IX ZR 76/99 - IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILIX ZR 76/99 Verkündet am:13. Februar 2003PreußJustizangestellteals Urkundsbeamtinder Geschäftsstellein dem RechtsstreitNachschlagewerk:jaBGHZ:neinBGHR: ja BNotO § 19Zur Verpflichtung des Urkundsnotars, eine von den Vertragsparteien gewollte Ab-hängigkeit eines Vertrages von einem anderen in der Urkunde zum Ausdruck zubringen.BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 76/99 -OLGMünchen LGMünchen II - 2 -Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Kirchhof,Dr. Ganter, Raebel, Kayser und nr "!#%$& n'()*13. Februar 2003für Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenatsdes Oberlandesgerichts München vom 22. Dezember 1998 auf-gehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin nimmt den verklagten Notar aus abgetretenem Recht desJ. D. (im folgenden: D. jun. oder Zedent) wegenAmtspflichtverletzung auf Schadensersatz in Anspruch.Der Beklagte beurkundete am 24. März 1993 unter UR-Nr. 545/93 und546/93 drei Verträge. In einer ersten Urkunde verkaufte J. W. dasGrundstück T. straße 10 in P. zu 800/1000 an die J. D. GmbH (im folgenden: GmbH) - deren Geschäftsführer D. - 3 -jun. war - (Vertrag 1) und zu 200/1000 an die Eheleute S. (Vertrag 2). Ge-mäß den Anteilen von 200/1000 (entsprechend der Größe der Erdgeschoß-wohnung) und 800/1000 (entsprechend der Größe der Flächen in den Oberge-schossen) beabsichtigten die Erwerber die Aufteilung in Wohnungseigentumund die Zuweisung des Sondereigentums an einen jeden von ihnen. Der Ge-samtkaufpreis betrugt 1.825.000 DM. Davon entfielen 1.500.000 DM auf denAnteil der GmbH und 325.000 DM auf den der Eheleute S. . In einer an-schließend - in Abwesenheit W. s - gefertigten zweiten Urkunde verkauftendie Eheleute S. das unweit des ersten Kaufobjekts gelegene, mit einerGrundschuld belastete Grundstück T. straße 36 lastenfrei zum Preis von325.000 DM an D. jun. (Vertrag 3).Da die Verkäufer S. die auf dem Kaufobjekt T. straße 36 ru-hende Last nicht ablösten, erhob D. jun. beim Landgericht PassauKlage auf Erteilung einer Löschungsbewilligung. Mit Urteil vom 29. Juni 1994wies das Landgericht die Klage ab. Es hielt den geltend gemachten Anspruchfür unbegründet, weil der Vertrag 3 gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig sei. Es seinicht alles beurkundet, was die Parteien als Gegenleistung vereinbart hätten.Der beurkundete Kaufpreis von 325.000 DM stelle nicht den tatsächlichen Wertdes Anwesens dar. Vielmehr sei als weitere geldwerte Gegenleistung verein-bart worden, daß die Eheleute S. den Miteigentumsanteil an dem Grund-stück T. straße 10 zu einem ebenfalls sehr günstigen Preis erwerbenkönnten. Es habe damit eine Verknüpfung zwischen den jeweils sehr günstigenKaufpreisen des Anwesens T. straße 36 und des Miteigentumsanteilsan dem Grundstück T. straße 10 bestanden, die aber nicht beurkundetworden sei. Dies führe zur Nichtigkeit des Vertrages 3. In der Berufungsver-handlung einigte sich D. jun. mit dem Ehepaar S. vergleichs- - 4 -weise über die Rückabwicklung des Vertrages 3. Außerdem verpflichtete sichdas Ehepaar S. , den Miteigentumsanteil an dem Grundstück T. straße 10 an D. jun. zu übertragen. Dieser verpflichtete sich imGegenzug, an das Ehepaar S. den entsprechenden Kaufpreisanteil zu be-zahlen. Dieser Vergleich wurde anschließend vollzogen.Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin von dem Beklagten im Wege desSchadensersatzes Erstattung der Kosten des Vorprozesses mitsamt denKosten für den Vollzug des Vergleichs sowie der nutzlos aufgewendetenKosten für einen Umbau des Anwesens T. straße 36, insgesamt338.840,86 DM nebst Zinsen. Die Klägerin macht geltend, nach dem Willen derEheleute S. , der GmbH und von D. jun. habe eine Verknüp-fung zwischen dem Erwerb des Erdgeschosses des Anwesens T. stra-ße 10 und dem Erwerb der T. straße 36 bestanden. Die Eheleute S. hätten das zuletzt genannte Objekt nur dann an den Zedenten veräußern wol-len, wenn sie sich an dem Erwerb des Objekts T. straße 10 hätten be-teiligen können. Zum Ausgleich habe umgekehrt die GmbH von dem- eigentlich gewünschten - alleinigen Erwerb des Objekts T. straße 10zugunsten einer Beteiligung der Eheleute S. nur dann Abstand nehmenwollen, wenn diese durch Veräußerung des Objekts T. straße 36 an denZedenten eine "Gegenleistung" erbrachten. Dieser "Verknüpfungswille" seidem Beklagten nicht verborgen geblieben. Er hätte somit dafür Sorge tragenmüssen, daß dieser Wille in den Vertragsurkunden zum Ausdruck komme, umeine Nichtigkeit des Vertrages über das Grundstück T. straße 36 zu ver-hindern. Das Landgericht hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Aufdie Berufung des Beklagten hin hat das Oberlandesgericht D. jun.und dessen Vater, der die Vorgespräche mit dem Beklagten geführt hat, als - 5 -Zeugen vernommen und den Beklagten angehört. Danach hat es die Klageabgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung deslandgerichtlichen Urteils.Entscheidungsgründe: Das Rechtsmittel hat Erfolg.I.Das Berufungsgericht hat ausgeführt, eine Verletzung von Amtspflichtendurch den Beklagten sei nicht feststellbar. Es habe keine rechtliche Einheitzwischen den drei Verträgen bestanden. Eine solche scheitere bereits daran,daß der Verkäufer des Objekts T. straße 10, W. , von der Veräuße-rung des Objekts T. straße 36 keine Kenntnis gehabt habe. Hinsichtlichihrer Behauptung, daß der Beklagte Anlaß zu der Annahme gehabt habe, dieBeteiligten wollten eine rechtliche Einheit, sei die Klägerin beweisfällig geblie-ben. Nach der Darstellung des Beklagten sei lediglich gewollt gewesen, daßdie Verträge am selben Tage abgeschlossen werden, weil es sich um sehrgünstige Kaufgelegenheiten gehandelt habe. Hingegen hätten die Verträgenicht miteinander verbunden werden sollen, weil W. von dem dritten Ver-trag nichts habe erfahren dürfen. Das Risiko, daß die Eheleute S. nachAbschluß der beiden die T. straße 10 betreffenden Verträge zum Ab-schluß des dritten nicht mehr bereit sein würden, hätten der Zedent und seinVater gekannt und in Kauf genommen. Dieser Vortrag sei plausibel und in sich - 6 -geschlossen. Demgegenüber werde der Beweiswert der Aussagen der ZeugenVater und Sohn D. wesentlich dadurch gemindert, daß D.junior im Vorprozeß ganz anders vorgetragen, nämlich den Willen zur Herstel-lung einer rechtlichen Einheit geleugnet habe.II.Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand kann nicht ausgeschlossen wer-den, daß der Beklagte unter Verstoß gegen seine Amtspflichten (§ 19 i.V.m.§ 14 Abs. 2 BNotO) den Vertrag 3 formunwirksam (§ 125 BGB) beurkundet hat.1. Das im Vorprozeß ergangene Urteil des Landgerichts Passau, daszuungunsten des Zedenten von der Formnichtigkeit des Vertrags 3 ausgegan-gen ist, wirkt allerdings nicht gegen den Beklagten. Die in jenem Verfahren vondem Zedenten ausgesprochene Streitverkündung entfaltet keine Interventions-wirkung (§ 68 ZPO), weil das Urteil des Landgerichts Passau nicht in Rechts-kraft erwachsen ist. Die Frage, ob der Vertrag 3 formunwirksam war, ist des-halb im vorliegenden Verfahren neu zu prüfen.2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, der Vertrag 3 sei formwirksamzustande gekommen, weil eine rechtliche Einheit insbesondere mit dem Ver-trag 2 nicht gewollt gewesen sei, wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.Ob die Parteien mehrere Verträge miteinander verknüpfen wollen, istzwar eine Frage der tatrichterlichen Würdigung (BGHZ 76, 43, 49; 78, 346, - 7 -349; BGH, Urt. v. 9. Juli 1992 - IX ZR 209/91, NJW 1992, 3237, 3238). Im vor-liegenden Fall ist die Beurteilung durch das Berufungsgericht jedoch nicht bin-dend, weil dieses - wie die Revision mit Recht geltend macht - versäumt hat,wesentlichen Tatsachenstoff, der eine rechtliche Verknüpfung belegen könnte,in die Abwägung miteinzubeziehen.Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daß der Beklagte einge-räumt hat, die Eheleute S. hätten eine Abhängigkeit des Vertrages 3 vomVertrag 2 gewollt. In der Klageerwiderung hat er vorgetragen, aus der von FrauS. an ihn gerichteten Frage, was wohl passiert wäre, wenn sie den drit-ten Vertrag nicht unterschrieben hätte, sei für ihn ersichtlich gewesen,"daß die Eheleute S. die Veräußerung des Anwesens T. straße 36 von dem Erwerb des Miteigentumsanteils an demAnwesen T. straße 10 abhängig gemacht hatten".Im Schriftsatz des Beklagten vom 20. Februar 1997 heißt es:"Richtig mag sein, daß aus der Sicht der Beteiligten S. derAbschluß des ersten Vertrages die Voraussetzung für den Ab-schluß des zweiten Vertrages gebildet hat" (hier ist mit dem "er-sten" Vertrag der zweite und mit dem "zweiten" der dritte ge-meint).Im Schriftsatz vom 22. Januar 1998 hat der Beklagte vorgetragen:"Es mag durchaus sein, daß die Ehegatten S. das ObjektT. straße 36 nicht zum Preis von DM 325.000 an den Ze-denten veräußert hätten, wenn sie nicht zuvor das ErdgeschoßT. straße 10 zum gleichen Preis erhalten hätten." - 8 -Zudem hat sich das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründenmit dem im folgenden wiedergegebenen Teil des unstreitigen Tatbestandesdes Berufungsurteils nur unvollständig befaßt (in der Diktion des Berufungsge-richts sind die Verträge 1 und 2 insgesamt der "Vertrag 1" und der Vertrag 3der "Vertrag 2"):"Die Einzelheiten der Verträge vom 24.03.1993 waren zwischendem Beklagten und dem Bauingenieur Dipl.-Ing. Jo. D. , dem Vater des J. D. , im Vorfeld ab-gesprochen worden. Dabei war der Beklagte von Jo. D. gefragt worden, wie man sicherstellen könne, daß dasEhepaar S. beide Verträge unterschreibe, nämlich den als er-sten Vertrag vorgesehenen Kaufvertrag hinsichtlich des Anwe-sens T. straße 10 und dann noch den anschließend zubeurkundenden Vertrag über das Objekt T. straße 36. DerBeklagte hatte darauf erklärt, daß er seine Unterschrift unter bei-de Verträge erst setze, wenn auch der zweite Vertrag von denParteien unterschrieben sei. Dementsprechend war der Beklagteauch verfahren."Außer acht gelassen hat das Berufungsgericht ferner den Vortrag desBeklagten in der Berufungsbegründung, die Erdgeschoßwohnung des Anwe-sens T. straße 10 und das Anwesen T. straße 36 seien jeweils800.000 DM wert gewesen. Die (unterstellte) Differenz zwischen dem wahrenWert und dem angegebenen Preis der Kaufobjekte wirkte sich im Verhältniszwischen den Vertragsparteien nur dann nicht aus, wenn beide Geschäftedurchgeführt - die Erdgeschoßwohnung des Anwesens T. straße 10 unddas Anwesen T. straße 36 somit im wirtschaftlichen Ergebnis ge-tauscht - wurden. Wurde nur ein Geschäft durchgeführt, kam das Mißverhältniszwischen Preis und Wert voll zum Tragen. - 9 -Das Berufungsgericht ist schließlich auch nicht auf den Inhalt des Ver-gleichs eingegangen, mit welchem der Vorprozeß beendet wurde. Nachdemsich die Übertragung des lastenfreien Eigentums an dem Grundstück T. straße 36 nicht durchsetzen ließ, haben der Zedent und die Eheleute S. nicht nur den Vertrag 3 rückabgewickelt, sondern auch den Vertrag 2 im wirt-schaftlichen Ergebnis aufgehoben.3. Nach dem Vortrag der Klägerin kommt in Betracht, daß jedenfalls derVertrag 3 nach dem Willen beider Vertragsparteien in seiner Wirksamkeit vondem Vertrag 2 abhing. Gegebenenfalls hätte diese Verknüpfungsabrede mitbe-urkundet werden müssen, weil es sich um einen wesentlichen Bestandteil dervertraglichen Übereinkunft handelte (vgl. BGH, Urt. v. 26. November 1999- V ZR 251/98, NJW 2000, 951; v. 7. April 2000 - V ZR 83/99, NJW 2000,2017; Staudinger/Wufka, BGB Neubearbeitung 2001 § 313 Rn. 174; Korte,Handbuch der Beurkundung von Grundstücksgeschäften 1990 Rn. 3/65;Reithmann, in: Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestal-tung 8. Aufl. Rn. 84 f). Tatsächlich ist sie nicht beurkundet worden. MangelsGrundbuchvollzugs ist eine Heilung dieses etwaigen Formmangels nicht er-folgt. Diese Möglichkeit einer einseitigen Verknüpfung der Verträge hat dasBerufungsgericht nicht bedacht.Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung deutet der Vortrag derKlägerin nicht lediglich auf einen wirtschaftlichen, sondern auf einen rechtli-chen Zusammenhang hin. Ein wirtschaftlicher Zusammenhang liegt vor, wenndas eine Geschäft für das andere bloßer Anlaß war oder dieses erst ermöglichthat (BGH, Urt. v. 26. November 1999 - V ZR 251/98, aaO S. 952; v. 13. Juni2002 - VII ZR 321/00, NJW 2002, 2559, 2560). Soll demgegenüber das eine - 10 -Geschäft nicht ohne das andere durchgeführt werden, ist der Zusammenhangein rechtlicher.Gegen die wenigstens einseitige rechtliche Verknüpfung des Vertra-ges 3 mit dem Vertrag 2 spricht nicht, daß D. jun. an dem zuletztgenannten nicht beteiligt war und daß, wenn man den Vertrag 1 hinzunimmt, anden jeweiligen Beurkundungen für die "Vertragspartei D. " ver-schiedene Personen im Rechtssinne beteiligt waren, nämlich hinsichtlich desVertrags 1 die GmbH und hinsichtlich des Vertrags 3 D. jun. Einerechtliche Einheit zwischen mehreren Verträgen setzt nicht voraus, daß an ei-nem jeden von ihnen dieselben Parteien beteiligt sind (BGHZ 76, 43, 49). Imübrigen haben sowohl die Klägerin als auch der Beklagte des vorliegendenVerfahrens und ebenso im Vorprozeß die Eheleute S. keinen Unterschiedzwischen der GmbH, D. sen. und D. jun. gemacht.Klägerin und Beklagter haben stets von den "Herren D. " gespro-chen. Wer die Geschäftsanteile an der GmbH hält, ist zwar nicht dargelegtworden. Im Vorprozeß haben die Eheleute S. jedoch - soweit ersichtlich:unwidersprochen - vorgetragen, D. sen. betreibe die GmbH. Damitwar offensichtlich gemeint, daß D. jun. als Geschäftsführer nur vorge-schoben sei. Möglicherweise sollte auch zum Ausdruck gebracht werden, daßdie GmbH wirtschaftlich D. sen. gehöre. Daß dieser sowohl für dieGmbH als auch für D. jun. sprechen konnte, ergibt sich aus des-sen im Vorprozeß gehaltenen Vortrag, auf den die Klägerin im vorliegendenVerfahren Bezug genommen hat. Danach ist D. sen. mit denEheleuten S. am 18. März 1993 übereingekommen, das "Doppelgeschäft"in der Form zu tätigen, daß das Grundstück T. straße 10 "gemeinsam" - 11 -erworben und das Grundstück T. straße 36 von S. an D. jun. veräußert wird. Der Beklagte hat dem nicht widersprochen.Kein Hindernis für die Annahme einer rechtlichen Einheit ist endlich derUmstand, daß Fallgestaltungen denkbar sind, in denen der Vertrag 3 ohne denVertrag 2 von Bestand hätte sein können. Hätte beispielsweise der VerkäuferW. wegen Nichterfüllung der Verträge 1 und 2 gemäß § 463 BGB a.F. densogenannten großen Schadensersatz leisten müssen, wäre es nach der Inter-essenlage wohl nicht geboten gewesen, den Vertrag 3 aufzuheben; denn dieEheleute S. wären dann für das (teilweise) Ausbleiben der "Gegenleistung"durch W. entschädigt worden. Ähnlich mag es sich verhalten, wenn derVertrag 2 infolge eines von S. zu vertretenden Umstands - etwa aufgrundNichtzahlung des Kaufpreises an W. - gescheitert wäre. Diese Fallgestal-tungen sind indes mit der vorliegenden nicht vergleichbar.Falls sich auf dieser Grundlage der Verknüpfungswille feststellen läßt,ist die an das Vorliegen getrennter Urkunden anknüpfende Vermutung (vgl.BGHZ 76, 43, 49; 104, 18, 22; BGH, Urt. v. 10. Oktober 1986 - V ZR 247/85,NJW 1987, 1069), daß die Parteien zwischen den verschiedenen Geschäftekeinen rechtlichen Zusammenhang wollten, widerlegt (Staudinger/Wufka, § 313BGB Rn. 176).4. Die Klägerin hat weiterhin vorgetragen, es habe "zwischen den Ver-tragsschließenden J. D. GmbH, den Herren D. und den Ehegatten S. eine ... Vereinbarung dahingehend bestand(en)",daß der Zedent das Anwesen T. straße 36 von S. erwirbt und imGegenzug diesen das Erdgeschoß des Objekts T. straße 10 verschafft. - 12 -Das könnte dahin verstanden werden, daß die Beteiligten die Verknüpfungsab-rede im Rahmen eines Vorvertrages niedergelegt haben. Das Berufungsgerichthat sich damit ebenfalls nicht befaßt. Gegebenenfalls war dieser Vorvertragallerdings - jedenfalls insofern, als er die Verpflichtung zum Abschluß des Ver-trags 3 mit der darin enthaltenen Verkaufsverpflichtung begründete - gemäߧ 125 BGB in Verbindung mit § 313 Satz 1 BGB a.F. formnichtig (vgl. BGH, Urt.v. 1. Juli 1970 - IV ZR 1178/68, NJW 1970, 1915, 1916; v. 15. Oktober 1992- VII ZR 251/91, NJW-RR 1993, 522). Die Formnichtigkeit des Vorvertrageswird in entsprechender Anwendung des § 313 Satz 2 BGB a.F. mit dem form-gültigen Abschluß des Hauptvertrages geheilt (vgl. RGZ 169, 185, 189 ff;BGHZ 82, 398, 403 ff). Zum formgültigen Abschluß des Hauptvertrages könntegerade auch die Beurkundung der Abhängigkeit des einen Vertrages von demanderen gehört haben. Geht man davon aus, daß diese Abhängigkeit weiterhingewollt war und einen maßgeblichen Bestandteil der in dem Hauptvertrag zumAusdruck kommenden Willensübereinkunft darstellte, wurde der Hauptvertragnicht formgültig beurkundet. Dann fehlt die rechtliche Grundlage für eineErstreckung der Heilungswirkung auch auf die nicht beurkundeten Teile desVorvertrags (vgl. hierzu RGZ 169, 185, 190; BGHZ 82, 398, 404; BGH, Urt. v.15. Oktober 1992 - VII ZR 251/91, aaO). Dafür spricht, daß gegen eine rechtli-che Bindung Bedenken bestehen könnten, wenn eine für die Beteiligten sowichtige Abrede an keiner Stelle - weder in einem etwaigen Vorvertrag noch indem Hauptvertrag - formwirksam beurkundet worden ist. Andererseits erscheintes nicht von vornherein als ausgeschlossen, daß die Beteiligten den rechtli-chen Verknüpfungswillen ausschließlich in einem Vorvertrag zum Ausdruckbringen wollten. Dann wird man für die Heilung aber verlangen müssen, daßihnen die rechtliche Tragweite der solcherart aufeinander bezogenen (Vor- undHaupt-)Verträge deutlich gemacht worden ist. Dazu fehlen Feststellungen. - 13 -5. Gegebenenfalls hätte der Beklagte die Formunwirksamkeit mögli-cherweise vermeiden können.Aus mehreren, vom Berufungsgericht nicht gewürdigten Umständenkönnte sich ergeben, daß der Beklagte einen Willen der Vertragsparteien zuwenigstens einseitiger Verknüpfung des Vertrages 3 mit dem Vertrag 2 recht-zeitig, nämlich vor Abschluß der Beurkundung, erkannt hat.Das Berufungsgericht hat die Einlassung des Beklagten nicht vollständiggewürdigt, er habe dem Zeugen D. sen. vor der Beurkundung be-deutet, "daß es das Normale wäre, beide Verkäufe in einer Urkunde zu beur-kunden". Diese Unterlassung wird von der Revision mit Recht beanstandet.Das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob es für den verklagten Notardann, wenn er nicht von einem Verknüpfungswillen der Beteiligten ausgegan-gen wäre, "normal" gewesen wäre, zwei Verkäufe (T. straße 10 und 36),die zwischen teilweise unterschiedlichen Vertragspartnern zustande kamen, ineiner Urkunde zu beurkunden.Ferner hat sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag des Beklag-ten befaßt, daß er die Abhängigkeit des Vertrages 3 vom Vertrag 2 (späte-stens) in dem Moment erkannt habe, als die Ehefrau S. an ihn die Fragegerichtet habe, was denn passiere (bzw. passiert wäre), wenn sie den drittenVertrag nicht unterschreibe (bzw. unterschrieben hätte). Zwar ist zwischen denParteien streitig, ob der Vertrag 3 zu dem Zeitpunkt, als die Frage aufgeworfenwurde, von den Beteiligten bereits unterschrieben war. Unstreitig hatte jedoch - 14 -der Beklagte als Notar noch nicht unterschrieben. Solange seine Unterschriftausstand, war die Beurkundung noch nicht beendet.Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hätte der Beklagte dieAbhängigkeit des Vertrages 3 von dem Vertrag 2 ohne Einschaltung des nur anden Verträgen 1 und 2, nicht am Vertrag 3, beteiligten Verkäufers W. wirk-sam zum Ausdruck bringen können. Es hätte genügt, in den beurkundeten Textdes Vertrages 3 eine Verknüpfungsabrede aufzunehmen. Das hätte beispiels-weise durch Aufnahme einer Bedingung oder eines Rücktrittsvorbehalts ge-schehen können (vgl. Korte, aaO Rn. 3/27).An einer Pflichtverletzung würde es nichts ändern, daß D. sen. sich angeblich des Risikos bewußt war, bei getrennter Beurkundungkönnte nur der Vertrag 2 unterschrieben werden, der Vertrag 3 aber nicht, undder Beklagte erklärt hatte, "das Normale wäre, beide Verträge in einer Urkundezu beurkunden". Falls bei der "Vertragspartei D. " anfänglich einegewisse Risikobereitschaft bestanden haben sollte, kann sich diese aus-schließlich darauf bezogen haben, daß die Eheleute S. einseitig ihrenVorteil wahrnehmen, also nur das Geschäft über die T. straße 10 undnicht auch das über die T. straße 36 abschließen könnten. An einScheitern des Geschäfts über die T. straße 36 wegen Formmangels hatmöglicherweise niemand gedacht. Im übrigen könnte die "Vertragspartei D. " durch den Vorschlag des Beklagten, "das machen wir in einemTermin und ich unterschreibe dann den ersten Vertrag erst, wenn der zweiteunterschrieben ist" (so der Beklagte bei seiner Anhörung vor dem Berufungs-gericht), in eine trügerische Sicherheit gewiegt worden sein. - 15 -III.Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen alsrichtig (§ 563 ZPO a.F.).1. Falls die Beurkundung des Vertrages 3 formnichtig war, hat der Be-klagte sein fehlendes Verschulden nicht dargetan (zur Darlegungslast vgl.BGHZ 145, 265, 275).2. Es ist derzeit nicht auszuschließen, daß eine in der Beurkundung ei-nes - wie für das Revisionsverfahren zu unterstellen ist - formnichtigen Vertra-ges zu sehende schuldhafte Pflichtverletzung für den Schaden der Kläger ur-sächlich war.a) Wenn der Beklagte die Formnichtigkeit vermieden hätte, wäre derVertrag nicht aus anderen Gründen nichtig gewesen.aa) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung waren die Verträgevom 24. März 1993 keine Scheingeschäfte (§ 117 BGB). Auf die Frage, obhypothetische Reserveursachen im Notarhaftungsrecht beachtlich werden kön-nen (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 14. März 1985 - IX ZR 26/84, WM 1985, 666, 670;v. 11. Juli 1996 - IX ZR 116/95, WM 1996, 2074, 2077 f; v. 13. April 2000- IX ZR 432/98, WM 2000, 1355, 1356), kommt es im vorliegenden Fall deshalbnicht an. - 16 -Ein Scheingeschäft liegt vor, wenn die Parteien einverständlich nur denäußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, die mit dem Geschäft ver-bundenen Rechtsfolgen aber nicht eintreten lassen wollen (BGHZ 36, 84, 88;67, 334, 339). Ob ein Rechtsgeschäft nur zum Schein abgeschlossen wurde,ist überwiegend Tatfrage und als solche der Nachprüfung in der Revisionsin-stanz weitgehend entzogen (BGH, Urt. v. 31. Januar 1991 - III ZR 150/88, NJW1991, 3095, 3098). Das Revisionsgericht kann jedoch selbst feststellen, ob einScheingeschäft gegeben ist, wenn der Tatrichter diese Frage nicht geprüft hat,obwohl die tatsächlichen Grundlagen geklärt sind. So verhält es sich im vorlie-genden Fall. Das Berufungsgericht ist auf den Einwand des Beklagten, daßbewußt zu niedrige Kaufpreise angegeben worden seien, ausdrücklich nichteingegangen. Zum Tatsächlichen gibt es nichts mehr aufzuklären.Der Beklagte hat vorgetragen - und darauf nimmt die Revisionserwide-rung Bezug -, D. jun. und sen. sowie die Eheleute S. hättenihn, den Beklagten, als Werkzeug einer Steuerstraftat benutzt. Die EheleuteS. hätten nach einem "Verlustgeschäft" gesucht, um hohe steuerliche Ge-winne aus früheren Grundstücksgeschäften zu neutralisieren. Das Verlustge-schäft habe durch Veräußerung des im Jahre 1991 zu einem Preis von870.000 DM erworbenen Anwesens T. straße 36 zum Preis von nun-mehr 325.000 DM bewerkstelligt werden sollen. Durch den gleichzeitigen Er-werb des 200/1000 Anteils an dem Grundstück T. straße 10 zum Preisvon ebenfalls nur 325.000 DM habe der technische Verlust bei der Veräuße-rung des Objekts T. straße 36 kompensiert werden sollen. Der Kauf-preis für das Anwesen T. straße 36 hätte ebenso wie der für den200/1000 Anteil der Eheleute S. an dem Anwesen T. straße 10 mitmindestens 800.000 DM beziffert werden müssen. - 17 -Dieser Vortrag ist für ein Scheingeschäft unschlüssig. Die Verträge 1und 2 waren schon deshalb keine Scheingeschäfte, weil zumindest der Ver-käufer W. die Verträge so, wie sie beurkundet wurden, ernsthaft gewollthat. Von einem Mißverhältnis zwischen dem Gesamtkaufpreis und dem wirkli-chen Wert des Grundstücks wußte er nichts. Von dieser Erkenntnis sollte ernach dem Willen der Käufer sogar tunlichst ferngehalten werden. Die als Käu-fer auftretenden GmbH und S. wollten die Verträge 1 und 2 ebenfalls so,wie sie beurkundet wurden, und nicht anders. Nach dem Vortrag des Beklagtenhatten die Eheleute S. der GmbH die für äußerst günstig eingeschätzteGelegenheit zum Erwerb des Objekts T. straße 10 verschafft. Festge-stellt ist, daß sie am Erwerb beteiligt werden wollten. Das Interesse der Käuferbestand gerade wegen des äußerst günstigen Kaufpreises. Daß sie sich zumErwerb auch dann entschlossen hätten, wenn W. für den 200/1000-Anteil800.000 DM verlangt hätte - und für den restlichen 800/1000-Anteil eine ent-sprechend höhere Summe -, ist sehr zweifelhaft und von dem Beklagten auchnicht behauptet worden.Als Scheingeschäft kann aber auch der Vertrag 3 nicht angesehen wer-den. Der Umstand, daß in diesem Vertrag ebenfalls ein Preis angegeben war,der möglicherweise dem wirklichen Wert des Kaufobjekts nicht entsprach, läßtnicht darauf schließen, daß die Beteiligten einen Verkauf zu diesem Preis nichternsthaft gewollt haben. Das, was die Vertragsparteien gewollt haben, ließ sichim Gegenteil nur bei einer Einigung auf diesen Preis durchführen. Unstreitighielten die Vertragsparteien das von den Eheleuten S. zu veräußerndeGrundstück T. straße 36 für gleichwertig dem von ihnen zu erwerben-den Miteigentumsanteil an dem Objekt T. straße 10. Das wird selbst von - 18 -dem Beklagten nicht angezweifelt, will doch auch er für beide Objekte densel-ben - allerdings höheren - Preis einsetzen. Der Preis für den Miteigentumsan-teil an dem Objekt T. straße 10 war aber durch den - wie bereits aus-geführt - ernsthaft gewollten Vertrag 2 vorgegeben.Der Kaufpreisanteil hätte deshalb nicht höher angegeben werden kön-nen, ohne den Verkäufer W. hinsichtlich der Angemessenheit des Ge-samtkaufpreises mißtrauisch zu machen und somit das Scheitern dieses Ver-trages zu riskieren. Da die "Vertragspartei D. " und die EheleuteS. im praktischen Ergebnis lediglich den Miteigentumsanteil an der T. straße 10 (Erdgeschoß) gegen das Eigentum an der T. straße 36tauschen wollten, mußten sie die Preisvorgaben aus dem Vertrag 2 überneh-men. Davon abgesehen war für sie die Festlegung der Höhe des Preises nichtwichtig. Es kam nur darauf an, daß die Preise ü) Ebensowenig ist der Vertrag 3 nach § 134 BGB deshalb nichtig, weilangeblich die Verkäufer S. damit eine Steuerhinterziehung angestrebt ha-ben.Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes sind Verträge, mitdenen eine Steuerhinterziehung verbunden ist, nicht ohne weiteres nichtig,wenn nicht die Steuerhinterziehung der Hauptzweck des Vertrages ist (BGHZ14, 25, 30 f; vgl. ferner OLG Frankfurt DNotZ 1978, 748). Ob mit dem Vertrag 3eine Steuerhinterziehung verbunden war, kann offenbleiben. Jedenfalls kannnicht davon ausgegangen werden, daß diese der Hauptzweck des Vertrageswar. Nach den Feststellungen wollten die Eheleute S. an dem günstigen- und, so die Behauptung des Beklagten, von ihnen vermittelten - Kauf des - 19 -Grundstücks T. straße 10 beteiligt werden. Die GmbH wollte sie nurbeteiligen, wenn sie das Grundstück T. straße 36 ebenso günstig anihren Geschäftsführer, D. jun., veräußerten. Neben diesen Ge-schäftszwecken mag bei den Eheleuten S. auch der Gedanke einer "Steu-erersparnis" ein Motiv gewesen sein. Dafür, daß es der Hauptzweck war, feh-len hinreichende Anhaltspunkte. Der Beklagte hat insbesondere nicht darge-tan, daß nicht die Gelegenheit zum Abschluß des besonders lukrativen Ge-schäfts über das Objekt T. straße 10, sondern die Suche nach einem"Verlustgeschäft" den Auslöser für das weitere Geschehen bildete. Dagegenspricht die vom Berufungsgericht festgestellte Sorge der Vertragspartei D., die Eheleute S. könnten nur den Vertrag über das Grundstück T. straße 10 abschließen, denjenigen über das Grundstück T. straße 36aber nicht. Daß diese Sorge keinen ernsthaften Hintergrund gehabt habe, weildie Eheleute S. in Wirklichkeit besonders an dem "Verlustgeschäft"über die T. straße 36 interessiert gewesen seien, hat der Beklagteauch nie behauptet. Er hat vielmehr diese Sorge bei der Beurkundung durch-aus ernst genommen und versucht, ihr durch die von ihm gewählte Art der"Sammelbeurkundung" Rechnung zu tragen.b) Es ist derzeit nicht auszuschließen, daß die Beteiligten - falls der Be-klagte pflichtgemäß auf ein Erfordernis aufmerksam gemacht hätte, wenigstensdie Abhängigkeit des Vertrages 3 vom Vertrag 2 in urkundlicher Form zumAusdruck zu bringen - sich dementsprechend verhalten hätten.aa) Die Eheleute S. hätten sich diesem Ansinnen schwerlich ver-schlossen. Die Behauptung des Beklagten, die Eheleute S. hätten vermei-den wollen, daß der "Tauschcharakter" der Geschäfte enthüllt wird, weil dies - 20 -die (angeblich) von ihnen verfolgten steuerlichen Zwecke gefährdet hätte, istunerheblich. Die Beurkundung einer die einseitige Abhängigkeit des Vertrags 3vom Vertrag 2 klarstellenden Verknüpfungsabrede hätte den "Tauschcharakter"nicht enthü) Allerdings liegt es nicht fern, daß ein Vorschlag des Beklagten, dieAbhängigkeit des Vertrages 3 vom Vertrag 2 in urkundlicher Form zum Aus-druck zu bringen, die "Vertragspartei D. " bewogen hätte, nun auchumgekehrt darauf zu bestehen, daß in gleicher Weise wegen der von ihnengewünschten Abhängigkeit des Vertrages 2 vom Vertrag 3 verfahren wird.Nach dem Klägervortrag sollte diese umgekehrte Abhängigkeit in der Form be-stehen, daß die GmbH das Objekt T. straße 10 nicht ganz erwarb, dasErdgeschoß vielmehr den Eheleuten S. überließ, falls diese das AnwesenT. straße 36 an ihren Geschäftsführer veräußerte. Wenn eine Beurkundungdieser umgekehrten Abhängigkeit nicht möglich gewesen wäre, erschiene esfraglich - und insofern läge die Darlegungs- und Beweislast bei der Klägerin -,ob die "Vertragspartei D. " mit der einseitigen Abhängigkeit desVertrages 3 vom Vertrag 2 einverstanden gewesen wäre.Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist nicht auszuschließen,daß es möglich gewesen wäre, die wechselseitige Abhängigkeit der Verträge 2und 3 zu beurkunden. Im Zeitpunkt der Beurkundungen neigte die Rechtspre-chung eindeutig in die Richtung, daß es bei wechselseitiger Abhängigkeit vonin verschiedenen Urkunden niedergelegten Verträgen genügt, den rechtlichenZusammenhang in einer Urkunde - also nicht in sämtlichen - zum Ausdruck zubringen (RG JW 1925, 2602 f; KG NJW-RR 1991, 688; ebenso BGHZ 104, 18, - 21 -23 "jedenfalls dann", wenn der eine Vertrag lediglich eine Ergänzung des er-sten darstellt; zum heutigen Meinungsbild vgl. einerseits Soergel/Wolf, BGB12. Aufl. § 313 Rn. 70; MünchKomm-BGB/Kanzleiter, 4. Aufl. § 311b Rn. 55a.E.; Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 311b Rn. 32; Reithmann, inReithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung 8. Aufl.Rn. 85; andererseits OLG Hamm DNotI-Report 1996, 164; Staudinger/Wufka,§ 313 BGB Rn. 185; Korte, aaO Rn. 3, 207). Unter Zugrundelegung dieserAuffassung hätte es für die wechselseitige Abhängigkeit genügt, wenn der Be-klagte eine entsprechende Klausel allein in den Vertrag 3 aufgenommen hätte.Das wäre möglich gewesen, ohne W. zu informieren.In Anbetracht dessen, daß damals eine Entscheidung des Bundesge-richtshofs ausstand - und auch heute noch aussteht -, hätte der Beklagte esaber für erforderlich halten dürfen und möglicherweise, weil er den "sicherstenWeg" zu gehen hatte, sogar müssen, auch in dem Vertrag 2 dessen im Vorste-henden beschriebene Abhängigkeit vom Vertrag 3 zum Ausdruck zu bringen.Dann war es unumgänglich, W. von der Existenz des Vertrages 3 zu in-formieren. Indes hat die Klägerin unter Beweisantritt vorgetragen, die "Ver-tragspartei D. " hätte eine Bekanntgabe des Vertrages 3 anW. in Kauf genommen, wenn der Beklagte darauf hingewiesen hätte, daßdies zur reibungslosen Abwicklung der Geschäfte erforderlich sei.Da die GmbH gewillt war, das Objekt T. straße 10 mit denselbenKonditionen ganz zu kaufen, also bezüglich des Anteils von 200/1000 anstelleder Eheleute S. in den Vertrag einzutreten, falls diese das Objekt T. straße 36 nicht an D. jun. überließen, hätte eine Vertragsge-staltung, mit der diese Abhängigkeit zum Ausdruck gekommen wäre, die Inter- - 22 -essen W. kaum berührt. Es war auch nicht zwingend geboten, den Ver-trag 3 mit seinem vollen Inhalt W. bekannt zu geben. Es kann deshalbgegenwärtig nicht ausgeschlossen werden, daß W. bei einer derartigenVertragsgestaltung mitgewirkt hätte.3. Der Beklagte kann sich nicht auf die Subsidiarität seiner Haftung(§ 19 Abs. 1 Satz 2 BNotO) berufen. Zwar greift die Ausnahme des § 19 Abs. 1Satz 2 Halbs. 2 BNotO nicht ein, denn die Pflichtverletzung ist bei einem Beur-kundungsgeschäft - und nicht, wie die Klägerin gemeint hat, im Rahmen einesselbständigen Betreuungsgeschäfts - begangen worden. Indes hatte der Ze-dent eine anderweitige Ersatzmöglichkeit allenfalls in Gestalt seines Vertrags-partners, der Eheleute S. . Dadurch, daß er die gerichtliche Auseinander-setzung mit den Eheleuten S. in der Berufungsinstanz vergleichsweise be-endete, hat der Zedent nicht, wie der Beklagte geltend macht, eine anderweiti-ge Ersatzmöglichkeit schuldhaft versäumt. Wegen der Unwirksamkeit des nota-riell beurkundeten Vertrages hatte der Zedent gegen die Eheleute S. kei-nen Anspruch. Seine Berufung war somit aussichtslos; jedenfalls hat der Be-klagte nicht dargetan, daß ein Urteil für den Zedenten günstiger gewesen wäreals der letztlich abgeschlossene Vergleich.IV.Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). DieSache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht zurEndentscheidung reif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). - 23 -Das Berufungsgericht wird insbesondere festzustellen haben, ob dieBeteiligten zwischen den Verträgen einen Zusammenhang herstellen wolltenund welcher Art dieser sein sollte. Falls es nunmehr zu der Annahme gelangensollte, daß eine rechtliche Einheit gewollt war, wird es prüfen müssen, ob eineeinseitige oder wechselseitige Abhängigkeit gewollt war, ob darüber ein Vor-vertrag geschlossen wurde und welchen Inhalt dieser hatte. Sodann wird zuuntersuchen sein, welche Möglichkeiten dem Beklagten zu Gebote gestandenhätten, um den Willen der Beteiligten in eine tragfähige rechtliche Gestaltungumzusetzen, und wie die Beteiligten, wenn er sie entsprechend belehrt hätte,darauf reagiert hätten.KirchhofGanterRaebelKayser+nr

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