BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 78/05 vom 29. Mai 2008 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer am 29. Mai 2008 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 25. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 4. Februar 2005 wird auf Kosten der Kl344ger zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 113.427,17 200 festgesetzt. Gr374nde: Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zul344ssig (247 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grunds344tzliche Bedeutung noch erfordert die Fort-bildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (247 543 Abs. 2 ZPO). 1 1. Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs sind gem344337 247 173 Abs. 1 Nr. 1 AO Steuerbescheide aufzuheben oder zu 344ndern, soweit Tatsa-chen oder Beweismittel nachtr344glich bekannt werden, die zu einer h366heren 2 - 3 - Steuer f374hren. Eine verb366sernde 304nderung der Steuerfestsetzung bzw. geson-derten Feststellung scheidet jedoch aus, wenn sie auf Tatsachen gr374ndet, die der Finanzbeh366rde infolge Verletzung der amtlichen Ermittlungspflicht trotz ord-nungsgem344337er Mitwirkung des Steuerpflichtigen zun344chst unbekannt geblieben sind. Eine solche Verletzung der Ermittlungspflicht liegt nur vor, wenn die Fi-nanzbeh366rde Zweifeln, die sich nach der Sachlage aufdr344ngen mussten, nicht nachgeht. Ob derartige Zweifel anzunehmen sind, hat das Finanzgericht jeweils unter Ber374cksichtigung der Gesamtumst344nde des Einzelfalls zu entscheiden; dabei kann sich der Steuerpflichtige auf eine Verletzung der amtlichen Ermitt-lungspflicht nicht berufen, wenn er selbst seine Mitwirkungspflicht nicht in zu-mutbarem Umfang erf374llt hat (BFHE 206, 303, 306; BFH/NV 2003, 1029; 2006, 1445). Liegt sowohl eine Verletzung der Ermittlungspflicht durch das Finanzamt als auch eine Verletzung der Mitwirkungspflicht durch den Steuerpflichtigen vor, sind die beiderseitigen Pflichtverletzungen grunds344tzlich gegeneinander abzu-w344gen. In einem solchen Fall trifft nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundes-finanzhofs in der Regel die Verantwortlichkeit den Steuerpflichtigen mit der Fol-ge, dass der Steuerbescheid ge344ndert werden kann (BFHE 176, 308, 312; BFH/NV 1998, 812, 813). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Versto337 des Finanzamts gegen seine Ermittlungspflicht den Versto337 des Steuerpflichtigen gegen seine Mitwirkungspflicht deutlich 374berwiegt (BFH/NV 2004, 1502, 1503 f). Unter Anwendung dieser Grunds344tze hat das Berufungsgericht in einzel-fallbezogenen Erw344gungen die Erfolgsaussichten des in Rede stehenden Rechtsmittels verneint. 3 2. Der von der Beschwerde geltend gemachte Verfahrensgrundrechts-versto337 liegt nicht vor. Wie die Beschwerdeerwiderung zutreffend ausgef374hrt 4 - 4 - hat, f374hrt die Beschwerde mit ihrem Vorbringen, die Beklagte h344tte von einer Durchf374hrung des finanzgerichtlichen Verfahrens abraten m374ssen, weil die Kla-ge keinen Erfolg gehabt h344tte, einen neuen Streitgegenstand ein, der nicht Ge-genstand in den Tatsacheninstanzen war. Dies kann im Beschwerdeverfahren keine Ber374cksichtigung finden (vgl. f374r die Revision BGH, Urt. v. 13. M344rz 2008 - IX ZR 136/07, Rn. 24, z.V.b.). Von einer weiteren Begr374ndung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet w344re, zur Kl344rung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (247 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO). 5 Ganter Gehrlein Vill Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Paderborn, Entscheidung vom 02.06.2004 - 4 O 533/03 - OLG Hamm, Entscheidung vom 04.02.2005 - 25 U 69/04 -
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