ECLI:DE:BGH:2018:250918BXZR76.18.0 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X Z R 76 /18 vom 2 5 . Septem ber 2018 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Werkzeuggriff ZPO § 719 Abs. 2; PatG § 140b Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1, Abs. 4 Ist der Schuldner zur Auskunft über den Vertriebsweg besti mmter Erzeugnisse und deren gewerbliche Abnehmer verurteilt, weil die Erzeugnisse patentverle t- zend sind und die Inanspruchnahme des Schuldners auch nicht unverhältni s- mäßig ist, steht einer Einstellung der Zwangsvollstreckung wegen eines dem Schuldner durch die Abnehmerauskunft drohenden nicht zu ersetzenden Nac h- teils regelmäßig ein überwiegendes Interesse des Gläubigers an der Durchse t- zung des Auskunftsanspruchs entgegen. Dies gilt auch dann, wenn das Patent bei Durchsetzung des Auskunftsanspruchs bereits a bgelaufen ist. BGH, Beschluss vom 25. September 2018 - X ZR 76/18 - OLG Karlsruhe LG Mannheim - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 5. Septem ber 2018 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning , Dr. Bacher und D r. Deichfuß und die Richterin Dr. Marx beschlossen : Der Antrag der Beklagten, die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des 6. Zivilsenats des Obe r- landesgerichts Karlsruhe vom 2 8 . Februar 201 8 in Verbindung mit dem Urteil de r 2. Z ivilkammer de s Landgerichts M annheim vom 1 2 . Januar 2016 insoweit anzuordnen, als der Beklagten hinsich t- lich der Mitteilung der gewerblichen Abnehmer und Angebotsem p- fänger kein Wirtschaftsprüfervorbehalt eingeräumt worden ist, wird zurückgewiesen . Gründe: I. Das Landgericht hat die Beklagte wegen Verletzung des einen Werkzeuggriff betreffenden europäischen Patents 888 204 (Klagepatent s ) zu Unterlassung, Auskunft und Rechnungslegung , Vernichtung und Rückruf veru r- teilt sowie ihre Verpflichtung zum Schaden sersatz festgestellt. Das Berufung s- gericht hat die Berufung der Beklagten mit Rücksicht auf den Ablauf des Klag e- patents mit der Maßgabe zurückgewiesen , dass der Unterlassungsanspruch erledigt ist und die weiteren Ansprüche auf Handlungen im Zeitraum bis zu m 13. März 2017 begrenzt worden sind . Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Dagegen hat die Beklagte Beschwerde erhoben , die sie damit 1 1 - 3 - begründet, dass in dem Verfahren X ZR 81/17 die Nichtigerklärung des Klag e- patents zu erwarten sei; in d iesem Verfahren wendet sich die Beklagte mit der Berufung gegen das Urteil des Bundespatentgerichts, das ihre Patentnichti g- keitsklage abgewiesen hat . Die Beklagte beantragt, die Zwangsvollstreckung insoweit einstweilen einzustellen , als sie ohne Einräumung eines Wirtschaft s- prüfervorbehalts zur Rechnungslegung verurteilt ist . II. Der zulässig e Antrag ist nicht begründet. Die Voraussetzungen für eine einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 719 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. 1. Wird B eschwe rde da gegen eingelegt , dass in einem für vorläufig vollstreckbar erklärte n Urteil d ie Revision nicht zugelassen worden ist, ordnet das Revisionsgericht nach § 719 Abs. 2 ZPO die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung an, wenn die Vollstreckung de m Schuldner einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde und kein überwiegendes Interesse des Gläubigers entgegensteht. D ie Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Revisionsgericht kommt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs a llerdings grundsätzlich nicht in Betracht, wenn der Schuldner es ve r- säumt hat, im Berufungsrechtszug einen Vollstreckungsschutzantrag nach § 712 Abs. 1 ZPO zu stellen (BGH , Beschluss vom 4. Juni 2008 X II ZR 55/08, NJW - RR 2008, 1038 Rn. 5; Beschluss vom 2 0. März 2012 V ZR 275/11, NJW 2012, 1292 Rn. 5 ; Beschluss vom 8. Juli 2014 X ZR 61/13 , GRUR 2014, 1028 Rn. 3 ). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt. In der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des au f Seiten der B e- klagten mitwir kenden Patentanwalts heißt es zwar , dass er die mündliche Ve r- handlung geführt habe und von ihm persönlich der Antrag gestellt worden sei, die Einstellung der Zwangsvollstreckung zu verfügen, bis über die Berufung 2 3 4 - 4 - gegen das klageabweisende Urteil des Bundes patentgerichts entschieden sei, da der Beklagten durch die Mitteilung der Abnehmer ein nicht wiedergutzum a- chender Schaden entstehen würde. Dies reicht aber selbst dann nicht aus, wenn ein von dem mitwirkenden Patentanwalt formulierter Antrag als Antrag des Prozessbevollmächtigten gewertet wird. D enn d er An trag nach § 712 Abs. 1 ZPO muss im Berufungsurteil oder in der Niederschrift über die mündl i- che Verhandlung ausgewiesen sein. Es handelt sich bei diesem Antrag um e i- n en Sachantrag, der gemäß § 297 ZPO eben so wie die Berufungsanträge von einem po stulationsfähigen Rechtsanwalt in der mündlichen Verhandlung g e- stellt werden muss (BGH, Beschluss vom 2. Oktober 2002 XII ZR 173/02, F a- mRZ 2003, 598; BGH, NJW 2012, 1292 Rn. 7 ); n ach § 714 Abs. 2 ZPO sind ferne r die tatsächlichen Voraussetzungen glaubhaft zu machen. Da der Tatb e- stand des Berufungsurteils n ach § 314 ZPO Beweis für das mündliche Vorbri n- gen der Parteien liefert , welcher nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet we r- den kann, steht , wenn beide Urkun den hierzu schweigen, fest, dass der Bekla g- te einen Antrag nach § 712 ZPO nicht gestellt hat ( BGH, FamRZ 2003, 598 ) . Wäre im Streitfall ein solche r Antrag gestellt worden , hätte die Beklagte im Ü b- rigen fristgebunden eine Ergänzung des Urteils beantragen mü ssen, da das Berufungsgericht über einen solch en Antrag nicht entschieden hat (vgl. BGH, FamRZ 2003, 598 ). 2. Der Einstellung der Zwangsvollstreckung steht im Übrigen auch ein überwiegendes Inter esse der Klägerin als Gläubigerin entgegen. Im Anwe n- dungsb ereich des § 140b PatG , der den Verletzer zur Auskunft über Herkunft und Vertriebsweg patentverletzender Erzeugnisse verpflichtet, kommt ein Wir t- schaftsprüfervorbehalt grundsätzlich nicht in Betracht, da das Gesetz dem Inter - esse des Verletzten an der Aufd eckung der Lieferwege , das gegebenenfalls sogar im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden kann (§ 140b 5 - 5 - Abs. 7 PatG) und der Verfolgung seiner Ansprüche gegen an den Verletzung s- handlungen Beteiligte Vorrang einräumt (BGH, Urteil vom 20. Dezemb er 1994 X ZR 56/93, BGHZ 128, 220, 227 f. [zu III 2 b] Kleiderbügel). Ist die Ina n- spruchnahme nicht im Einzelfall unverhältnismäßig im Sinne des § 140b Abs. 4 PatG, sind d ie mit der Auskunft und der Offenbarung seiner Abnehmer gege n- über dem Gläubiger v erbundenen Nachteile für den Schuldner daher regelm ä- ßig wegen des vom Gesetz höher gewichteten Gläubigerinteresses ungeachtet des Umstands hinzunehmen, dass sie regelmäßig nicht zu ersetzen sind, sollte das Berufungsurteil aufgehoben werden. Der Umstand, dass das Klagepatent abgelaufen ist und in die Zukunft gerichtete Ansprüche gegen die Abnehmer somit ausscheiden, rechtfertigt für sich genommen ebenso wenig eine andere Bewertung der gegenläufigen Inter - es sen wie der Umstand, dass die Abnehmer von der Be klagten auch mit einer Vielzahl anderer Erzeugnisse beliefert worden sind, denn dies lässt die Abne h- merauskunft noch nicht als unverhältnismäßig im Sinne des § 140b Abs. 4 PatG 6 - 6 - erscheinen und kann bei der Rechnungslegung die Einräumung eines Wir t- schaft sprüfervorbehalts in der Regel nicht rechtfertigen. Dementsprechend können diese Umstände regelmäßig auch im Rahmen des § 719 Abs. 2 ZPO nicht dazu führen, ein überwiegendes Interesse des Gläubigers an der Durc h- setzung der Rechnungslegung zu verneinen. Mei er - Beck Gröning Bacher Deichfuß Marx Vorinstanzen: LG Mannheim, Entscheidung vom 12 .01.2016 - 2 O 58/15 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 28.02.2018 - 6 U 31/16 -
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