 des Gemeinschafts-patent374bereinkommens (GP334) 1975 und Art. 25 GP334 1989 im europ344ischen Umfeld weitgehend vereinheitlichten Form) ist - wie schon zuvor und jetzt noch in der Schweiz und in 326sterreich das Feilhalten - eine selbstst344ndige Benut-zungsart und deshalb f374r sich selbst zu beurteilen. Daraus folgt zun344chst, dass auch das erfolglose Angebot eine Patentverletzung begr374ndet (vgl. Scharen in Benkard aaO 247 9 PatG Rdn. 40; Keukenschrijver in Busse aaO 247 9 PatG Rdn. 74, je m.w.N.), nicht aber notwendig, dass ein Anbieten f374r die Zeit nach Schutzablauf vom Verbot des 247 9 Abs. 2 PatG erfasst wird. Anders als Sec. 60 Abs. 1 des Patents Act 1977 im Vereinigten K366nigreich stellt die Regelung in 247 9 Abs. 1 Nr. 1 PatG nicht darauf ab, ob das Schutzrecht in Kraft steht; dies mag mit ein Grund f374r die abweichende Beurteilung durch den Patents Court sein, auch wenn dieser formal darauf abgestellt und verneint hat, dass das Er-zeugnis unter diesen Umst344nden Gegenstand des Patents sei. Aus Sinn und Zweck des Verbots des Anbietens von Erzeugnissen, die Gegenstand des Schutzrechts sind, folgt zur 334berzeugung des Senats, dass dem Schutzrechts- - 9 - inhaber w344hrend der Laufzeit des Schutzrechts der f374r Erzeugnisse gew344hrte Schutz hinsichtlich aller Verletzungstatbest344nde und damit auch hinsichtlich des Anbietens ungeschm344lert zur Verf374gung stehen soll. Deshalb ist es jedem Drit-ten, so lange der Schutz besteht, schlechthin verboten, das gesch374tzte Erzeug-nis anzubieten. Dieses umfassende Verbot ist durch die zeitliche Dimension des Patent- (und ggf. des sich anschlie337enden Schutzzertifikat-)schutzes ge-deckt und dient insbesondere dazu, den Schutzrechtsinhaber in effektiver Wei-se bis zum Schutzrechtsablauf dadurch zu sch374tzen, dass jegliche schutz-rechtsverletzende Handlung ohne weitere Differenzierung, etwa in Vorfeldhand-lungen wie das Anbieten und Verletzungshandlungen in einem engeren Sinn wie das Herstellen oder das Inverkehrbringen (vgl. Scharen in Benkard aaO Rdn. 40; Keukenschrijver in Busse aaO Rdn. 74), w344hrend der gesamten Lauf-zeit des Schutzrechts von allen in 247 9 PatG normierten Verboten erfasst wird, sofern sie nur einen der gesetzlich vorgesehenen Tatbest344nde erf374llen und nicht im Stadium einer Vorbereitungshandlung stehenbleiben (vgl. die Denk-schrift zum Gemeinschaftspatent374bereinkommen BT-Drucks. 8/2087 vom 7.9.1978, S. 112 ff., auch in BlPMZ 1979, 325, 332 abgedruckt). Eine funktions-bezogene Betrachtung des Verbots des Anbietens w344hrend der Schutzdauer dahin, ob sich das Angebot auf ein weiteres Verhalten bezieht, das f374r sich, et-wa als Herstellen, Inverkehrbringen oder Einfuhr, unter den zeitlich begrenzten Schutz des Patents f344llt, verbietet sich damit. II. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Beklagte die Ver366ffentli-chung in der "Lauer-Taxe" zum 1. Mai 2003, also noch vor Ablauf des erg344n-zenden Schutzzertifikats, veranlasst hat. Auch darin liegt ein unzul344ssiges An-bieten, wie dies das Berufungsgericht festgestellt hat. 11 III. Aus der demnach zu bejahenden Verletzung des erg344nzenden Schutzzertifikats der Kl344gerin folgen die vom Berufungsgericht best344tigten An- 12 - 10 - spr374che der Kl344gerin auf Auskunft und die Verurteilung zur Zahlung dem Grun-de nach (247 16a PatG i.V.m. 247 139 Abs. 2 Satz 1 PatG; 247 242 BGB). F374r die Verurteilung dem Grunde nach ist die Wahrscheinlichkeit eines Schadensein-tritts Voraussetzung (st. Rspr.; zuletzt Sen.Urt. v. 13.6.2006 - X ZR 153/03, GRUR 2006, 839, 842 - Deckenheizung). Zwar entsteht dem Rechtsinhaber durch das unberechtigte Anbieten als solches grunds344tzlich noch kein Schaden (Sen. Urt. v. 16.5.2006 - X ZR 169/04, GRUR 2006, 927, 928 - Kunststoffb374gel, zur Ver366ffentlichung in BGHZ 167, 374 vorgesehen; vgl. BGHZ 113, 159, 163 - Einzelangebot, Urheberrechtssache). Das Berufungsgericht hat hier auch nicht abschlie337end gekl344rt, ob ein Schaden unter dem Gesichtspunkt der Marktver-wirrung in Betracht kommt. Da diese M366glichkeit aber jedenfalls besteht, hat das Berufungsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht eine hinreichende Wahr-scheinlichkeit eines Schadenseintritts bejaht, ohne dass es f374r die Revisions-entscheidung darauf ankommt, ob der Kl344gerin ein Schaden durch entgangene Lizenzen entstanden ist. - 11 - IV. Die Kostenentscheidung beruht auf 247247 91, 92, 97 ZPO. 13 Melullis Scharen Keukenschrijver M374hlens Asendorf Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 29.06.2004 - 4a O 201/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 19.05.2005 - 2 U 74/04 -
Full & Egal Universal Law Academy