BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 77/10 vom 17. Mai 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Treppenlift ZPO § 531 Abs. 2 a) Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist grundsätzlich zu verneinen , wenn ein neues Angriffs - und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist. b) Stützt der Beklagte eine Einwendung gegen den Klageanspruch auf eine Rechtsposition, die er im Wege der Abtretung erworben hat, so ist das en t- sprechende Verteidigungsmittel erst mit dem Erwerb der Rechtsposition en t- standen. BGH, Beschluss vom 17. Mai 2011 - X ZR 77/10 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Mai 2011 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier Beck , die Richter Gröning, Dr. Bacher und Hoffmann sowie die Richterin Schuster beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das am 15. April 2010 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Oberl andesgerichts Düsseldorf aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdev erfahrens - an das Beru - fungsgericht zurückverwiesen. Der Streitwert für das Verfahren über die Nichtzulassungsbe - schwe rde wird auf 425.000,00 Euro festgesetzt. Gründe: I. Die Klägerin nimmt die Bekla g ten wegen Patentverletzung in A n- spruch. Die Klägerin ist Inhaberin einer ausschließlichen Lizenz an dem mit Wi r- kung für die Bundesrepu blik Deutschland erteilten europäischen Patent 1 700 812 ( Klage patent), das einen Treppenlift mit einer Stabilisierungsvorric h- tung betrifft. Patenta n spruch 1 des Klagepatents lautet: 1 2 - 3 - "1. Treppenlift mit einer Stabilisierungsvorrichtung, mit einem verzahnte n Teil (2), das sich auf einer Buchse (11) befindet, durch die die Achse (14) eines Rotors geführt wird, auf der sich Rollen (15, 16, 17, 18) befinden, die auf einem unteren Rohr (19) der Fahrbahn rollen, wobei die Buchse sich zw i- schen zwei Hebeln (12, 13) befi n det und es dem verzahnten Teil (2) erlaubt, in einen auf einer Grundplatte (6) befindlichen Zahnkranz zu greifen, wobei sich im Inneren der Platte (6) die Welle des Motorgetriebes (4) dreht, das mechanisch mittels einer Zugstange (3) mit dem verzahnt en Teil (2) verbu n- den ist, dadurch gekennzeichnet, dass für jeden Abstand zwischen den Achsen des unteren und eines oberen Fahrbahnrohres im waagerechten Bereich von 200 - 500 mm und den geneigten Bereichen der Fahrbahn von 0 - 90 Grad, der Konversionsfakt or (r) zwischen dem Abstand der Rohr - ac h sen in Millimeter und dem Neigungswinkel d er Fahrbahn gegenüber der Waage rechten einen Wert von 1,2 - 5 mm/Grad hat und die Übersetzung bzw. der Übertragungsfaktor zwischen dem verzahnten Teil (2) und dem Zahnkranz ( 21) 1,97 - 5 beträgt." Die Beklagte zu 1, deren frühere Geschäftsführerin und nunmehrige Liqu i- datorin die Beklagte zu 2 ist, hat unter der Modellbezeichnung "A . " Treppe n- lifte vertrieben, bei denen nach Auffassung der Klägerin alle Merkmale von P a- tent anspruch 1 wortsinngemäß verwirklich t sind . Die Beklagten haben bestri t- ten, solche Lifte nach der Veröffentlichung der Anmeldung des Klagepatents vertrieben zu h a ben. Das Landgericht hat die Beklagten nach Beweisaufnahme antragsgemäß veru r teilt. In der Berufungsinstanz haben die Beklagten zusätzlich den Einwand der wide r rechtlichen Entnahme erhoben. Diesen Einwand habe n sie auf Rechte am Gegen stand des Klagepatents gestützt, die der Ehemann der Beklagten zu 2, der mit 10% am Stammkapital der Beklagten zu 1 beteiligt ist und deren Geschäfte faktisch g e führt hat, nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils an die Beklagte zu 2 a b getreten hat. 3 4 - 4 - Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Dag e gen wenden sich die Beklagten mit der Nicht zulassungsbeschwerde, der die Klägerin entgegentritt. II. Die zulässige Nichtzulassung s beschwerde ist begründet. Zu Recht rügen die Beklagten eine entscheidung s erhebliche Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches G e hör (Art. 103 Abs. 1 GG). 1. Das Berufungsgericht hat seine die erstinstanzliche Verurteilung be - s tätigende Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Nach den Feststellungen des Landgerichts habe die Beklagte zwei Tage nach Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents einen Treppenlift geliefert, bei dem alle Merkmale von Patentanspruch 1 wortsinn - gemäß verwirklich t seien . Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richti g- keit oder Vol l ständigk eit dieser Feststellungen begründeten, lägen nicht vor. Die Beklagten könnten nicht mit der Behauptung gehört werden, sie seien au f grund der im Laufe des Berufungsverfahrens erfolgten Abtretung Inhaber der materiellen Erfinderrechte. Diese Behauptung st elle ein neues Verteidigung s- vorbringen dar, das streitig sei und nicht zugelassen werden könne, weil die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorlägen. Zwar habe der Bun d es - gerichtshof im Zusammenhang mit Streitigkeiten aus Werkverträgen entschi e- den, dass eine nach Abschluss der ersten Instanz erstellte neue Schlussrec h- nung nicht aufgrund von § 529 Abs. 1 und § 531 Abs. 1 ZPO unberücksic h tigt bleiben dürfe. Die dafür maßgeblichen Erwägungen träfen auf den Fall einer erst in zweiter Instanz erfolgten A btretung jedoch nicht zu. Auf daraus abgele i- t e te Rechte seien die Präklusionsvorschriften a n wendbar. Im Streitfall sei das Verhalten der Beklagten zu 2 mit der Prozessförderungspflicht nach § 138 5 6 7 8 9 - 5 - Abs. 1 ZPO nicht vereinbar und zudem als nachlässig zu beurt eilen. Es sei w e- der ersichtlich noch von den Beklagten erläutert, weshalb es dem Ehemann der Beklagten zu 2 nicht möglich gewesen sei, die Informationen zur a n gebl ichen widerrechtlichen Entnahme schon in erster Instanz zu verschaffen und seine Rechte an di e Beklagte zu 2 abzutreten. 2. Diese Beurteilung hält de m A n griff der Nichtzulassungsbeschwerde in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat den Vo r- trag der Beklagten zu einer widerrech t lichen En tnahme zu Unr echt gemäß § 531 ZPO unberücksichtigt gelassen und damit dem Anspruch der Beklagten auf recht l i ches Gehör verletzt . a) D ie erstmalige Geltendm a chung des Einwandes der widerrechtlichen En t nahme beruht nich t auf Nachlä s sigkeit der Beklagten. Nachlässigkeit kann in der Regel nicht angenommen werden, wenn eine Partei erst aufgrund einer während des Berufungsverfa h rens erfolgten Abtretung in der Lage war, ein A n- griffs - oder Verteidigungsmittel mit Aussicht auf Erfolg geltend zu m a chen . Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO ist grundsät z- lich zu verneinen, wenn ein neues Angriffs - und Verteidigungsmittel erst nach Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung entstanden ist (BT - Druck s. 14/4722, S. 101; MünchKommZPO/Rimmelspacher, 3. Auflage, § 531 Rn. 24; Musi e lak/Ball, ZPO, 8. Auflage, § 531 Rn. 19; Prütting/Oberheim, ZPO, § 531 Rn. 11; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Auflage, § 531 Rn. 30). Diese Vorausse t- zungen liegen im Streitfall vor. Di e Beklagten waren erst aufgrund der in zweiter Instanz erfolgten Abtretung rechtlich in der Lage, aus der von ihnen behaupt e- ten widerrechtlichen Entnahme Einwendungen gegen die Klageansprüche a b- zuleiten. 10 11 12 - 6 - Allerdings spricht viel dafür, von diesem Grund s atz eine Ausnahme zu machen, wenn e in Angriffs - oder Verteidigungs mittel auf einen abgeschloss e- nen Lebenssac h verhalt gestützt wird und die Möglichkeit, es mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen, nur noch davon abhängt, dass die Partei ein ihr z u- stehende s materielles Gestaltungsrecht ausübt (vgl. dazu BAG , Urteil vom 9. November 1983 - 5 AZR 355/81, NZA 1985, 130, 131 sowie Stein/ Jonas/ Leipold, ZPO, 22. Auflage, § 296 Rn. 44) . Wenn der Eintritt einer b e stimmten Rechtsfolge nur noch vom Willen des Schuld ners abhängt, erschiene es ve r- fehlt, die Rechtzeitigkeit eines auf den Eintritt dieser Rechtsfolge gestützte n Angriffs - oder Verteidigungsmittels anhand des Zei t punktes zu bestimmen, zu dem die Partei von dem ihr zustehenden Gestaltungsrecht Gebrauch gemac ht hat. Aus demselben Grund ist es einem Schul d ner, der nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung in den Tatsachen instanzen die Aufrec h nung erklärt hat, verwehrt, ein rechtskräftiges Urteil mit der Vollstreckungsgegenklage anz u- greifen, wenn schon vor de m genannten Zeitpunkt eine Aufrechnungslage b e- sta n den hat (BGH, Urteil vom 7. Juli 2005 - VII ZR 351/03, BGHZ 163, 339, 342 mwN). Entsprechendes gilt für eine Anfechtung (BGH, Urteil vom 19. November 2003 - VIII ZR 60/03, NJW 2004, 1252, 1253 mwN) und für eine Kündigungse r- klärung (BGH, Urteil vom 16. November 2005 - V I II ZR 218/04, NJW - RR 2006, 229 Rn. 14). Etwas anderes gilt nur dann, wenn es gerade zum Zweck des G e- staltungsrechts gehört, dem Berechtigten die Entscheidung zu überlassen, zu welchem Zeitpunk t er von seinem Recht Gebrauch macht. Der Beklagte ist deshalb nicht gehalten, vorzeitig von einem ihm für einen bestim m ten Zeitraum eingeräumten Option s recht Gebrauch zu machen (BGH, Urteil vom 25. Februar 1985 - VIII ZR 116/84, BGHZ 94, 29, 35) oder ein Leistung s verweigerungsrecht aufzugeben, um eine Aufrechnungslage herbeiz u führen (BGHZ 163, 339, 343). 13 14 - 7 - Ob bei Gestaltungsrechten auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung abzustellen ist, kann im vorliegenden Zusammenhang jedoch dahingestellt bleiben (ebe n- falls offen gela s sen in BGH, Beschluss vom 30. Juni 2010 - IV ZR 229/07, r+s 2010, 420 Rn. 10 ; obiter bejaht in BGH, Urteil vom 10. März 2011 - IX ZR 82/10 , MDR 2011, 754 Rn. 18 ). Im Streitfall hing die Möglichkeit zur Geltendmachung des Einwandes nicht allein vom Willen der Beklagten ab. Zur Abtretung der geltend gemachten Rechte am Gegenstand des Klagepatents bedurfte es vielmehr der Mitwirkung des Ehemannes der Beklagten zu 2. In dera r tigen Konstellationen erschiene es verfehlt, Nachlässigkeit schon deshalb z u bejahen, weil sich eine Partei nicht rechtzeitig um den Erwerb einer b e- stim m ten Rechtsposition im Wege der Abtretung bemüht hat (vgl. dazu Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Auflage, § 296 Rn. 45) . Der Umstand , dass die prozessrechtlichen Präklus i onsvorschrif ten nicht den Zweck verfolgen, auf eine beschleunigte Schaffung der materiellrechtlichen Anspruchs voraussetzungen hinzuwi r ken (BGH , Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW - RR 2005, 1687; ebenso M u sielak/Ball, 8. Auflage, § 531 ZPO Rn. 19; Zöller/H eßler, ZPO, 28. Auflage, § 531 Rn. 30), mag zwar nicht ausschließen, die Ausübung eines der Partei bereits zustehenden materiellrechtlichem Gestaltungsrechts im Rechtsstreit der Pflicht zur Prozessförderung zu unterwerfen. Eine darüber hi n- ausgehende Pflich t zur beschleunigten Schaffung materiellrechtlicher Vorau s- setzungen kann den prozessrechtlichen Präklusionsvorschriften jedoch nicht entnommen werden. Folgerichtig hat der Bundesgerichtshof die Präklusion e i- nes Verteid i gungsmittels abgelehnt, das der Bekla gte erst aufgrund eines von ihm während des Rechtsstreits erwirkten Pfändungs - und Über - weisungsbeschlusses geltend machen konnte (BGH, Urteil vom 10. März 2011 - IX ZR 82/10 ; MDR 2011, 754 Rn. 18). Für einen Rechtserwerb im Wege der Abtretung kann nichts anderes gelten. Angesichts dessen kann es grundsät z- lich nicht als nachlässig im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO anges e- - 8 - hen werden, wenn eine Partei von der Möglichkeit, eine zur erfolgverspreche n- den Geltendmachung eines Angriffs - oder Verteidigungsm ittels erforderliche Rechtsposition durch Abtretung zu erwerben, nicht unverzüglich Gebrauch g e- macht hat . b) Ob das Berufungsgericht das in Rede stehende Vorbringen aus einem anderen Grund hätte unberücksichtigt lasse n dürfen , bedarf keiner En t- scheidung. Nach ständiger Rechtsprechung darf eine fehlerhafte Begründung für die Z u rückweisung verspäteten Vorbringens vom Rechtsmittelgericht nicht durch eine andere Begründung ersetzt we r den (BGH, Beschluss vom 22. April 2 010 - I ZR 17/09, GRUR - RR 2010, 400 Rn. 5 - Simply the Best!). c) In der fehlerhaften Zurückwe i sung des Vorbringens liegt zugleich eine entscheidungsrelevante Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG. Zwar führt nicht jed e fehlerhafte Anwendung von Präklusionsvorschriften zu e i ner Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Art. 103 Abs. 1 GG ist aber verletzt, wenn eine Zurückweisung von Vorbringen als verspätet im Prozess recht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 7. Februar 2007 - IV ZR 25/06, NJW - RR 2007, 1033 Rn. 3 mwN). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Das Berufungsgericht hat die Frage, ob den Beklagten Nachlässigkeit vorzuwerfen ist, nicht nur in einem Einzelfall unzutreffend beurteilt. Es hat vielmehr angenommen, dass die § 531 ZPO zu Grunde li e gende Pflicht zur Prozessförderung die Parteien auch dazu anhalten soll, zügig dafür zu sorgen, dass materiellrechtliche Vorau s setzungen 15 16 17 18 19 - 9 - für die Geltendmachung eines Angriffs - oder Verteidigungsmitte ls eintreten. Diese Auffassung findet im G e setz keine Stütze. 3. Der Senat hat im Interesse der Verfahrensbeschleunigung von der in § 544 Abs. 7 ZPO eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Aufhebung des angefochte nen Urteils und die Zurüc k verweisung der Sache an das Ber u- fungsgericht im Beschlusswege auszuspr e chen. Meier - Beck Gröning Bacher Hoffmann Schuster Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 18.12.2008 - 4a O 216/07 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.04.2010 - I - 2 U 15/09 - 20
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