BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 78/00 Verkündet am: 25. Juni 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ve r - handlung vom 25. Juni 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck und Asendorf für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das am 22. März 2000 verkü n - dete Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Ber u - fung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landg e - richts Frankfurt am Main vom 10. September 1998 wegen eines Betrags von 59.416,97 DM nebst anteiligen Zinsen zurückgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ve r - handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die Klgerin macht gegen den Beklagten, der einen Elektroinstallation s - betrieb fhrte, Ansprche wegen mangelhafter Werkleistungen bei der Erric h - tung der Elektroinstallation, einer Satellitenempfangs- und einer Alarmanlage beim Bau eines Zweifamilienhauses in W. seit 1986 geltend. Im Lauf des Ja h - res 1990 kam es zu Unstimmigkeiten, weil die Klgerin meinte, der Beklagte und seine Leute arbeiteten schleppend, sowie zu mehreren Mahnungen unter Fristsetzung und Androhung von Schadensersatzansprchen. Schließlich en t - zog die Klgerin dem Beklagten den Auftrag und beauftragte eine nicht in das Handelsregister eingetragene "K. OHG" mit der Fertigstellung. Eingetragen war jedoch eine Elektro R.-K. OHG, der neben dem Streithelfer und einem weiteren Gesellschafter auch der Beklagte als Gesellschafter angehörte; diese Gesel l - schaft stellte Mitte 1991 ihre Ttigkeit ein, nachdem sie weitere Zahlungen in Höhe von 50.690,24 DM erhalten hatte. Auch mit der Ttigkeit dieser Gesel l - schaft war die Klgerin nicht zufrieden. Die Anlagen wurden spter z.T. in Eigenarbeit mit einem Bekannten des Ehemanns der Klgerin, z.T. durch Dri t - tunternehmen, ferti g gestellt. Die Klgerin hat sich auf Mngel berufen und einen Mngelbeseit i - gungsaufwand von 44.416,97 DM sowie einen Minderwert von 15.000, - - DM geltend gemacht, weiter einen Rckzahlungsanspruch von 4.062,07 DM, der nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens ist. Das Landgericht hat unter Au f - hebung eines stattgebenden Versumnisurteils die Klage abgewiesen, weil es nach Durchfhrung der Beweisaufnahme Mngel nicht fr erwiesen angesehen hat und weil die Fertigstellung keine Mehrkosten verursacht habe. Die Ber u - - 4 - fung der Klgerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klg e - rin die geltend gemachten Ansprche mit Ausnahme des Rckzahlungsa n - spruchs weiter. Der Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgrnde: Das zulssige Rechtsmittel fhrt im Umfang der Anfechtung zur Aufh e - bung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung ber die Kosten des Revision s - verfahrens zu bertragen ist. I. 1. Das Berufungsgericht hat ausgefhrt, die Klgerin habe schon ke i - nen Sachverhalt vorgetragen, der dem Grunde nach einen Schadensersatza n - spruch begrndet. Fr Schadensersatzansprche aus §§ 634, 635 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) fehle es an einer Fristsetzung und Ablehnungsandrohung. In den der Klgerin zuzurec h - nenden Schreiben ihres Ehemanns gehe es ausschließlich um Fortfhrung und Beendigung der Installationsarbeiten und nicht um die Beseitigung von M n - geln. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien auch nicht entbehrlich g e - wesen, weil weder Unmglichkeit der Mngelbeseitigung noch deren ernsthafte und endgltige Verweigerung vorgetragen seien. Auch eine Unzumutbarkeit der Mngelbeseitigung durch den Bekla g ten sei nicht dargelegt. Das Berufungsgericht ist weiter zu dem Ergebnis gekommen, daß der Klgerin auch ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. - 5 - nicht zustehe, weil der Beklagte nicht mit der Beseitigung eines konkret b e - zeichneten Mangels in Verzug gesetzt worden sei. Es hat allerdings einen Schadensersatzanspruch wegen verspteter Herstellung nach § 636 Abs. 1 Satz 2, § 326 BGB a.F. dem Grunde nach bejaht; insoweit hat es jedoch ang e - nommen, daû es an der Darlegung eines Schadens fehle. 2. Die Revision ist demgegenber der Ansicht, ein Anspruch aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. wegen des Mngelbeseitigungsaufwands habe nicht verneint werden drfen. Der Auftragnehmer befinde sich nicht erst nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung in Verzug, sondern bereits dann, wenn er die Ferti g - stellungsfristen schuldhaft berschreite. Das Berufungsgericht habe zudem festgestellt, daû sich der B e klagte in Verzug befunden habe. 3. Dem Angriff kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Berufungsg e - richt hat festgestellt (BU 16 unten), daû sich der Beklagte mit einer werkve r - traglichen Hauptleistungspflicht in Verzug befunden habe. Die Befugnis des Bestellers zur Ersatzvornahme gemû § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist nicht auf den Zeitpunkt nach Abnahme des Werks beschrnkt (Sen.Urt. v. 16.11.1993 - X ZR 7/92, NJW 1994, 942; vgl. auch Sen.Urt. v. 26.9.1996 - X ZR 33/94, NJW 1997, 50). Vor der Abnahme muû der Besteller zudem lediglich dartun, daû ein Mangel besteht oder das Werk unvollstndig ist (Sen.Urt. v. 24.11.1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347). Zur Geltendmachung des A n - spruchs mssen die Voraussetzungen der §§ 635, 634 BGB a.F. nicht vorli e - gen (Sen.Urt. v. 17.2.1999 - X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813, 814). Auf der Grundlage seiner eigenen Feststellungen und dieser Rechtsprechung htte das Berufungsgericht somit einen Anspruch nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. dem Grunde nach nicht verneinen drfen. Es kann deshalb dahinstehen, ob der A n - - 6 - spruch auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme auch auf anderer rechtlicher Grundlage, etwa als Schadensersatzanspruch nach § 326 BGB a.F., gegeben ist; die Ausfhrungen des Berufungsurteils zur Frage der Fristsetzung und A b - lehnungsandrohung auf Seite 14 unten einerseits und Seite 17 zweiter Absatz andererseits sind nicht ohne weiteres miteinander in Einklang zu bringen. Das Berufungsgericht hat weiter nicht geprft, ob - ber einen reinen Verzgerungsschaden hinaus - die von der Klgerin mit 44.416,97 DM bezi f - ferten Mngelbeseitigungskosten angefallen sind. Die Prfung, ob und wieweit dies der Fall ist und in welcher Hhe sie gerechtfertigt sind, wird im wiedere r - ffn e ten Berufungsrechtszug nachzuholen sein. II. Auch hinsichtlich der geltend gemachten Ansprche auf Ersatz eines Minderwerts kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. In seinem Ta t - bestand ist festgestellt, daû sich die Klgerin auf unzureichenden Empfang der Satellitenanlage wegen unrichtiger Verlegung und weitere verbliebene Mngel berufen hat. Fr die Geltendmachung eines trotz Mngelbeseitigung verble i - benden merkantilen oder technischen Minderwerts sind Fristsetzung und A b - lehnungsandrohung nicht erforderlich (BGHZ 96, 221, 227; BGH, Urt. v. 19.9.1985 - VII ZR 158 /84, NJW 1986, 428; BGH, Urt. v. 8.10.1987 - VII ZR 45/87, NJW -RR 1988, 208), so daû es auch insoweit einer Auflsung des aufgezeigten Widerspruchs fr die Entscheidung ber die Revision nicht bedarf. Daû ein Minderungsanspruch nicht ausreichend dargelegt sei, hat das - 7 - Berufungsgericht nur floskelhaft und nicht in nachvollziehbarer Weise ausg e - fhrt. Insoweit rgt die Revision mit Recht Vortrag als bergangen, daû b e - stimmte - nher bezeichnete - Mngel bei der Nachbesserung nicht zu beseit i - gen gewesen seien (GA III 548). Auch dem wird das Berufungsgericht nachz u - gehen h a ben. Melullis Keukenschrijver Mhlens Meier-Beck Asendorf
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