X ZR 77/14 - X. Zivilsenat

ECLI:DE:BGH:2016:190416UXZR77.14.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 77/14 Verkündet am: 1 9 . April 2016 Hartmann Justiz angestellte als Urkundsbeamt in der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Westtangente Rüsselsheim GWB §§ 102 ff.; V OF 2006 § 15 Abs. 1, 2, § 24 Abs. 3; VOF 2009 § 13 Abs. 2, 3, § 20 Abs. 3 Hat sich ein Architekt oder Ingenieur an einem nach der Vergabeordnung für freib e- rufliche Dienstleistungen durchgeführten, dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkun gen unterliegenden Vergabeverfahren beteiligt, in dem für über die Bearbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen eine pa u- schale Vergütung als abschließende Zahlung vorgesehen ist, kann er die Bindung an diese Vergütung nur durch Rüge gegenübe r dem Auftraggeber und Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens beseitigen. Unterlässt er dies, stehen ihm keine weitergehenden Honoraransprüche für die in Rede stehenden Leistungen zu. Das gilt unabhängig davon, ob eine Vergütung als zu gering und deshalb nicht angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF 2009 beanstandet wird, oder ob der Auftra g- geber nach Ansicht des Bieters im Vergabeverfahren als Angebot nach der Honor a- rordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergüt ende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlangt hat. BGH, Urteil vom 19. April 2016 - X ZR 77/14 - OLG Frankfurt am Main LG Darmstadt - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 . März 2016 durch den Vorsitzend en Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning und Dr. Bacher sowie die Richterinnen Schuster und Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen den Beschluss des 13. Zivil - senats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 23. Juli 2014 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin beteiligte sich in Bietergemeinschaft mit einem Ingenieurb ü- ro an d em im Jahre 2008 EU - weit bekannt gemachten und auf der Grundlage der Verdingungsordnung für freiber ufliche Leistung en , Ausgabe 2006 , eingele i- teten Vergabeverfahren der Beklagten " Planungsleistung Eisenbahnüberfü h- rung als Süd - West - Ersch l ießung der Innenstadt auf dem ehemaligen Opel - Werksgelände in Rüsselsheim ". Nachdem die Beklagte im Verlauf des Verfa h- r en s wegen technischer, planerischer und rechtlicher Bedenken vom ursprün g- lich vorgesehenen Ansatz Abstand nehmen musste , verständigte sie sich mit allen Beteiligten in einem Bieterkolloquium darauf, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurü ckzuversetzen und es den Bietern zu ermögl i- chen, im laufenden Verfahren Angebot e zu der nunmehr favorisierten Ausg e- staltung einzureichen . Die neuen Angebote sollte n eine Projektstudie umfassen . D er vom Berufungsgericht in Bezug genommenen , die Aufgabenstel lung und 1 - 3 - Anforderungen betreffenden Unterlage (K5) zufolge sollte die Projektstudie u m- fassen : - i n einem kurzen Erläuterungsbericht auf bis zu zehn Seiten (DIN A4) in Anlehnung an RAB - Ing zusammengefasste Erläuterungen zu En t- wurf, Konstruktion und Zugängigk eit der Konstruktionsteile, Aussta t- tung, Entwässerung, Baudurchführung sowie Gestaltungs - und A b- bruchkonzept (Unterlage A); - eine auf bis zu 5 Seiten (D IN A4) zusammengefasste Kostenschä t- zung in den Hauptgruppen Erd - , Unter - und Überbau sowie Abbruch jewei ls mit maßgeblichen Mengen und Massen und zugehörigen Ei n- heitspreisen nebst auf einen Betrachtungszeitraum von 20 Jahre b e- messene r Darlegung der auf den Lösungsvorschlag voraussichtlich entfallenden jährlichen Wartungs - und Unterhaltskosten (Unterl a- ge B); - statische Vorbemessung , getrennt in Unter - und Überbau sowie Tei l- abbruch, so dass die prinzipielle Ausführbarkeit er kennbar ist und für die wesentlichen Tragglieder eine überschlägige Bemessung auf bis zu 5 Seiten (DIN A4 - Format) vorliegt (Unterlage C); - Visualisierung des Gesamtbauwerks (Brücke, denkmalgeschütz t es Gebäude E 23), Grundriss des Gesamtbauwerks mit Anbindung an die Kreisel sowie Längsschnitt mit Widerlagern und Pfeilern ohne Überhöhung sowie wesentliche Querschnitte, erläuternde Skizzen und D etailzeichnungen nach freier Wahl im geeigneten Maßstab (U n- terlage D in maximal drei bis vier Plänen im A0 - Format). Die Vergabeunterlagen sah en des Weiteren als Entschädigung der Tei l- nehmer bzw. Bearbeitungsgebühr für die Erarbeitung der Projektstudie un d sämtliche Nebenkosten die Zahlung von 6.000 einschließlich Umsatzsteuer vor. In der Folge gab es Nachfragen und Beanstandungen der Bieter u nter anderem wegen der Höhe der Entschädigung. Die Beklagte übermittelte den beteiligten Bietern den K atalog der eingegangenen Fragen und ihre dazugeh ö- rigen Antworten (Schreiben vom 26. März 2010 , K6, Anlagenband Bl. 37 ff.) . Darin heißt es: 2 3 - 4 - "... Wir weisen darauf hin, dass Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie ausschließlich § 24 Abs. 3 VOF ist. Der Auftraggeber führt insbesondere kei nen Planungswettbewerb nach § 25 VOF durch; Gemäß § 24 Abs. 3 VOF sind Lösungsvorschläge der Bewerber nach den Honorarbestimmungen der HOAI zu vergüten, wenn der Auftraggeber außerhalb eines Planungswettbewerbs Lösungsvorschläge für die Pl a- nungsaufgabe v erlangt. Insoweit ist zunächst vorauszuschicken, dass die für die Erstellung der Projektstudie notwendigen Leistungen keinesfalls die Qualität und den Umfang aufweisen solle n , wie dies bei vergleichbaren Planungsleistu n- gen beispielsweise gemäß den Anlagen ... zum Architekten - und Ingen i- eurvertrag geschuldet ist. Der Auftraggeber fordert also ausdrücklich nicht, dass Planungsleistungen, die erst mit dem Abschluss des Archite k- ten - und Ingenieurvertrages erbracht werden sollen, bereits im Rahmen der Erstellung der Projektstudie zu leisten sind. Der Auftraggeber verkennt auf der anderen Seite nicht, dass mit der E r- stellung der Projektstudie die Erbringung von Leistungen verbunden ist, die zu einem geringen Teil beispielsweise den Bereichen Grundlagene r- mittlung u nd Vorplanung zugeordnet werden könnten. Vor diesem Hinte r- grund hat sich der Auftraggeber entschlossen, für die Erarbeitung der Projektstudie und die Übertr agung der Verwertungsrechte ... 6.000 zu zahlen. In Bezug auf die Höhe der Entschädigung ist hinsichtlich der Angeme s- senheit in Rechnung zu stellen, dass die Erarbeitung der Projektstudie ... zu Zwecken der Akquisition erfolgt. Zum anderen ist zu ber ücksichtigen, dass der öffentliche Auftraggeber den Ersteller der Projektstudie mangels vertraglicher Vereinbarungen nicht in Regress für etwaige Fehler oder Mängel nehmen kann ..., er auch die Übergabe der Projektstudie nicht erzwingen kann, da ein Auftra gsverhältnis ... gerade noch nicht besteht, e- r- messen der Teilnehmer des Verhandlungsverfahrens steht, mit welchem Aufwand sie die Erarbeitung der Projektstudie betreiben wollen. Nach Erhalt dieser Stellungnahme beanstandete die Bietergemeinschaft (im Folgenden nur: die Klägerin ) gleichwohl die Auskömmlichkeit der Entsch ä- digung (K6 , Anlagenband Bl. 36 ). Die Beklagte erläuter te ihr daraufhin ihre Vo r- stellungen zu Umfang und Bearbeitungstiefe der Studie und erklärte dazu unter 4 - 5 - anderem, sie erwarte weder in Bezug auf den Umfang noch hinsichtlich der B e- arbeitungstiefe " HOAI - konforme Leistungen " (Anlage B2, GA I Bl. 138 ff.). Na chdem die Klägerin nicht den Zuschlag auf ihr Angebot erh ielt , ve r- langte sie von der Beklagten für ihre Planungsleistungen bei der Projektstudie unter Anrechnung der Bearbeitungsgebühr auf der Grundlage der Honoraror d- nung für Architekten und Ingenieure ein en Betrag von 250.955,84 . Ihre ma n- gels Zahlung erhobene Klage hat das Landgericht abgewiesen . Die dagegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen ( OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2015, 827 mit Anm. Deckers) . Mit ihrer vom Senat zug e- lassenen Revisio n, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter . Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet. Aus dem gesamten Verhandlungsverfahren sei für die Beteiligten klar gewesen , dass die Beklagte jedem Teilnehmer nur die Bearbeitungsgebühr von 6.000 wolle , zumal sie erkennbar darum habe bemüht sein müssen , den Kostenaufwand zu beg renzen. Dagegen habe di e Klägerin sich, abgesehen von i hrer einmaligen Beanstandung der Nichtauskömmlichkeit , nicht gew a ndt, sondern sich mit den Rahmenbed ingungen für die Projektstudie ausweislich ihre r Erklärung im Angebotsschreiben , die Vergabeunterlagen auf Vollständi g- keit und Widersprüchlichkeiten hin durchgesehen zu haben, ausdrücklich ei n- verstanden erklärt. Etwas für sie Günstigeres könne die Klägerin auch nicht aus ihrem Hinweis im Angebotsschreiben herleiten, Bestandteil ihres Angebots und auch Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei die Honorarordnung für 5 6 7 - 6 - Architekten und Ingenieure 2009 in der bei Angebotsabgabe geltenden Fa s- sung, auch w enn die Beklagte hierauf geschwiegen habe. Gegen die Verbindlichkeit der Bearbeitungsgebühr als abschließende Regelung könne die Klägerin nach Treu und Glauben nicht mit Erfolg einwe n- den, dabei handele es sich um eine die Mindestsätze der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure unterschreitende und deshalb unverbindliche Pa u- schalpreisvereinbarung, zumal die Beklagte nach ihren Hinweisen keine HOAI - konformen Leistungen er bracht haben wollte . II. Gegen d iese Beurteilung wendet die Revision sich im Ergebnis ohne Erfolg. Ein der Höhe nach unmittelbar aus den Bestimmungen der Honoraror d- nung für Architekten und Ingenieure (vgl. § 4 Abs. 1, 4 HOAI 2002, § 7 Abs. 1, 7 HOAI 2009) hergeleiteter Honoraranspruch besteht nicht, weil ein entspreche n- der Vertrag über die Erbringung von Planungs leistungen noch nicht geschlo s- sen ist, sondern das von der Beklagten eingeleitete Vergabeverfahren besti m- mungsgemäß erst zum Abschluss eines solchen Vertrages führen sollte. Davon geht auch die Klägerin aus, die ihren Anspru ch dementsprechend auf § 24 Abs. 3 VOF 2006 i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure stützt. Auch hieraus ergibt sich der geltend gemachte Anspruch jedoch nicht, weil die Klägerin sich bindend mit der die Vergütungsansprüch e aller Teilne h- mer auf 6.000 hat. 1. Die Entschädigungsklausel ist nach den vom Berufungsgericht g e- troffenen Feststellungen Bestandteil von Vergabeunterlagen (Anlagen K4 und K5) , die die Beklagte in ein em dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettb e- werbsbeschränkungen unterfallenden Vergabeverfahren verwendet hat. Die üblicherweise vom Auftraggeber vorformulierten Vergabeunterlagen können auch im für die Vergabe freiberuflicher Dienstleistungen einschlägigen Verh an d- lungsverfahren nicht nur die Beschreibung der nachgefragten Leistung, sondern 8 9 10 - 7 - auch Bedingungen für deren Vergabe und die rechtsgeschäftliche Seite der Au f tragsvergabe betreffende Regelungen enthalten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2012 ­ X ZR 130/10, Ve rgabeR 2012, 724 Rn. 10 - Straßenausbau ) . Letztere beziehen sich typischerweise zumeist zwar auf Einzelheiten de r Ve r- trag serfüllung , während die hier interessierende Entschädigungsklausel den rechtlichen R ahmen für die Ausarbeitung des Angebots und damit d ie Teilna h- me am Vergabeverfahren betrifft. Das ist aber lediglich dem häufig gerade für das Angebot von Architekten - und Ingenieurleistungen typischen Umstand g e- schuldet, dass diese sich einerseits nicht durch bloße Ausarbeitung der von den Auftraggebern s tammenden Angebotsu nterlagen hinreichend anschaulich da r- stellen l assen und dass die Bieter nach den Wertungen der Vergabeordnung vom Auftraggeber andererseits etwaige deshalb geforderte zusätzliche Leistu n- gen nicht kostenlos sollen erbr ingen müssen (vgl. § 15 Abs. 2 VOF 2006 [wor t- gleich mit § 13 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 13 Abs. 3 VOF], § 24 Abs. 3 VOF 2006 [ entspricht § 20 Abs. 3 VOF 2009, im Folgenden nur: § 20 Abs. 3 VOF]) und die Vergabeunterlagen deshalb eine Vergütungsr egelung vorseh en. In einem Vergabeverfahren eingereichte Angebote haben als rechtsg e- schäftliche Willenserklärungen des Bieters spiegelbildlich den sich aus den Vergabeunterlagen des Auftraggebers ergebenden Inhalt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 ­ Nachunternehmere r- klärung) . Gehört zu den Vergabeunterlagen eine Vergütungsregelung, erklärt der Bieter dementsprechend konkludent als Bestandteil sein es Angebots sein Einverständnis mit d ies er R egelung . Der rechtsgeschäftliche Erklärungs ge halt geht demgegenüber regelmäßig nicht dahin, dass neben dem Angebot, die ausgeschriebene Leistung erbringen zu wollen, in Bezug auf bestimmte über die Ausarbeitung der Angebotsunterlagen hinausgehende Leistungen ein g e- sonderter Vertrag geschlossen wird ( in diesem Sinne aber Franzius in: Pünder/Schellen berg HK - Vergaberecht, 2. Aufl. , § 13 VOF Rn. 11). Demen t- sprechend sind die Bieter auch hinsichtlich einer in den Vergabeunterlagen vo r- 11 - 8 - gesehenen Bearbeitungsgebühr an ihr vorbehaltlos abgegebenes Angebot g e- bunden und können sich, nachdem sie den Zuschlag nicht erh alten haben und die ausgeschriebene Leistung deshalb nicht zu den dafür vereinbarten oder mangels Vereinbarung geltenden Vereinbarungen ausführen können, grun d- sätzlich nicht im Nachhinein darauf ber ufen , die Vergütung sei gemessen an Art oder Umfang der verlangten Unterlagen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF zu gering oder es seien der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF v erlangt worden , d ie nach der Honorar ordnung für Architekten und Ingenieure mit einem höheren Betrag zu vergüten sei en . 2. Das Berufungsgericht hat die Regelung in den Vergabeunterlagen betreffend die Bearbeitungsgebühr in rechtlich nicht zu beanstandender Weise aus der maßgeblichen Sicht der ang esprochenen Bewerber dahin ausgelegt, dass damit eine der Höhe nach abschließende Vergütung für die Erstellung der Projektstudie fest gelegt werden sollte . In diesem Sinne sind d ie Vergabeunte r- lagen von Teilnehmern des Vergabeverfahrens und namentlich auch von der Klägerin auch verstanden worden. Wie sich nämlich aus den vom Berufungsg e- richt in Bezug genommenen Bieteranfragen (K8) ergibt, wurde die angebotene Entschädigung in Anbetracht des Bauvolumens für bei weitem zu gering erac h- tet und die Beklagte zur K orrektur aufgefordert. Die Klägerin hat die Nichtau s- kömmlichkeit der Entschädigung sogar ausdrücklich noch gerügt , nachdem die Beklagte die Gründe für ihre Festsetzung auf 6.000 . Dies de u- tet darauf hin, dass die Erklärung der Beklagten hinsichtlich der Vergütung für die Ausarbeitung der Angebote als abschließend verstanden wurde . Ein abweichende s Verständnis des rechtsgeschäftlichen Erklärungs g e- halt s der Vergabeunterlagen in diesem Punkt ergibt sich nicht aus de m An t- wort schreiben der Beklagten auf die erwähn ten Bieterfragen. Das Berufungsg e- richt hat darin vielmehr in rechtlich nicht zu beanstande nder Weise eine Best ä- tigung dafür ge sehen , dass die Entschädigungsklausel abschließenden Chara k- ter haben sollte. Es hat den von de n Revisionsangriffen hervorgehobenen ei n- 12 13 - 9 - leitenden Hinweis in d ies em S chreiben, Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungs studie sei ausschließlich § 2 0 Abs. 3 VOF, in den Gesamt zusamme n- hang der zwischen den Parteien getroffenen Regelungen und Vereinbarungen im Rahmen des Vergabeverfahrens gestellt und darin rechtsfehlerfrei keinen dem abschließenden Charakter der Entschädigu ngsklausel entgegenst ehenden Umstand gesehen . Vor dem Hintergrund, dass die mit Vergütungsrügen ko n- frontierte Beklagte eingangs den rechtlichen Rahmen des Verfahrens dahin e r- läutert hat , keinen Planungswettbewerb durch zu führe n, versteht sich , wovon auch da s Berufungsgericht ersichtlich ausgegangen ist, der Hinweis auf § 20 Abs. 3 VOF als Rechtsgrundlage für die Erstellung der Planungsstudie lediglich als ab strakter Hinweis auf die außerhalb eines solchen Wettbewerbs grundsät z- lich einschlägigen Vergütungsre gelungen und nicht, wie die Revision dies ve r- standen wissen möchte, als konkrete Zusage der Beklagten, für die Studien das nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mögliche Honorar zu zahlen. Anders ist es nicht zu verstehen, dass , worauf das Berufungsgericht zutreffend abgestellt hat, die Beklagte anschließend die Höhe der Bearbe i- tungsgebühr mit eingehenden Ausführungen gerechtfertigt und damit ihren Wi l- len unterstrichen hat , es bei der festgelegten Summe bewenden zu lassen. 3 . Zu Recht h at das Berufungsgericht angenommen, dass die Klägerin bei dieser Sachlage keine weitere Vergütung durch setzen kann . a) D ie Klägerin hat ihr Angebot zu den in den Vergabeunterlagen vo r- gegebenen Bedingungen eingereicht und damit konkludent ihr Einverstän dnis mit der Bearbeitungsgebühr von 6.000 als abschließende r Regelung der Ve r- gütung für die gewünschte Ausarbeitung des Angebots erklärt (vorstehend II 1) . Gegenteiliges ergibt sich nicht aus der in ihrem Angebotsschreiben vom 12. Mai 2010 enthaltenen Er klärung, Bestandteil ihres Angebots und Grundlage für die von ihr kalkulierten Honorare sei insbesondere auch die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der bei Angebotsabgabe geltenden Fassung . D ie s bezieht sich auf den Inhalt ihres Angebots, al so die Bedingungen, zu d e- 14 15 - 10 - nen der Vertrag im Falle der Auftragserteilung an die Beklagte zustande ko m- men soll, nicht aber auf die Vergütung der Teilnahme am Vergabeverfahren. b) An ihr (konkludent) erklärtes Einverständnis mit der Bearbeitungsg e- bühr als abschließende Vergütung für die Angebot serstellung ist die Klägerin gebunden. Diese Bindung kann sie nicht im Nachhinein isoliert beseitigen , nachdem sie sich nach Zurückweisung ihrer Rüge der Nichtauskömmlichkeit der Gebühr durch die Beklagte mit einem An gebot am Vergabeverfahren bete i- ligt hat und dieses Verfahren im Übrigen abgeschlossen ist . aa ) In der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und in der Fachliter a- tur wird uneinheitlich beurteilt, inwieweit der Architekt oder Ingenieur im Z u- sammenhang mi t der Ausarbeitung von Angeboten in Vergabeverfahren eine über die vom Auftraggeber zugesagte Pauschale hinausgehende Vergütung geltend machen kann. (1) Nach Ansicht des Brandenburgischen OLG handelt es sich bei so l- chen Streitigkeiten der Sache nach um die Geltendmachung einer Vergütung, die als bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor die ordentlichen Gerichte gehöre (Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 7. Mai 2009 ­ Verg W 6/09 Rn. 55, juris). D ie Oberlandesgericht e Koblenz und München ha ben eine zu niedri g festgesetzte Vergütung einerseits als vergaberechtlichen Verfahrensverstoß bezeichnet , der gegenüber dem Auftraggeber gerügt und notfalls vor die z u- ständige Vergabekammer gebracht werden müsse ; v ersäume der Bewerber eine rechtzeitige Rüge dieses Verstoße s, müsse er sich grundsätzlich mit der fehlenden oder zu niedrigen Entschädigung abfinden und könne nicht meh r den Weg vor die Vergabekammer, aber - wegen der Spezialrechtszuweisung nach § § 102 ff. GWB - auch nicht mehr den Zivilrechtsweg beschreiten ( OLG Ko b- lenz, Urteil vom 6. Juli 2012 - 8 U 45/11, VergabeR 2013, 636 ff.; OLG Mü n- chen, Urteil vom 21. Juli 2015 ­ 9 U 1 673/13, VergabeR 2016, 127 ff. , Ber u- fungsentscheidung zu LG München I , Urteil vom 21. März 2013 16 17 18 - 11 - - 11 O 17404/12, VergabeR 2013, 649 ff.; zus timmend Wil lenbruch/Wiedde kind/ Harr, Vergaberecht, 3. Aufl., § 20 VOF Rn. 22) . Beide Gerichte haben andere r- seits in de n von ihnen zu beurteilenden F ä ll en , in denen die Vergabeunterlagen zwar pauschale Entschädigungen der Bieter für die Bearbeitung der Angebote vor sa hen , diesbezüglich a ber ersichtlich keine Rügen erhoben und Nachpr ü- fungsverfahren durchgeführt worden waren, den weitergehenden Honorara n- spruch sachlich geprüft und die Klage n mit der Begründung abgewiesen, die tatbestandlichen Voraussetzungen von § 20 Abs. 3 VOF lägen nicht vor. Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München nimmt an, § 20 Abs. 3 VOF sei dritt­ und bieterschützend im Sinne von § 107 Abs. 2 GWB und billige dem Bi e- ter nicht nur einen entsprechenden Honoraranspruch gegen den Auftraggeber zu, sondern beinhalte a uch eine verfahrensrechtliche Vorgabe für die Durchfü h- rung des Vergabeverfahrens (vgl. OLG München, Beschluss vom 20. März 2013 ­ Verg 5/13, VergabeR 2013, 644, 645). (2) In der Fachliteratur wird vertreten, § 20 Abs. 3 VOF sei keine verg a- berechtliche Verfahrensvorschrift, sondern eine zivilrechtliche Anspruchsgrun d- lage und die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens vor Geltendmachung der Vergütung vor dem ordentlichen Gericht nicht angezeigt (vgl. Orlowski, Ba u- recht 2012, 1550, 1556) oder gar sinnwi drig, weil die Vergabekammer den Ve r- gütungsanspruch nicht zuerkennen, sondern nur eine vergaberechtswidrige Ankündigung feststellen könne, an die das später angerufene Gericht nicht g e- bunden sei (Deckers, Vergaberecht 2015, 834, 835). Nach anderer Ansicht kann ein Verstoß gegen § 20 Abs. 3 VOF zwar vor die Vergabekammer g e- bracht werden, jedoch soll davon die Möglichkeit des Bieters unberührt bleiben, einen Honoraranspruch vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen (Bluhm in: Müller - Wrede, Kommentar zu r VOF, 5. Aufl., § 20 Rn. 23 ff., 33). Des Weiteren wird angenommen, dass hinsichtlich der Vergütung von Lösungsvo r- schlägen für eine Planungsaufgabe vergaberechtlicher Primärrechtsschutz nicht statthaft, sondern der Anspruch auf Vergütung zusätzlicher Plan ungsleistungen unmittelbar vor den Zivilgerichten durchzusetzen sei (Schweer/Heller , Verg a- 19 - 12 - beR 2016, 1 ff.; ähnlich Voppel/Osenbrück/Bubert, VOF, 3. Aufl., § 20 Rn. 18 f.). Eine andere Auffassung legt § 20 Abs. 3 VOF ausschließlich vergabeve r- fahrensrecht lichen Charakter bei (vgl. Stolz, VergabeR 2014, 295, 300). Ve r- lange der öffentliche Auftraggeber Lösungsvorschläge, ohne sich in den Au s- schreibungsunterlagen zu verpflichten, hie rfür ein Honorar nach der Honorar - ordnung für Architekten und Ingenieure zu z ahlen, verstoße er gegen § 20 Abs. 3 VOF. Dieser Verstoß müsse gerügt und bei Nichtabhilfe in einem Nac h- prüfungsverfahren nach § § 102 ff. GWB zur Nachprüfung gestellt werden. A n- derenfalls fehle es an einer Anspruchsgrundlage für eine Honorierung der L ö- sung svorschläge nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (Stolz, aaO). bb ) Die zuletzt genannte Auffassung trifft im Ergebnis zu. F ür e ine Zahlungsklage , wie die Klägerin sie hier erhoben hat, ist zwar die Zuständigkeit der ordentlichen Ger ichte gegeben ( § 13 GVG) , und d ie Z u- lässigkeit einer solchen Klage hängt auch nicht von der vorherigen Durchfü h- rung eines Nachprüfungsverfahrens nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ab. Ein Anspruch auf weitere Vergütung steht dem Bieter aber nicht zu, wenn er an die im Vergabeverfahren erfolgte Festl e- gung einer Bearbeitungsgebühr gebunden ist , weil er diese Festlegung nicht im Nachprüfungsverfahren nach den §§ 102 ff . GWB angefochten hat . Das gilt nicht nur dann, wenn eine Ver gütung als zu gering und deshalb nicht angeme s- sen i. S. von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF beanstandet wird, sondern auch dann , wenn der Bieter der Ansicht ist, der Auftraggeber habe im Vergabeverfahren mit dem Angebot Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe i. S. von § 20 Abs. 3 VOF verlangt , die mit dem vorgesehenen Pauschalbetrag nicht HOAI - konform vergütet würden . 20 21 22 - 13 - (1) Dem steht nicht entgegen, dass nach § 13 Abs. 3 Satz 2 VOF g e- setzliche Gebühren - oder Honoraransprüche unberührt bleiben und Lösung s- vorschl äge für die Planungsaufgabe nach § 20 Abs. 3 VOF gemäß den Hono - rarbestimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure vergüte t werden sollen. Zum einen kommen der Höhe nach unmittelbar aus der Hono - rarordnung für Architekten und Ingenieure herg eleitete Ansprüche nicht in B e- tracht, wenn ­ wie auch im Streitfall ­ durch die Teilnahme am Vergabeverfahren noch kein Architekten - oder Ingenieurvertrag geschlossen wird. Deshalb geht auch der Hinweis der Revision darauf ins Leere , die Mindestsätze der H onorar - ordnung für Architekten und Ingenieure könnten durch vertragliche Vereinb a- rung nur in engen Grenzen verbindlich unterschritten werden . Zum anderen ergibt sich aus dem Verweis in § 20 Abs. 3 VOF auf die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure n icht, dass mutmaßliche Verstöße gegen diese B e- stimmung unabhängig von einem Vergabenachprüfungsverfahren geltend g e- macht werden können. (2) Setzt sich der Auftraggeber in einem nach dem Vierten Teil des G e- setzes gegen Wettbewer bsbeschränkungen durchgef ührten Vergabeverfahren vermeintlich über § 20 Abs. 3 VOF hinweg, muss dies im Interesse aller Bete i- ligten vielmehr durch Rüge ( § 107 Abs. 3 GWB) und bei Nichtabhilfe im verg a- berechtlichen Nachprüfungsverfahren als Vergaberechtsverstoß geltend g e- macht werd en . D ie Regelungen der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen gehören in ihrer Gesamtheit, also einschließlich § 13 Abs. 3 und § 20 Abs. 3, zu den bei der Vergabe solcher Leistungen einzuhaltende n Bestimmungen i. S. von § 97 Abs. 6 GWB i. V . mit § 5 VgV . Stehen die Vergabebedingungen Honoraransprüche n entgegen , die grundsätzlich aus der Vergabeordnung für freiberufliche Dienstleistungen hergeleitet werden könnten, muss dies innerhalb des für das Vergabeverfahren vorgesehenen Rechtsschutzverf ahrens ( § § 102 ff. GWB ) dahin geltend gemacht werden, dass die in den Vergabeunte r- 23 24 25 - 14 - lagen vorgesehene Bindung an eine diesbezügliche Bearbeitungsgebühr als abschließende Entschädigung beseitigt wird . Das gilt ungeachtet des von § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF abw eichenden Wortlauts auch für § 20 Abs. 3 VOF. Diese Vorschrift ersetzt das in § 13 Abs. 3 VOF normierte Regelungskonzept, wonach sich die einheitlich festz u- setzende Vergütung für Entwürfe, Pläne und ähnliche Unterlagen nicht an g e- setzlichen Gebühren - oder Honorarordnungen zu o rientieren hat, nicht durch ein vollständig abweichendes System, sondern stellt lediglich klar, dass zur Bemessung der Vergütung von Lösungsvorschlägen außerhalb eines Pl a- nungswettbewerbs die Honorarordnung für Architekten und Ingenieu re hera n- zuziehen ist . Daraus ergibt sich aber , wie ausgeführt, nicht, dass die Gelten d- machung von Ansprüchen, die aus vermeintlichen Verstößen gegen § 20 Abs. 3 VOF i. V. mit der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure hergeleitet werden, keinen proz essualen Beschränkungen unterl iegt . Dieser Regelungszusammenhang kommt in der Neuregelung dieser G e- genstände durch die am 18 . April 2016 in Kraft getretene Vergaberechtsmode r- nisierungsverordnung (BGBl. I S. 624) deutlicher zum Ausdruck als bisher. Nach § 77 Abs. 2 VgV in der Fassung von Art. 1 VergRModVO (im Folgenden: VgV nF) ist für den Fall, dass der öffentliche Auftraggeber außerhalb von Pl a- nungswettbewerben über die Erstellung der Bewerbungs - oder Angebotsunte r- lagen hinaus die Ausarbeitung von Lösu ngsvorschlägen für die gestellte Pl a- nungsaufgabe in Form von Entwürfen, Plänen, Zeichnungen, Berechnungen oder anderen Unterlagen verlangt , einheitlich für alle Bewerber eine angeme s- sene Vergütung festzu setzen . Die Regelung sieht also grundsätzlich gerade auch für die Ausarbeitung von Lösungsvorschlägen eine für alle Teilnehmer einheitliche Bearbeitungsgebühr in der Weise vor, wie dies in § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF bisher für zusätzlich verlangte Entwürfe, Pläne, Zeichnungen, B e- rechnungen oder andere Unterlagen bestimmt war . Zwar sollen auch nach der Neuregelung gesetzliche Gebühren - oder Honorarordnungen unberührt bleiben , 26 27 - 15 - und zwar ersichtlich unabhängig davon, ob die betreffenden zusätzlich erbrac h- ten Leistungen die Qualität von Lösungsvorschlägen für die gest ellte Planung s- aufgabe haben oder § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF unterfallen würden (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF) . Auch auf der Grundlage dieser Neuregelung sind weitergehe n- de Vergütungsansprüche aber nicht durchsetzbar, wenn dem die eingegangene Bindung an eine im Ver gabeverfahren vorgesehene Bearbeitungsgebühr en t- gegensteht . ( 3 ) Die Bindung an eine als abschließend vorgesehene Bearbeitungsg e- bühr k ann nur durch Änderung der Vergabeunterlagen beseitig t werden . Während eine entsprechende Modifikation im privaten R echtsverkehr formlos v erhand elt werden könnte , muss dies im durch eine mehr oder minder strenge Formalisierung der Vertragsverhandlungen geprägten Vergabeverfa h- ren (BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 ­ X ZR 143/10 , BGHZ 190, 89 Rn. 11 ­ Re t- tungsdienstleistungen II) im Anwendungsbereich des Vierten Teil s des Gese t- zes gegen Wettbewerbsbeschränkungen durch Beanstandung der Vergabeu n- terlagen vor den Nachprüfungsinstanzen (§ § 102 ff . GWB) geschehen, wenn der Auftraggeber, wie hier, zu einer Anpassung nicht bereit ist. Ob eine in den Vergabeunterlagen vorgesehene Bearbeitungsgebühr unangemessen ist bzw. ob die Voraussetzungen für nach § 20 Abs. 3 VOF zu vergütende Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe inhaltlich erfüllt sind, werden die Beteiligten am Vergabeverf ahren vielfach kon trovers beurteilen, wobei an das Vorliegen eines Lösungsvorschlags i. S. von § 20 Abs. 3 VOF in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte inhaltlich und formal hohe Anfo r- derungen gestellt werden (vgl. OLG Koblenz, VergabeR 2013, 636, 641 und Urteil vom 20. Dezember 2013 - 8 U 1341/12, BauR 2014, 741 ff. unter II 2 b bb der Gründe; OLG München , VergabeR 2016, 127, 130; vgl. zu formalen G e- sichtspunkten aber auch LG München I, VergabeR 2013, 650, 653 unter I 2 h der Entscheidungsgründe). Mei nungsverschiedenheiten über diese Streitpunkte 28 29 30 - 16 - müssen im allseitigen Interesse rechtzeitig vor Fertigung der Angebote aus g e- räumt werden . Für den Auftraggeber steht auf dem Spiel, am Ende nicht nur die in Au f- trag gegebene Leistung des Ausschreibungsgewi nners vergüten zu müssen, sondern darüber hinaus möglicherweise Honorarforderungen seitens aller übr i- gen Teilnehmer am Vergabeverfahren nur für die Ausarbeitung der Angebote ausgesetzt zu sein , die zumindest in Teilbereichen den Honoraren für die ta t- sächli che Leistung angenähert sein oder diese sogar erreichen können . Wegen der Ungewissheit über die Rechtmäßigkeit einer angebotenen pauschalen Vergütung ist es aber auch im Interesse der Bieter, hierüber Kla r- heit zu erzielen, bevor Ausarbeitungsaufwand be trieben wird, der sich im Nac h- hinein als nicht vergütungsfähig erweisen könnte. Das hat durch Rüge gege n- über dem Auftraggeber und, falls diese zurückgewiesen wird, durch Einleitung eines vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahrens zu geschehen. Es wäre d a- geg en nicht sachgerecht ­ und stünde im Übrigen auch nicht im Einklang mit der rechtsgeschäftlichen Natur der abgegebenen Erklärungen (oben II 1, 3 a, b) ­ wenn die Bieter eine in den Vergabeunterla gen festgesetzte Vergütung hi n- nehmen und sich stillschweigend vorbehalten könnten , gegebenenfalls im A n- schluss an das Vergabeverfahren zivilrechtliche Auseinandersetzungen über die Angemessenheit der Bearbeitungsgebühr oder die Voraussetzungen für Ansprüche i. S. von § 20 Abs. 3 VOF zu führen. ( 4 ) Der Überprüfung einer festgesetzten Bearbeitungsgebühr in einem vergabere chtlichen Nachprüfungsverfahren steht nicht entgegen , dass die a n- gemessene Vergütung in einem solchen Verfahren möglicherweise der Höhe nach ni cht eindeutig bestimmt werden kann . Die Nachprüfung sinstanzen haben lediglich zu prüfen, ob die festgeset z- te Vergütung § 13 Abs. 3 VOF oder § 20 Abs. 3 VOF bzw., nach neuem Recht, 31 32 33 34 - 17 - § 77 Abs. 2 VgV nF genügt . Hierbei ist gegebenenfalls auch zu prüfen, ob die Festsetzung in Einklang mit einschlägigen Honoraro rdnungen steht. Sofern sich die Vergütung als nicht angemessen erweist, ist die Fortsetzung des Vergab e- verfahrens zu den angefochtenen Konditionen zu untersagen. D er gesetzliche Rahmen für die Vergabenachprüfung würde hingegen überschritten, wenn die N achprüfungsinstanzen durch Festsetzung ein er von ihnen für angemessen i. S. von § 13 Abs. 3 VOF erachteten Vergütung oder gar des gegebenenfalls nach der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure geschuldeten Honorars anstelle des Auftraggebers auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens einwirken wollt en ( § 114 Abs. 1 S atz 2, 2. Halbs. GWB) . Das wäre schon deshalb nicht statthaft, weil die vergaberechtlichen Abhilfemö g- lichkeiten nicht auf eine Anhebung der Vergütung reduziert sind . Vielmehr kann der A uftraggeber, wenn sich im Nachprüfungsverfahren heraus stellt , dass er eine unangemessen niedrige Bearbeitungsgebühr festgesetzt hat, ebenso gut bei gle ich bleibender Vergütung Abstriche bei den über die Ausarbeitung des Angebots geforderten Unterlagen vorne hmen . S o zu reagieren wird schon aus haushalterischen Gründen insbesondere dann angezeigt sein, wenn sich im Nachprüfungsverfahren erg ibt , dass mit dem bisher konzipierten Angebot der Sache nach Lösungsvorschläge für die Planungsaufgabe verlang t werden , di e entsprechend den Honorarb estimmungen der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure mit einem deutlich höheren Betrag als der vorgesehenen Pa u- schale zu vergüten wären. D er öffentliche Auftraggeber kann in diesem Fall vergaberechtlich nicht an den ursprünglichen Vergabeunterlagen festgehalten und zu einer Vergütung ­ sämtlicher Teilnehmer - entsprechend der Honorar - ordnung für Architekten und Ingenieure gezwungen werden . Vielmehr steht es ihm auch offen , die im Hinblick auf die unzureichende Pauschale nicht vergab e- rechtskonformen Vergabeunterlagen den im Nachprüfungsverfahren gewonn e- nen Erkenntnissen an zu passen u nd seine Leistungsanforderungen in ein a n- gemessenes Verhältnis zu der Vergütung (vgl. § 77 Abs. 2 VgV nF ) zu s etzen, die er aufbringen kann. 35 - 18 - ( 5 ) Auseinandersetzungen um eine Bearbeitungsgebühr liegen entg e- gen de r Ansicht der Revision auch nicht wegen der berührten speziellen Verg ü- tungsfragen außerhalb des Aufgabenbereichs der vergaber echtlichen Nachpr ü- fungsinst anzen . Die Nachprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft den Anspruch der Unternehmen auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfa h- ren durch die Auftraggeber sowie sonstige auf die Vornahme oder das Unte r- lassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichteten Ansprüche g e- gen öffentliche Auftraggeber ( § 104 Abs. 1, 2, § 97 Abs. 7 GWB) . Umfassen die Vergabebedingungen , wie hier, eine Entschädigungsklausel, mag dies atypisch sein, weil für die Einreichung eines Angebots in einem Verga beverfahren r e- gelmäßig keine Kosten erstattet werden (vgl. § 13 Abs. 2 VOF , § 8 Abs. 8 Nr. 1 VOB/A ). Setzt der Auftraggeber eine unangemessene pauschale Vergütung fest, obwohl er über die reine Ausarbeitung des Angebots hinaus die Beibri n- gung von Unterlage n verlangt ( § 13 Abs. 3 Satz 1 VOF) oder Lösungsvorschl ä- ge für die Planungsaufgabe abgelten will ( § 20 Abs. 3 VOF), betrifft dies in der Sache gleichwohl Verstöße gegen Vergabebestimmungen , die nach § 104 Abs. 2 GWB vor der zuständigen Vergabekammer gelten d zu machen sind . Dass die vor die Vergabekammern gebra chten Ver letzungen vergaberechtlicher Bestimmungen ein breite s Spektrum sachlicher Fallgestaltungen betreffen kö n- nen, hat schon der Gesetzgeber des Vergaberechtsänderungsgesetzes vom 28. August 1998 be dacht und deshalb vorgesehen , dass die ehrenamtlichen Beisitzer der Vergabekammern auch über mehrjährige praktische Erfahrungen auf dem Gebiet des Vergabewesens verfügen sollen ( § 105 Abs. 2 Satz 4 GWB). Das schließt je nach Fall die Möglichkeit ein, auf d ie Erfahrung von sp e- ziell auf dem Gebiet der Vergabe von Architekten - und Ingenieurleistungen b e- wanderten Personen zurück zu greifen. Im Übrigen versteht es sich prozessual von selbst, dass auch Vergabekammern ungeachtet der grundsätzlich kurzen Fristen, inn erhalb derer sie ihre Entscheidungen zu treffen und zu begründen haben ( § 113 Abs. 1 GWB), Sachverständigengutachten einholen können und 36 37 - 19 - müssen, wenn die für die Entscheidungsfindung erforderliche Sachkunde nicht anders erworben werden kann. c ) Der VII . Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Anfrage mitgeteilt, dass seine Rechtsprechung dieser Beurteilung nicht entgegensteht. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Meier - Beck Gröning Bacher Schuster Kober - Dehm Vorinstanzen: LG Da rmstadt, Entscheidung vom 23.01.2012 - 1 O 208/11 - OLG Frankfurt am Main, Entscheidung vom 23.07.2014 - 13 U 44/12 - 38 39

Full & Egal Universal Law Academy