BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 77/12 Verkündet am: 20. November 2013 Küpferle Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 536, 543 Allein die anlässlich einer Anhörung gemäß § 28 VwVfG erfolgte Mitteilung der Behörde an den Mieter, dass die beantragte Nutzungsänderung nicht genehm i- gungsfähig sei, vermag einen Mangel des Mietobjektes im Sinne des § 536 BGB nicht zu begründen und damit auch e ine außerordentliche Kündigung nach § 543 BGB nicht zu rechtfertigen; dem Mieter ist es grundsätzlich zuzum u- ten, eine Bescheidung seines Nutzungsänderungsantrages abzuwarten. BGH, Urteil vom 20. November 2013 - XII ZR 77/12 - OLG Oldenburg LG Aurich - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2013 durch d en Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Weber - Monecke , Schilling, Dr. Nedden - Boeger und Guhling für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urt eil des 12 . Zivilsenats des Oberla n- desgerichts Oldenburg vom 5. Juni 2012 wird auf Kosten der B e- klagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um Mietzahlungen und die Wirksamkeit der von der Beklagten ausgesprochenen Kündi gung ihres Geschäftsraummietvertrag es . Im August 2005 schloss die P . Warenhandelsgesellschaft mbH mit dem damaligen Grundstückseigentümer , dessen Rechtsnachfolger die Klägerin ist, einen Mietvertrag über die Geschäftsräume in dem Objekt A . 9 in W . . Nach dessen § 1 Ziffer 3 ist der Mieter berechtigt, das Mietobjekt als Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Gemäß § 5 Ziffer 2 Satz 2 steht der Vermi e- ter dafür ein, dass alle Genehmigungen vorliegen, die zum Betrieb eines L e- bensmitte lmarktes/Lebensmitteldis countmarktes erforderlich sind. Das Miet ve r- hältnis ist auf zwölf Jahre befristet (§ 4 Ziff. 1 des Mietvertrages) . § 9 des Mie t- 1 2 - 3 - vertrages erlaubt dem Mieter schließlich , das Mietobjekt ganz oder teilweise unterzuvermieten. Nachdem die ursprüngliche Mieterin den Geschäftsbetrieb ihres i n de m Mietobjekt zunächst betriebene n Lebensmittelgeschäft s im April 2008 aufgeg e- ben hatte, schloss die als Rechtsnachfolgerin auf Mieterseite in das Mietve r- hältnis eingetretene Beklagte am 21. April 2 010 mit der D . GmbH & Co. KG (im Folgenden: Untermieterin) einen Untermietvertrag unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Bau - /Nutzungsgenehmigung bis zum 28. Juni 2010 uneingeschränkt erteilt werde. In der Folgezeit be antragte die Untermieterin beim zuständigen Landkreis die Genehmigung einer Nutzung s- änderung. Mit einem als "Anhörung gemäß § 28 V w VfG" bezeichneten Schre i- ben vom 15. Juli 2010 teilte der Landkreis der Untermieterin mit, dass der A n- trag nicht genehmigungsf ähig sei, weil das Vorhaben der Bebauungsplanfes t- setzung ("Fläche für den Gemeinbedarf Schule") widerspreche und eine seine r- zeit beabsichtigte Planänderung, aufgrund derer der Neubau der vorhandenen Gebäude genehmigt worden sei, nicht zum Abschluss gebrach t worden sei. Nachdem die Beklagte die Klägerin wiederholt aufgefordert hatte, siche r- zustellen, dass die Untermieterin die Räume wie vorgesehen nutzen könne, kündigte sie am 6. September 2010 das Mietverhältnis außerordentlich zum 30. September 2010 und stellte zugleich ihre Mietzahlung ab Oktober 2010 ein. Am 5. Oktober 2010 erteilte der Landkreis die Baugenehmigung für eine Nu t- zungsänderung. Das Landgericht hat de r Klage, mit der die Klägerin Zahlung der monatl i- chen Br uttomieten in Höhe von jeweils 1 2.138 bis einschließlich Dezember 2010 begehrt, in Höhe von 33. 2 81,61 n- sen stattgegeben . A uf die Widerklage der Beklagten, mit der sie beantragt hat 3 4 5 - 4 - festzustellen, dass das Mietverhältnis mit Wirkung zum 30. Septemb er 2010 beendet worden sei , und von der Klägerin die Rückzahlung überzahlter Miete von insgesamt 47.124 die Kl ä- gerin verurteilt, an die Beklagte einen Betrag von 11.781 h- len. Im Übrigen h at es Klage und Widerklage abgewiesen . Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage in vollem Umfang stattgegeben und die Widerklage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Bekla g- te mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Rev ision. Entscheidungsgründe : Die Revision ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat zu Recht der Klage in vollem Umfang stat t- gegeben und die Widerklage abgewiesen. A. Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Beklagte sei der Klägerin au f- grund des zwischen ihnen bestehenden Mietvertrages zur Zahlung de r verei n- barten Miete für die Monate Oktober bis einschließlich Dezember 2010 ve r- pflichtet. Der Mietvertrag sei nicht durch außerordentliche Kündigung beendet worden. Die Beklagte habe einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung des Mietverhältnisses, der angesichts dessen wirksamer Befristung gemäß § § 542 Abs. 2 Nr. 1, 543 BGB erforderlich gewesen wäre, nicht darg e- tan. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass der Beklagten gemäß § 543 Abs . 2 6 7 8 - 5 - Satz 1 Nr. 1 BGB der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen worden sei. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass die Nutzung des Mie t- objekts zu dem vertraglich vereinbarten Zweck wegen der Äußerung des Lan d- kreises nicht mehr möglich gewesen sei. Zwar seien öffentl i ch - rechtliche G e- brauchsbeschränkungen oder - verbote als Mangel der Mietsache im Sinn e des § 5 36 BGB anzusehen, wenn sie ihre Ursache in der konkreten Beschaffenheit, Nutz barkeit oder Lage der Mietsache und nicht in den persönlichen oder b e- trieblichen Umständen des Mieters hätten. In diesem Zusammenhang könne auch das Fehlen einer öffentlich - rechtlichen Genehmigung ein en Mangel da r- stellen, der einen Grund zur außerordentlic hen Kündigung geben kö n ne. V o- raussetzung sei aber, dass die fehlende Genehmigung eine Aufhebung oder erhebliche Beeinträchtigung der Tauglichkeit der Mietsache zum vertragsg e- mäßen Gebrauch zur Folge habe. Eine solche liege regelmäßig nur vor, wenn die zust ändige Behörde die Nutzung des Mietobjekts untersag e oder wenn ein behördliches Einschreiten insoweit ernstlich zu erwarten sei. Dass diese Voraussetzungen erfüllt gewesen sei en, könne nicht festg e- stellt werden. Die Nutzung als Einzelhandelsgeschäft se i auch in Anbetracht der Äußerungen des Landkreises weiterhin möglich gewesen. Die Beklagte habe für die Nutzung des Mietobjekts Bestandsschutz in Anspruch nehmen können. Sie hätte im Rahmen der vorliegenden öffentlich - rechtlichen Genehmigung e i- nen Lebensm ittelmarkt weiterführen und auch die Untervermietung an die D . GmbH & Co. KG vornehmen können. Die bei der avisierten Untervermietung des Mietobjekts beabsichtigte Nutzung stelle keine Nutzung s- änderung dar, für die eine Gen ehmigung hätte versagt werden können. Ein b e- stehender Bestandsschutz er lösche mit der Folge, dass sich die Genehm i- gungsfrage erneut stelle, erst dann, wenn eine grundsätzlich andersartige, von 9 10 - 6 - der ursprünglichen Baugenehmigung nicht mehr gedeckte Nutzung a ufgeno m- men werde. Eine Nutzungsänderung liege demnach vor, sobald die jeder Nu t- zung eigene tatsächliche Variationsbreite überschritten werde und der neuen Nutzung unter städtebaulichen Gesichtspunkten eine andere Qualität zuko m- me. Ein derartiger Qualitätsu nterschied bestehe zwischen einem Lebensmitte l- markt und der geplanten Nutzung durch die Untermieterin nicht. Für die Richtigkeit dieser Ansicht spreche auch, dass die beantragte ö f- fentlich - rechtliche Genehmigung kurz nach der fristlosen Kündigung erteil t wo r- den sei und die Untermieterin ihren Verkauf längst aufgenommen habe . Ein rechtswirksames behördliches Verbot der avisierten Nutzung der Mietsache habe danach nie bestanden. Die im April 2008 erfolgte Aufgabe des Geschäft s- betriebs durch die Beklagte ha be den Bestandsschutz auch nicht entfallen la s- sen. Die Beklagte habe sich bemüht, einen Leerstand des Objekts zu verme i- den und damit zum Ausdruck gebracht, nicht dauerhaft von der Nutzungsg e- nehmigung Abstand nehmen zu wollen. Ein Einschreiten des Landkr eises sei auch nicht ernsthaft zu erwarten gewesen. S ein Schreiben vom 15. Juli 2010 sei kein ablehnender Bescheid gewesen, sondern habe nur der Anhörung im Verwaltungsverfahren gedient. Eine Entscheidung des Landkreises sei offensichtlich noch nicht gefal len und die Entscheidungsfindung durch die Beklagte und die künftige Untermieterin in dem Sinne beeinflussbar gewesen, dass die Bedenken hätten ausgeräumt w e r- den können . Daran ändere auch der Umstand nichts, dass der Landkreis z u- gleich mitgeteilt habe, er beabsichtigte, den Bauantrag abzulehnen. Aus dem Schreiben sei hervorgegangen, dass sich die Bedenken des Landkreises nicht auf die zukünftige Nutzung durch die Untermieterin , sondern eine frühere Pl a- nung bezog en habe , die das Grundstück immer noch als "Fl äche für den G e- meinbedarf Schule" ausgewiesen habe. Dass die frühere, offensicht lich übe r- 11 12 - 7 - ho l te Bauleitplanung überhaupt noch Auswirkungen hätte haben können und sich dann auch noch gegenüber dem Bestandsschutz durchsetzen würde, sei nicht ernstlich zu befü rchten gewesen. Demgemäß sei der Widerklageantrag unbegründet; ein Anspruch auf Rückzahlung de r von ihr geleisteten Miet e für die Zeit von April bis einschlie ß- lich Juli 2010 habe der Beklagten nicht zugestanden. Für das Genehmigung s- verfahren und dessen Dauer sei im Verhältnis zur Untermieterin nicht die Kläg e- rin , sondern die Beklagte verantwortlich. B. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung und den A n- griffen der Revision stand. I. Das Berufungsgericht hat der Klage zu Recht stat tgegeben. 1. Die Parteien sind durch den Mietvertrag aus dem Jahr 2005 miteina n- der verbunden. Dabei ist d ie Klägerin nach den Feststellungen des Berufung s- gerichts als Rechtsnachfolgerin in die Position des Vermieters und die Beklagte als Rechtsnachfolge rin in die Position des Mieters eingetreten mit der Folge, dass der Inhalt des Vertrages auch für und gegen den neuen Mieter gilt. Diese Feststellungen werden von der Revision nicht angegriffen und sind auch sonst revisionsrechtlich nicht zu beanstan den. 13 14 15 16 - 8 - 2. Der aus dem Mietvertrag herrührende Anspruch auf Zahlung von Mi e- te ist nach den getroffenen Feststellungen nicht durch d ie Kündigung der B e- klagten entfallen . Das vorliegend unstreitig auf zwölf Jahre befristete Mietve r- hältnis konnte gemäß § 542 Abs. 2 Nr. 1 in Verbindung mit § 543 BGB wirksam nur mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund b e- endet werden. Zu Recht hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Vorau s- setzungen einer - hier allein in Betracht kommenden - Kündigun g nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB nicht vorliegen. a) Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB kann jede Vertragspartei das Mie t- verhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos kündigen. Nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB liegt ein wichtiger Grund insbe sondere dann vor, wenn dem Mieter der vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache ganz oder zum Teil nicht rechtzeitig gewährt oder wieder entzogen wird. Danach kann ein Mangel im Sinne des § 536 Abs. 1 BGB, der eine m vertragsgemäßen Gebrauch der Mietsache entge gensteht, zur fristlosen Kündigung im Sinne des § 543 BGB berechtigen (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06 ZMR 2008, 274 ). b) Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts sind die Vorausset zungen für eine außer ordentliche Kündigung nach § 543 BGB nicht gegeben, weil der Mietgegenstand nicht mangelhaft war. aa) U nter einem Mangel im Sinne von § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die für den Mieter nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustandes der Miets a- che von dem vertraglich G eschuldeten zu verstehen, wobei sowohl tatsächliche Umstände als auch rechtliche Verhältnisse in Bezug auf die Mietsache in B e- tracht kommen (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - XII ZR 189/09 - NJW 2011, 17 18 19 20 - 9 - 3151 Rn. 8 zur Pacht). Au ßer reinen Beschaffenheitsfehlern der Mietsache können unter anderem auch behördliche Gebrauchshindernisse und - b eschrän - kung en ihre Tauglichkeit zu dem vertragsgemäßen Gebrauch in einer Weise aufheben oder mindern, dass sie einen Mangel im Sinne von § 536 BGB b e- gründen (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226 , 3227 zu § 537 BGB aF). Letztere st ellen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings nur dann einen M angel dar , wenn sie auf der konkreten Besc haffenheit der Mietsache beruhen und nicht in persönlichen oder betrieblichen Umständen des Mieters ihre Ursache haben (vgl. Senatsurteil vom 13. Juli 2011 - XII ZR 189/09 - NJW 2011, 3151 Rn. 8 zur Pacht). Außerdem muss der Mieter durch die öffentlich - rec htlichen Beschränkungen und G e- brauchshindernisse in seinem vertragsgemäßen Gebrauch auch tatsächlich eingeschränkt werden ( BGH Urteil vom 16. September 2009 - VIII ZR 275/08 - NJW 2009, 3421 Rn. 6; OLG Düsseldorf DWW 2012, 377, 379). Diese Vorau s- setzung is t regelmäßig nur dann erfüllt, wenn die zuständige Behörde die Nu t- zung des Mietobjekts durch ein rechtswirksames und unanfechtbares Verbot bereits untersagt hat ; dem Mieter ist es deshalb grundsätzlich zuzumuten, die behördlichen Anordnungen auf ihre Recht mäßigkeit zu überprüfen (vgl. BGH Urteil vom 20. Januar 1971 - VIII ZR 167/69 - WM 1971, 531, 532) . Allerdings kann ein möglicher Sachmangel im Einzelfall auch darin gesehen werden, dass eine langwährende Unsicherheit über die Zulässigkeit der behördlichen Nu t- zungsuntersagung die begründete Besorgnis bewirkt, das Grundstück nicht zum vertragsgemäßen Gebrauch nutzen zu können ( vgl. BGH Urteil vom 20. Januar 1971 - VIII ZR 167/69 - WM 1971, 531, 532; Senatsurteil e vom 24. Oktober 2007 - XII ZR 24/06 - ZMR 200 8, 274 und vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 3226, 3227). - 10 - bb) Dass das Berufungsgericht aufgrund der von ihm getroffenen Fes t- stellungen eine n Mangel im vorgenannten Sinne verneint hat, ist frei von Rechtsfehlern. (1) Ausweislich § 1 Nr. 3 des Mietvertrages der Parteien ist der Mieter berechtigt, das Mietobjekt als Einzelhandelsgeschäft zu nutzen. Gemäß § 5 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 des Mietvertrages hat der Vermieter die Einstandspflicht dafür übernommen, dass alle Genehmigungen bei der Üb ergabe des Mietobje k- tes vorliegen, die zum Betrieb eines Lebensmittelmarktes/Lebens - mitteldiscountmarktes erforderlich sind. Diese vertraglichen Bedingungen waren bei Übergabe des Mietobjekts an die ursprüngliche Mieterin P . Warenha n- delsgesellschaft mbH unstreitig erfüllt . (2) Unbeschadet der Frage, ob die Nutzung des Mietobjektes auch in Form eines - wie nun von der Untermieterin angestrebt - Bettengeschäftes ve r- traglich geschuldet ist, wurde sie von der Behörde jedenfalls nicht untersagt. Vielmehr h at der Landkreis - wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat - mit seinem Schreiben vom 15. Juli 2010 die Untermieterin lediglich im Verwaltungsverfahren gemäß § 28 VwVfG angehört. Wenn das Oberlandesg e- richt d iese s Schreiben dahin aus ge legt hat , dass trotz der hiermit zugleich e r- folgten Mitteilung, den Bauantrag ablehnen zu wollen , noch keine endgültige Entscheidung getroffen worden sei, ist dies revisionsrechtlich nicht zu bea n- standen. Nach § 28 Abs. 1 VwVfG ist de m Beteiligten im Verwaltungsver fahren Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in seine Rechte ei n- greift. Zu Recht hat das Berufungsgericht zudem darauf abgestellt, dass au f- grund des Schreibens de s Landkreises vom 15. Juli 2010 bekannt war, dass sich die Bedenken des Landkreises nicht auf die zukünftige Nutzung durch die Untermieterin , sondern auf eine frühere Planung bezogen haben, die das 21 22 23 - 11 - Grundstück immer noch als "Fläche für den Gemeinbe d arf Sch ule" ausgewi e- sen hat. Danach wurde die der ursprünglichen Mieterin (P . Warenhandelsg e- sellschaft mbH) erteilte Baugenehmigung im Vorgriff auf eine beabsichtigte Bebauungsplanänderung erteilt ; z u dieser Änderung ist es danach allerdings nicht mehr gekomm en. Damit lag für die Mieterseite nahe, dass die ursprüngl i- che Genehmigung jedenfalls für das - auch von der Untermieterin beabsichti g- te - Betreiben eines Einzelhandelsgeschäftes Bestandsschutz e ntfalten konn te (vgl. dazu BVerwG N V wZ 1991, 264 und OLG Düss eldorf DWW 2012, 377 , 379 ). Zwar lässt sich nicht ausschließen, dass die Behörde bei Aufnahme des Geschäftsbetriebes durch die Untermieter i n vor Erteilung der Baugenehmigung die Nutzung bauordnungsrechtlich untersagt hätte ; z udem hätte die Untermiet e- rin in diesem Fall möglicherweise eine Ordnungswidrigkeit begangen. Das ä n- dert aber nichts daran, dass die Mieterseite unter Berücksichtigung der vore r- wähnten Gesichtspunkte , wonach es im Ergebnis an einer begründeten B e- sorgnis der mangelnden Nutzbarkeit fehl te, gehalten war, den Fortgang des Verwaltungsverfahren s abzuwarten . Die Verzögerung aufgrund des von der Untermieterin initiierten Gene h- migungsverfahrens stellt für sich gesehen keinen M angel im Sinne des § 536 BGB dar und fällt deshalb nicht in die S phäre der Klägerin . Zwar kann die b e- hördlich bewirkte Nutzungsbeschränkung einer Sache - wie dargelegt - einen solchen Mangel begründen. Die Ursache hierfür liegt dann aber in der Regel in dem bei Errichtung oder Benutzung der Sache aufgetretenen - vorläuf ig oder endgültig festgestellten - Verstoß gegen maßgebliche gesetzliche Vorschriften, der das behördliche Verfahren ausgelöst hat, und nicht in der Tatsache des Verfahrens als solche m (vgl. Senatsurteil vom 23. September 1992 - XII ZR 44/91 - NJW 1992, 32 26, 3227) . W ie nicht zuletzt die - am 5. Oktober 2010 und 24 25 - 12 - damit relativ zeitnah erteilte - Baugenehmigung zeigt, war das Mietobjekt indes nicht wegen eines Verstoßes gegen öffentliches Baurecht fehlerhaft. 3. Da es mithin an eine m Mangel i.S.d. § 536 BG B und dementspr e- chend an eine r wirksamen Kündigung des Mietvertrages fehlt, schuldet die B e- klagte die volle Mietzahlung für den von der Klägerin geltend gemachten Zei t- raum von Oktober bis einschließlich Dezember 2010. Nach den nicht zu bea n- standenden und i m Übrigen auch von der Revision nicht angegriffenen Festste l- lung en des Berufungsgerichts ergibt sich damit der vom Oberlandesgericht ausgeurteilte Betrag . II. Aus den vorstehenden Gründen ergibt sich zudem, dass das Berufung s- gericht auch die Widerklage der Beklagten zu Recht abgewiesen hat. Mangels einer wirksamen Kündigung konnte der Feststellungsantrag der Beklagten keinen Erfolg haben. 26 27 28 - 13 - Da kein Mangel der Mietsache vorlag, war auch eine Mietminderung im Sinne des § 536 BGB ausgeschlossen , so da ss die Beklagte keine Rückza h- lung überzahlter Miete beanspruchen kann. Dose Weber - Monecke Schilling Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: LG Aurich, Entscheidung vom 15.12.2011 - 6 O 4/11 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 05.06.2012 - 12 U 156/11 - 29
Full & Egal Universal Law Academy