ECLI:DE:BGH:2016:140616UXI ZR76.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 76/14 Verkündet am: 14. Juni 2016 Herrwerth , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve rhandlung vom 14. Juni 2016 durch den Vorsitzenden Richter Ellenberger , die Richter Dr. Grüneberg und Maihold sowie die Richterinnen Dr. Menges und Dr. Derstadt für Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberl andesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2014 in der Fa s- sung des Beschlusses vom 26. März 2014 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsg e- richt zurückverwiesen. Von Recht s wegen Tatbestand : Die Kläger machen gegen die beklagte Bank Ansprüche im Zusamme n- hang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Wohnung geltend. Im Herbst 1990 empfahl eine Vermittlerin den Klägern den Erwerb einer Eigentumswohnung in der aus 298 Ei nheiten bestehenden Studentenappart e- mentanlage O . . Die Finanzierung sämtlicher Wohneinhe i- ten erfolgte durch die Rechtsvorgängerin der Beklagten (nachfolgend einhei t- 1 2 - 3 - lich: Beklagte). Bei dem Vermittlungsgespräch wurde den Klä gern unter and e- rem der Verkaufsprospekt vorgelegt, in dem es auszugsweise wie folgt heißt: "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Treuhänder mit dem A b- schluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im G e- schäftsbesorgungsvertrag beschriebene vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Kauf - und Werklieferung s- vertrages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorges e- henen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Objektes in bautec hnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit 47 des Prospekts) "Der Treuhänder erteilt im Namen des einzelnen Erwerbers dem Fina n- zierungsvermittler den Alleinauftrag, Zwischenfinanzierungsdarlehen zu banküblich en Bedingungen zu beschaffen, soweit er vom Erwerber hie r- Der Treuhänder beauftragt den Finanzierungsvermittler weiterhin au f- tragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermit tlung von Finanzierungsang e- Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Ber a- tung bezüglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unte r- schriftsreifer Darlehensverträge zu ver pflichten." (S. 48 des Prospekts) "Für die Abwicklung der Kapitalanlage hat der Prospektherausgeber ein Angebot der Treuhandgesellschaft vorliegen. Diese Treuhandgesel l- schaft wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Anleger tätig we r- ndgesellschaft übernimmt die abwickelnde Tätigkeit - 4 - für den Anleger nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospek t- herausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Anleger zu schli e- ßenden Geschäftsbesorgungsvertrages." (S. 50 des Prospekts) Treuhänderin wa r die S . (nachfo l- gend: Treuhänderin), die mit der Beklagten vor Vertriebsbeginn einen sog e- nannten Globalvertrag für End - und Zwischenfinanzierung (nachfolgend: Gl o- balvertrag) geschlossen hatte. Bauträ gerin war laut Prospekt die H . GmbH (nachfolgend: Bauträgerin). Finanzierungsvermittlerin war die D . GmbH (nachfolgend: Finanzierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit soweit die Anleger w ie hier die Kläger den Abschluss eines F i- nanzierungsvermittlungsvertrags wünschten eine Provision von 4% des G e- samtaufwands erhielt. Zwecks Erwerbs der Wohnung Nr. 30 boten die Kläger mit notarieller U r- kunde vom 25. Oktober 1990 der Treuhänderin, die ü ber eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz nicht verfügte, den Abschluss eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrags an und erteilten ihr eine ebensolche Vollmacht. Der Gesamtaufwand sollte 114.232 DM betragen. Die Treuhänderin nahm das Angebot mi t notarieller Urkunde vom 19. November 1990 an. Zur Finanzierung des Gesamtaufwandes schloss die Treuhänderin n a- mens der Kläger am 13./19. November 1990 mit der Beklagten einen Zwische n- finanzierungsvertrag über 114.232 DM. Die Darlehensvaluta wurde auf e in von der Treuhänderin zum Zwecke der Darlehensauszahlung eröffnetes Konto bei der Beklagten überwiesen. Am 13. Dezember 1990 schlossen der Bauträger sowie die Treuhänderin als Vertreterin für die Kläger einen Kaufvertrag über die Wohnung Nr. 30 zu einem Preis von 85.995 DM ohne Stellplatz. Am 21./28. August 1991 schloss die Treuhänderin namens der Kläger mit der B e- 3 4 5 - 5 - klagten einen Festdarlehensvertrag mit Kapitallebensversicherung über dense l- ben Betrag wie für das Zwischenfinanzierungsdarlehen. Im August 1 996 leisteten die Kläger zur Darlehensablösung eine Zahlung in Höhe von 114.232 DM an die Beklagte. Mit der im Jahr 2011 erhobenen Kl a- ge begehren die Kläger die Zahlung des Kreditnennbetrages in Höhe von 58.405,89 DM) nebst Zinsen. Sie vertreten die Auffa s- sung, dass was die Beklagte erkannt und woran sie sogar bewusst mitgewirkt habe ein Missbrauch der Vollmacht durch die Treuhänderin wegen einer Int e- ressenkollision vorliege; insbesondere habe die Finanzierungsvermittlerin zu Gunsten der Kläger keine Finanzierungsvermittlungstätigkeit entfaltet, so dass ihr keine Provision zugestanden habe und die Treuhänderin in soweit pflichtwi d- rig einen zu hohen Darlehensbetrag vereinbart habe. Daneben stehe ihnen der geltend gemachte Betrag auch im Wege des Schadensersatzes zu. Dazu m a- chen sie unter anderem geltend, sie seien arglistig über versteckte Innenprov i- sionen und die w ahre Rolle der Treuhänderin getäuscht worden. Dies habe die Beklagte, die mit der Treuhänderin institutionalisiert zusammengewirkt habe, auch gewusst. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Beruf ung der Kläger hat das Berufungsgericht der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiede r- herstellung des landgerichtlichen Urteils. Entscheidungsgründe : Die Revision ist be gründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 6 7 8 - 6 - I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im W e- sentlichen ausgeführt: Den Klägern stehe gegen die Beklagte der geltend gemachte Zahlung s- anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Zwar sei der Darlehensvertrag nicht gemäß § 134 BGB nichtig, obgleich die der Treuhänderin erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßen habe. Das Landgericht habe nämlich unangegriffen festgestellt, dass das Orig i- nal der notariellen Vollmacht s urkunde bereits bei Abschluss des Zwischenf i- nanzierungsvertrages vorgelegen habe, so dass sich die Beklagte auf den dadurch vermittelten Rechtsschein nach §§ 171 f. BGB habe verlassen dürfen. Die von der Treuhänderin namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensve r- träge seien indes entsprechend § 177 Abs. 1 BGB unwirksam, weil die Tre u- händerin die ihr durch den Rechtsschein vermittelte Vollmacht missbraucht h a- be und dies der Beklagten bekannt gewesen sei. Bei Abschluss des Zwischen - und des Endfinanzierungsvertrags habe die Treuhänderin zwar im Rahmen i h- res rechtlichen Könnens gehandelt, aber ihr rechtliches Dürfen im Innenverhäl t- nis überschritten, weil sie di e Darlehen in Höhe eines Teilbetrags von 4% des Gesamtaufwands zur Finanzierung der Finanzierungsvermittlungsprovision für eine objektiv nicht erforderliche und zwecklose Tätigkeit aufgenommen habe. Voraussetzung für einen zugunsten des Finanzierungsvermit tlers entstehenden Anspruch sei das bewusste und zweckgerichtete Herbeiführen oder Fördern der Abschlussbereitschaft des künftigen Vertragspartners. Eine nach diesen Grundsätzen vergütungspflichtige Vermittlungsleistung habe die Finanzierungsvermittleri n nicht erbracht. Der Globalvertrag für die Zwischen - und Endfinanzierung sei bereits vor Abschluss des Finanzierung s- 9 10 11 - 7 - vermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abgeschlossen gewesen; diesb e- züglich habe die Finanzierungsvermittlerin keine Vermittlungsleist ung erbracht. Entsprechendes gelte für die nachfolgend namens der Kläger abgeschlossenen Darlehensverträge, die ohne Mitwirkung der Finanzierungsvermittlerin durch die Treuhänderin als Vertreterin der Kläger abgeschlossen worden seien. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen habe, dass die F i- nanzierungsvermittlerin die grundsätzliche Finanzierungsanfrage gestellt habe, könne dies gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht berücksichtigt werden. Im Ergebnis habe deshalb die Treuhänder in pflichtwidrig einen um 4% des G e- samtaufwands überhöhten Darlehensvertrag vereinbart. Die Untätigkeit der F i- nanzierungsvermittlerin sei der Beklagten bekannt gewesen; jedenfalls habe sie die Augen davor verschlossen, dass die Kläger durch die Zahlung ein er ta t- säc h lich nicht angefallenen Provision geschädigt worden seien. Der Darlehensvertrag sei vor diesem Hintergrund gemäß § 139 BGB in s- gesamt unwirksam. Eine lediglich teilweise Unwirksamkeit in Höhe von 4% des Nennbetrags entspreche nicht dem hypothe tischen Parteiwillen. Bei einem Hinweis der Beklagten auf die nicht geschuldete Provision hätten die Kläger den Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Vertrauenswegfall gekündigt und die Vollmacht widerrufen. Es wäre dann weder zum Abschluss der Darlehensve r- träg e noch zum Abschluss des Kaufvertrags gekommen. Auf den Bereicherungsanspruch müssten sich die Kläger die Darlehen s- valuta nicht anrechnen lassen, weil sie diese nicht empfangen hätten. Eine ihnen zurechenbare Auszahlungsanweisung liege aufgrund des Mis sbrauchs der Vollmacht nicht vor. Der Bereicherungsanspruch sei auch weder verjährt noch verwirkt. 12 13 - 8 - II. Das Berufungsurteil hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der g e- gebenen Begründung hätte das Berufungsgericht einen Anspruch der Kläger auf R ückzahlung von 58.405,89 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB nicht bejahen dürfen. 1. Mit Erfolg beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner tatbestandlichen Feststellungen angenommen hat, die Finanzierungsvermittleri n habe für die Kläger keine Finanzierungsvermittlung s- leistungen erbracht. Diese Feststellung beruht was die Revision zu Recht rügt auf einem entscheidungserheblichen Verstoß gegen § 286 ZPO, da das Berufungsgericht den beweisbewehrten Vortrag der Bekla gten übergangen hat, die Finanzierungsvermittlerin habe die Finanzierungsanfrage gestellt und die Verhandlungen geführt, die in der Vereinbarung der generellen Finanzierung s- zusage gemündet hätten. Die Übergehung dieses Vortrags findet im Prozes s- recht keine Stütze. a) Die Beklagte hat in der mündlichen Berufungsverhandlung am 20. November 2013 und in dem anschließenden nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 4. Dezember 2013 unter Beweisantritt vorgetragen, dass die Finanzierungsvermittlerin die Finanzie rungsanfrage bei ihr gestellt und die Ve r- handlungen geführt habe, die in der Vereinbarung der generellen Finanzi e- rungszusage geendet hätten. b) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe dieses Vo r- bringen zu Unrecht nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht zugelassen. Das Beru fungsgericht hat die Zurückweisung des Vorbringens der Beklagten zwar auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO gestützt. Ob die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind, kann aber offen bleiben. Denn nach § 551 Abs. 3 14 15 16 17 - 9 - Sa tz 1 Nr. 2 Buchst. b, § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt für eine ordnungsge - mäße Verfahrensrüge die hier erfolgte Darlegung der Tatsachen, die den gerügten Verfahrensmangel ergeben. Das Berufungsgericht hätte das neue Vorbringen jedenfalls nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO zulassen müssen. Das Revisionsgericht ist nicht daran gehindert, das Vorliegen dieser Fallgruppe zu prüfen. aa) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs - und Verte i- digungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob ein neues Angriffs - oder Verteidigung s- mittel schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können. Denn diese Bestimmung soll verhindern, dass Prozessparteien gezwungen werden, in der ersten Instanz vorsorglich auch solche Angriffs - und Verteidigungsmittel vorz u- tragen, die vom Standpunkt des erstinstanz lichen Gerichts unerheblich sind (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juni 2006 V ZR 148/05, WM 2006, 1827 Rn. 16 und vom 21. Dezember 2011 VIII ZR 166/11, NJW - RR 2012, 341 Rn. 18 mwN). Allerdings findet die genannte Vorschrift nur unter der ungeschriebenen Vora ussetzung Anwendung, dass die Rechtsansicht des Gerichts den ersti n- stanzlichen Sachvortrag der Partei beeinflusst hat und daher, ohne dass de s- wegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre, (mit - )ursächlich dafür geworden ist, dass sich Parteivorbringen in das Be rufungsverfahren verlagert (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 III ZR 147/03, WM 2004, 2213, 2215, vom 30. Juni 2006 V ZR 148/05, aaO Rn. 17 und vom 21. Dezember 2011 VIII ZR 166/11, aaO Rn. 19 mwN). bb) Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Das Landgericht hat den von den Klägern geltend gemachten Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 18 19 - 10 - Satz 1 Fall 1 BGB nur unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob sich die Beklagte trotz der Nichtigkeit der Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das R echt s- beratungsgesetz auf die Rechtsscheinhaftung nach §§ 171 f. BGB berufen kann, weil ihr was das Landgericht angenommen hat zum maßgeblichen Zeitpunkt eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen hat. Die Frage eines Vollmachtsmissb rauchs ist dagegen vom Landgericht nicht e r- örtert worden. Dafür bestand auch kein Anlass, weil die Kläger die Umstände der Finanzierungsvermittlung erstinstanzlich nur im Zusammenhang mit dem von ihnen erhobenen Vorwurf einer Interessenkollision der Treuhä nderin ang e- sprochen haben und zudem die Frage eines Vollmachtsmissbrauchs im Z u- sammenhang mit der Finanzierungsvermittlung bis dahin in der höchstrichterl i- chen Rechtsprechung keine Rolle gespielt hat. Aufgrund dessen gab es auch für die Beklagte keinen Gru nd, zur Frage eines (evidenten) Vollmachtsmis s- brauchs durch die Treuhänderin bei Abschluss des Darlehensvertrags näher vorzutragen. Vielmehr hat erstmals das Berufungsgericht diesen Gesichtspunkt in der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2013 aufgewor fen, sodass der diesbezügliche umgehende Vortrag der Beklagten nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zugelassen werden müssen. 2. Die Revision beanstandet des Weiteren mit Erfolg, dass das Ber u- fungsgericht auf der Grundlage seiner fehlerhaften ta tbestandlichen Festste l- lungen angenommen hat, der zwischen den Parteien geschlossene Darlehen s- vertrag sei wegen eines von der Treuhänderin begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht gemäß § 177 BGB analog unwirksam. Entgegen der Auffa s- sung des Berufungsge richts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor. a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grun d- sätzlich der Vertretene das Risiko eines hier unterstellten Missbrauchs der 20 21 - 11 - Vertretungsmacht z u tragen (vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Juni 2010 XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29 und vom 9. Mai 2014 V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht, ob und inwi eweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertr e- tungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteile vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618 und vom 1. Juni 2010 XI ZR 389/09, WM 2010, 1218 Rn. 29). Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem hier nicht gegeb e- nen Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur BGH, Urteile vom 17. Mai 1988 VI ZR 233/87, WM 1988, 1380, 1381, vom 14. Juni 2000 VIII ZR 218/99, WM 2000, 2313, 2314 und vom 28. Januar 2014 II ZR 371/12, WM 2014, 628 Rn. 10). Zum anderen ist der Vertretene ge gen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel b e- stehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Ve r- tretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente v o- raussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. BGH, Urteile vom 25. Oktober 1994 XI ZR 239/93, BGHZ 12 7, 239, 241, vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618, vom 1. Februar 2012 VIII ZR 307/10, WM 2012, 2020 Rn. 21 und vom 9. Mai 2014 V ZR 305/12, WM 2014, 1964 Rn. 18, jeweils mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, aaO). 22 - 12 - b) An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Fes t- stellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände a u- ßer Betracht gelassen wur den. Ist das wie hier der Fall, kann das Revision s- gericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Ber u- fungsgerichts ein wie hier abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. d a- zu Senatsurteil vom 29. Juni 1999 XI ZR 277/98, W M 1999, 1617, 1618 mwN). aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich au f- drängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreich enden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Fondsprospekt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Februar 2011 II ZR 263/09, BGHZ 188, 233 Rn. 41; Senatsbeschlus s vom 19. Juni 2007 XI ZR 375/06, juris), sondern nach dem Finanzierungsvermittlungsvertrag, mit dem sich das Berufungsgericht nicht befasst hat. Insoweit fehlt es auch an substantiiertem Vortrag der Kläger. bb) Selbst wenn man unterstellt, dass der I nhalt des Finanzierungsve r- mittlungsvertrags mit den Prospektangaben übereinstimmt, ergaben sich en t- gegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Treuhänderin mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung d er Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat. (1) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass die Treuhänderin für die Kläger überhaupt einen 23 24 25 26 - 13 - Finan zierungsvermittlungsvertrag abgeschlossen hat, der die Finanzierung e i- ner Vermittlungsprovision in Höhe von 4% des Gesamtaufwands nach sich zog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäf tlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie in s- besondere die Kosten der Finanzi erungsvermittlung in Höhe von 4 % des G e- samtaufwands, ein. Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammen hang nur dann vo r- liegen, wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers hier der Kläger a b- weicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Fina n- zierung des Gesamtaufwands haben die Kläger aber ausdrücklich gewünscht und die Treuhänderin entsprechend bevollmächtigt. Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen dur f- te, dass der Finanzierungsver mittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr auch im Fall einer vom Berufungsgericht ang e- nommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht mögl ich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände wie etwa steuerliche Gründe maßgeblich gewesen sein könnten. (2) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, d er Beklagten habe sich bei 27 28 29 - 14 - Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierung s- vermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. U n- abhängig von der Frage, ob die Treuhänderin durch die Finanzierung einer unte rstellt nicht geschuldeten Provision in Höhe von 4% der gesamten Da r- lehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzi e- rungsvermittlerin ihre vertraglich g eschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte. (a) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenzie l- len Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den b e- absichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (BGH, U rteil vom 2. Juni 1976 IV ZR 101/75, WM 1976, 1118, 1119, Beschluss vom 17. April 1997 III ZR 182/96, NJW - RR 1997, 884 und Urteil vom 4. Juni 2009 III ZR 82/08, WM 2009, 1801 Rn. 8). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1985 IVa ZR 139/83, WM 1985, 1422, 1423, vom 10. Oktober 1990 IV ZR 280/89, WM 1991, 78, vom 6. Februar 1991 IV ZR 265/89, WM 1991, 818, 819 , vom 6. März 1991 IV ZR 53/90, WM 1991, 1129, 1131 und vom 3. Juli 2014 III ZR 530/13, WM 2014, 1920 Rn. 14). Um die Provision zu verdienen reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitu r- sächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächl i- che Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegn er ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (BGH, Urteile vom 21. Mai 1971 - IV ZR 52/70, WM 1971, 1098, 1100 und vom 21. September 1973 IV ZR 89/72, WM 1974, 257, 258). 30 - 15 - (b) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen ei ner zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin anders als das Berufungsgericht meint nicht deshalb aufdrängen, weil der Globalvertrag mit der Beklagten von der Treuhänderin und nicht von der Fina n- zierungsvermittlerin a bgeschlossen und die konkret auf die Kläger bezogene Finanzierungsanfrage nicht von dieser, sondern von der Treuhänderin gestellt worden ist und letztere auch deren Selbstauskunft und die sonstigen Bonität s- unterlagen übermittelt hat. Das Berufungsgerich t verkennt, dass Vermittlungsleistungen nicht höchstpersönlich erbracht werden müssen. Nach der Konzeption des Anlag e- modells sollten die Anleger wie auch vorliegend geschehen allein die Tre u- händerin mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächti gen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen - und Endfinanzierung ve r- handelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonität s- unterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Tre u- händerin dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert. (c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist es unerheblich, d ass der Globalvertrag für die Zwischen - und Endfinanzierung bereits vor A b- schluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags durch die Treuhänderin abg e- schlossen worden war. Wie oben ausgeführt kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Makler - ode r Vermittlervertrag auch noch nach e r- folgter Maklerleistung abgeschlossen und dadurch eine bereits erbrachte Nachweis - oder Vermittlungsleistung provisionspflichtig werden. 31 32 33 - 16 - cc) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder von den Klägern b ehaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Treuhänderin nicht angenommen werden. III. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache mangels Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufung s- gericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ellenberger Grüneberg Maihold Menges Derstadt Vorinstanzen: LG Stuttgart, Entscheidung vom 24.01.2013 - 6 O 35/12 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2014 - 9 U 39/13 - 34 35
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