BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 77/00 Verkündet am: 15. Januar 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerich tshofs hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 15. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten wird das am 22. Mrz 2000 ve r - kündete Urteil des 26. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entsche i - dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das B e - rufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin ist die Mutter des Beklagten. 1988 übertrug sie ihr zust e - hende Miteigentumsanteile an ihrem Grundbesitz im Weg der vorweggeno m - menen Erbfolge und zur Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nach dem Vater auf den Beklagten. Dingliche Rechte wurden nicht vorbehalten, j e - doch blieb die Klgerin mit dem Beklagten unentgeltlich in dem mitübertrag e - nen Haus ... wohnen; ihr stand jedenfalls - 3 - ein Schlafzimmer zur alleinigen Benutzung zur Verfgung. Spter heiratete der Beklagte. Seine (inzwischen getrennt lebende) Ehefrau und die Kinder woh n - ten ebenfalls in dem Haus. Nachdem es zu Spannungen gekommen war, ve r - ließ die Klgerin im Januar 1997 das Haus und mietete eine Einzimmerwo h - nung; der Beklagte verwehrte ihr spter den Wiedereinzug. Mit mehrfachen Anwaltsschreiben ließ die Klgerin die Schenkung wegen groben Undanks w i - derrufen. Eine Klage auf die Wiedereinrumung von Nutzungsrechten blieb ohne Erfolg. Im vorliegenden Verfahren macht die Klgerin die Zahlung einer laufe n - den monatlichen Rente von 1.000, - - DM vom Zeitpunkt ihres Auszugs an ge l - tend; sie sttzt sich auf § 528 BGB. Der Beklagte hat bestritten, daß die Klg e - rin verarmt sei, und sich auf Bedrftigkeit wegen eigener Unterhaltsverpflic h - tungen berufen. Das Landgericht hat den Beklagten zu monatlichen Unte r - haltszahlungen von 1.000, - - DM bis zur Gesamthöhe von 202.000, - - DM (auch rckwirkend ab Mrz 1997) verurteilt und die Klage im brigen abgewiesen. Der Beklagte hat im Berufungsverfahren hilfsweise mit Gegenansprchen in Höhe von 106.000, - - DM wegen Unterkunft und Verköstigung von 1988 bis J a - nuar 1997 aufgerechnet. Seine Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Rev i - sion verfolgt der Beklagte sein Begehren auf Klageabweisung weiter. Die Kl - gerin tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgrnde: Das zulssige Rechtsmittel fhrt zur Aufhebung des angefochtenen U r - teils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu bertragen ist. - 4 - I. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen fr eine Rckford e - rung des Geschenks wegen Bedrftigkeit im Sinn des § 528 BGB als erfllt angesehen. Die Klgerin habe sich allerdings nicht bereits durch die Sche n - kung bedrftig gemacht, Bedrftigkeit sei erst dadurch eingetreten, daû die Klgerin sich eine eigene Wohnung habe suchen, Miete zahlen und sich selbst habe versorgen mssen. Die Klgerin beziehe nur etwas mehr als 1.300, - - DM an Rente und verfge im brigen nur ber ein Sparguthaben von etwas mehr als 10.000, - - DM. 2. Das greift die Revision mit materiell- und verfahrensrechtlichen Rgen an. a) Sie meint zunchst, das Berufungsgericht habe verkannt, daû der Schenker die Beweislast fr seine Bedrftigkeit trage. Die Rge bleibt ohne Erfolg. Zwar uûert sich das angefochtene Urteil nicht ausdrcklich zur Beweislastverteilung; dem Zusammenhang seiner Au s - fhrungen ist jedoch zu entnehmen, daû es die Klgerin als (primr) bewei s - belastet angesehen, den ihr obliegenden Beweis unter Bercksichtigung der aus der Notwendigkeit, einen Negativbeweis zu fhren, folgenden Erleicht e - rungen aber als gefhrt angesehen hat. Es hat dabei auf vorgelegte Rentenb e - scheinigungen, die Unstreitigkeit des Sparguthabens sowie schlssigen Vo r - trag ber den Verbrauch vorhandener Mittel, dem der Beklagte nicht entgege n - getreten sei, abgestellt. Danach hat das Berufungsgericht dem Beklagten l e - diglich den Gegenbeweis angesonnen. Ein Fehler bei der Beurteilung der B e - weislast ist ihm demnach nicht unterlaufen. - 5 - b) Die Revision sttzt sich weiter darauf, das Berufungsgericht habe Vortrag des Beklagten dahin bergangen, daû die Klgerin whrend der Zeit, in der sie kostenfrei bei ihm gewohnt habe, erhebliche Mittel habe zurcklegen knnen. Hiermit hat sich das Berufungsgericht indessen auseinandergesetzt. 3. Das Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daû die Klgerin ihre Bedrftigkeit nicht vorstzlich oder grob fahrlssig herbeigefhrt habe, was einer Rckforderung nach § 529 Abs. 1 BGB entgegenstnde. Die Notwendigkeit der Anmietung einer eigenen Wohnung habe sich dadurch e r - geben, daû der Beklagte der Klgerin den Hausschlssel abverlangt und sich ihrem Begehren auf Wiedereinzug erfolgreich widersetzt habe. Auch das greift die Revision an. Sie bezieht sich dabei auf Äuûerungen der Klgerin, daû sie selbst gehe, bevor sie hinausgeworfen werde. Damit verkennt die Revision die Argumentation des Berufungsgerichts, das nicht auf das freiwillige Ausziehen, sondern auf die (gerichtlich ausgestri t - tene) Verweigerung des Wiedereinziehens abgestellt hat. Auch unter Berc k - sichtigung etwaigen exzessiven Verhaltens der Klgerin ist die nur eing e - schrnkt der revisionsrechtlichen Überprfung unterliegende Wrdigung des Berufungsgerichts insoweit vertretbar; dies gilt insbesondere mit Rcksicht darauf, daû die Abgrenzung von einfach fahrlssigem zu grob fahrlssigem Verhalten dem Tatrichter vorbehalten ist. 4. Keinen durchgreifenden Bedenken begegnet die angefochtene En t - scheidung auch insoweit, als das Berufungsgericht die Anspruchshhe von - 6 - monatlich 1.000, - - DM, zu der die erste Instanz gelangt ist, selbst nach § 287 ZPO geschtzt und im Ergebnis besttigt hat. Der Anspruch nach § 528 BGB besteht in dem Umfang, in dem der Schenker nicht in der Lage ist, seinen a n - gemessenen Unterhalt zu bestreiten. Das Landgericht hatte hierzu zunchst den Sozialhilfesatz angesetzt, sodann einen Zuschlag wegen der Diabetes der Klgerin vorgenommen und nach § 287 ZPO einen angemessenen Wohnb e - darf hinzugesetzt. Das Berufungsgericht ist dem jedenfalls im Ergebnis gefolgt. Diese Berechnung begegnet auf der Grundlage seiner Feststellungen keinen durchgreifenden Bedenken. Bei regelmûig wiederkehrendem Unterhaltsbedarf des Schenkers richtet sich der Anspruch aus § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB dabei auf wiederkehrende Leistungen des Beschenkten in einer dem angemessenen Unterhaltsbedarf entsprechenden Hhe, bis der Wert des Schenkungsgege n - stands erschpft ist (BGH, Urt. v. 17.1.1996 - IV ZR 184/94, NJW 1996, 987; vgl. Mhl/Teichmann in Soergel, BGB, 12. Aufl., § 528 Rdn. 4; Kollhosser in MnchKomm., 3. Aufl., § 528 Rdn. 5). 5. Aus Rechtsgrnden nicht zu beanstanden ist weiter, daû das Ber u - fungsgericht den Anspruch ab Eintritt der Bedrftigkeit zuerkannt hat. § 1613 BGB, der Unterhaltsansprche fr die Vergangenheit auf die Flle des Verzugs und der Rechtshngigkeit beschrnkt, ist zwar nach § 528 Abs. 1 Satz 3 BGB entsprechend anwendbar, aber nach der in der Literatur berwiegend gebilli g - ten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur, soweit sich die Zahlung s - pflicht aus § 528 Abs. 1 Satz 2 BGB und nicht wie hier bereits aus § 528 Abs. 1 Satz 1 BGB ergibt (BGHZ 94, 141, 144; BGHZ 96, 380, 384; zustimmend Mhl/Teichmann, aaO, Rdn. 10 f.; Kollhosser, aaO, Rdn. 15; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 528 Rdn. 7; a.A. Seiler in Erman, BGB, 10. Aufl., § 528 Rdn. 4 und Franzen, FamRZ, 1997, 528, je m.w.N.). - 7 - 6. Begrndet ist dagegen die Rge der Revision, das Berufungsgericht habe § 529 Abs. 2 BGB nicht bercksichtigt. Der Beklagte hat die sich aus di e - ser Bestimmung ergebende Einrede unter Darlegung seiner Einkommensve r - hltnisse geltend gemacht. Das Berufungsurteil hat hierzu nur ausgefhrt, der Einwand sei unerheblich, weil der Wert des Geschenks im Vermgen des B e - klagten noch ungeschmlert vorhanden sei. Selbst wenn das zutreffen sollte, enthebt das nicht der Prfung, ob durch die Herausgabe - auch in Form von Wertersatz - der angemessene Unterhalt des Beklagten und der Personen, denen er unterhaltspflichtig ist, gefhrdet wird. Als Voraussetzung der Einrede reicht die bloûe Gefhrdung des eigenen angemessenen Unterhalts oder der Erfllung der gesetzlichen Unterhaltspflichten des Beschenkten aus (Sen.Urt. v. 11.7.2000 - X ZR 126/98, NJW 2000, 3488 = FamRZ 2001, 21). Das ist nach dem vom Berufungsgericht nicht geprften Vortrag des Beklagten jedenfalls dann der Fall, wenn anderes Vermgen nicht vorhanden und das Haus nicht beleihungsfhig ist, was der Beklagte in erster Instanz vorgetragen hatte. Etwas anderes knnte nur gelten, wenn von dem Beklagten zu verla n - gen wre, das Haus zu veruûern. Maûstab hierfr ist u.a. die Zumutbarkeit eines solchen Verkaufs, die in Abwgung der berechtigten und schutzwrdigen Belange der Beteiligten zu bestimmen ist. Sind sonst keine Mittel vorhanden, hat der Unterhaltspflichtige grundstzlich auch den Stamm seines Vermgens zur Bestreitung des Unterhalts einzusetzen (Sen.Urt. v. 11.7.2000, aaO). Er braucht den Stamm seines Vermgens aber jedenfalls dann nicht zu verwerten, wenn dies fr ihn mit einem wirtschaftlich nicht mehr vertretbaren Nachteil ve r - bunden wre (Sen.Urt. v. 11.7.2000, aaO, m.w.N.). Insoweit hat der Tatrichter eine vom Sozialhilferecht unabhngige eigenstndige Beurteilung vorzune h - - 8 - men, die sich an den Maûstben des Unterhaltsrechts und seiner Wertungen zu orientieren hat (vgl. Sen.Urt. v. 11.7.2000, aaO). Dies hat das Berufungsg e - richt unterlassen. Auch die Beleihungsfhigkeit des Hauses hat es nicht g e - prft. II. Das Berufungsgericht wird die Prfung, ob der Beklagte in dem vo r - genannten Sinn leistungsfhig ist, unter Bercksichtigung der im Senatsurteil vom 11. Juli 2000 (aaO) entwickelten Grundstze nachzuholen und auf der Grundlage dieser Prfung erneut darber zu befinden haben, ob die erhobene Einrede durchgreift und dem geltend gemachten Anspruch die Grundlage en t - zieht. Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Asendorf
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