BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 78/07 Verk374ndet am: 10. Juni 2008 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein Nachunternehmererkl344rung VOB/A 247 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3, 247 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b Zur Auslegung von Vergabeunterlagen, nach denen der Bieter bei beabsichtigter 334bertragung von Teilen der Leistung auf Nachunternehmer in seinem Angebot Art und Umfang der durch Subunternehmer auszuf374hrenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen muss und zu denen ein Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen geh366rt. BGH, Urt. v. 10. Juni 2008 - X ZR 78/07 - Brandenburgisches OLG LG Neuruppin - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Scharen, Keukenschrijver, Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 24. April 2007 ver-k374ndete Urteil des 11. Zivilsenats des Brandenburgischen Ober-landesgerichts aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin beteiligte sich an einer im Rahmen der Bundesauftragsver-waltung im Namen und f374r Rechnung der Beklagten durchgef374hrten Ausschrei-bung, die Schutz- und Leiteinrichtungen an einem Autobahnabschnitt zum Ge-genstand hatte. Nummer 6 der den Nachunternehmereinsatz betreffenden Be-werbungsbedingungen lautet: 1 "Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunterneh-mern ausf374hren zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und - 3 - Umfang der durch Nachunternehmer auszuf374hrenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmer benennen." 2 Zu den Vergabeunterlagen geh366rte auch der nachfolgend abgebildete Vordruck "Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen", in dessen rechte Spal-te die Kl344gerin handschriftlich mehrere Unternehmen eingetragen und neben der sie, quer zur Leserichtung, den Hinweis "noch in Verhandlungen" vermerkt hatte: - 4 - 3 Die Vergabestelle schloss das Angebot der Kl344gerin mit der Begr374ndung aus, es enthalte Preise beziehungsweise geforderte Erkl344rungen nicht und sei nicht vollst344ndig. Die fachkundige Ausf374hrung der im Verzeichnis der Nachun-ternehmerleistungen aufgef374hrten Teilleistungen sei aufgrund der nicht endg374l-tigen beziehungsweise nicht eindeutigen Nennung der Nachunternehmer nicht gesichert. Der Auftrag wurde an einen Mitbewerber vergeben. Die Kl344gerin hat die Beklagte mit der Begr374ndung auf Zahlung von Scha-densersatz in Anspruch genommen, ihr h344tte bei ordnungsgem344337er Durchf374h-rung des Vergabeverfahrens der Zuschlag erteilt werden m374ssen. Sie habe alle erforderlichen Erkl344rungen abgegeben; dazu habe nur der Umfang der Nachun-ternehmerleistungen geh366rt, nicht jedoch die Benennung der daf374r vorgesehe-nen Unternehmen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungs-gericht hat sie dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Mit der vom Oberlan-desgericht zugelassenen Revision, deren Zur374ckweisung die Kl344gerin bean-tragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 5 I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts h344tte das Angebot der Kl344gerin nicht ausgeschlossen werden d374rfen. Allein dadurch, dass das Nachunterneh-merverzeichnis den Vergabeunterlagen beigef374gt und darin die Rubrik "vorge-sehene Nachunternehmer" enthalten gewesen sei, habe die Vergabestelle nicht 6 - 5 - im Sinne von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen verlangt, die Nachunterneh-mer namentlich bereits mit dem Angebot anzugeben. In Anbetracht der Formu-lierung, Nachunternehmer seien "auf Verlangen" zu benennen, h344tte die Kl344ge-rin, von ihrem Empf344ngerhorizont aus betrachtet, diese Rubrik zun344chst gar nicht ausf374llen m374ssen, sondern die besondere Aufforderung zur Bekanntgabe der Nachunternehmer abwarten und dementsprechend auch nicht endg374ltig verpflichtete Nachunternehmer angeben d374rfen. II. Das Berufungsurteil h344lt den Angriffen der Revision nicht in allen ent-scheidungserheblichen Punkten stand. 7 1. Ohne Erfolg wendet die Revision sich allerdings dagegen, dass das Berufungsgericht die Voraussetzungen f374r einen Ausschluss des Angebots der Kl344gerin nach 247 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A verneint hat. 8 a) Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich aus 247 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b und 247 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A, dass die Angebote die gefor-derten Erkl344rungen enthalten m374ssen. An die Nichteinhaltung dieser Vorgabe ist regelm344337ig die Sanktion des Angebotsausschlusses gekn374pft (vgl. Sen.Urt. v. 24.5.2005 - X ZR 243/05, NZBau 2005, 594 m.w.N.; v. 18.9.2007 - X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69). Im Streitfall h344ngt die Frage, ob die Kl344gerin eine geforderte Erkl344rung nicht abgegeben hat und ihr Angebot deshalb auszu-schlie337en war, davon ab, ob den Bietern allein dadurch, dass zu den Verdin-gungsunterlagen die Bewerbungsbedingung Nr. 6 geh366rte und diesen das For-mular 374ber den Nachunternehmereinsatz beigef374gt war, konkludent die Erkl344-rung abverlangt worden ist, die vorgesehenen Nachunternehmer bereits mit ihrem Angebot bekannt zu geben. Das hat das Berufungsgericht in revisions-rechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. 9 - 6 - aa) Welcher Erkl344rungswert Angebotsunterlagen zukommt, ist anhand der f374r die Auslegung von Willenserkl344rungen geltenden Grunds344tze (247247 133 und 157 BGB) zu ermitteln (vgl. BGHZ 124, 64; BGH, Urt. v. 18.4.2002 - VII ZR 38/01, NZBau 2002, 500). Die Verdingungsunterlagen sind zwar selbst keine Angebote im Sinne der 247247 145 ff. BGB (vgl. 247 28 Nr. 2 und 3 VOB/A), sie bilden die von den Bietern einzureichenden Angebote aber gleichsam spiegel-bildlich ab. Deshalb und in Anbetracht der Ausschlusssanktion m374ssen die Bie-ter diesen Unterlagen klar entnehmen k366nnen, welche Erkl344rungen i.S. von 247 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A von ihnen im Zusammenhang mit der Ange-botsabgabe verlangt werden (vgl. dazu auch BayObLG VergabeR 2003, 675 - Bauzeitenplan). Bed374rfen die Vergabeunterlagen der Auslegung, ist daf374r der objektive Empf344ngerhorizont der potenziellen Bieter, also eines abstrakt be-stimmten Adressatenkreises, ma337geblich (BGH, Urt. v. 22.4.1993 - VII ZR 118/92, BauR 1993, 595; BGHZ 124, 64). Das gilt auch f374r die im Streitfall verwendeten Unterlagen, weil die kombinierte Verwendung von Klau-sel und Vordruck nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in einer un-bestimmten Vielzahl von F344llen Verwendung gefunden hat und weiter findet, und zwar offenbar bundesweit (vgl. insoweit OLG Schleswig VergabeR 2006, 367). 10 bb) Dass die Bieter den hier interessierenden Teilen der Vergabeunter-lagen in der Zusammenschau, wie das Berufungsgericht meint, nicht entneh-men mussten, sie h344tten die vorgesehenen Nachunternehmer bereits im Ange-bot namentlich zu benennen, ist eine m366gliche, wenn nicht sogar die nahelie-gende Auslegung. 11 (1) Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen unterscheidet bei den den Nach-unternehmereinsatz betreffenden Erkl344rungsobliegenheiten der Bieter zwischen zwei Regelungsgegenst344nden: der Einschaltung von Subunternehmern als sol- 12 - 7 - cher und der Benennung der f374r die Ausf374hrung vorgesehenen Unternehmen. Die Erstere muss nach Art und Umfang der von Subunternehmern auszuf374h-renden Leistungen stets im Angebot angegeben werden. 334ber Letzteres m374s-sen die Bieter sich dagegen nur "auf Verlangen" erkl344ren. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Bieter h344tten den Vergabeunterlagen entnehmen d374rfen, auch vertraglich noch nicht gebundene Nachunternehmer angeben zu k366nnen und, die Vergabestelle behalte sich lediglich die nachtr344gliche Benennung der Nachunternehmer vor, verst366337t weder gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrunds344tze oder gegen Denkgesetze und Erfahrungs-s344tze, noch ist das Berufungsgericht dazu unter Verletzung von Verfahrensvor-schriften gelangt. Das der Klausel von der Beklagten beigelegte Verst344ndnis, von der in Aussicht gestellten Aufforderung ("auf Verlangen") k366nne in anderen, gleichzeitig 374berreichten Teilen der Vergabeunterlagen sofortiger Gebrauch gemacht werden, mag formal von ihrem Wortlaut her noch gedeckt sein. Ohne Versto337 gegen 247 286 ZPO hat das Berufungsgericht dieses denkbare Ver-st344ndnis nicht als ma337geblich erachtet. Um dazu zu gelangen, h344tten die Ad-ressaten der Vergabeunterlagen in der Bewerbungsbedingung Nr. 6 bez374glich der Nachunternehmerbenennung eine abstrakte, 374bergeordnete Regelung in-nerhalb der Angebotsunterlagen erkennen m374ssen, die Anlass zu der Pr374fung gab, ob sich aus den 374brigen Dokumenten etwas in Bezug auf den Regelungs-gehalt dieser Bewerbungsbedingung ergeben k366nnte. Ein solches hierarchi-sches Zusammenspiel in den einzelnen Bestandteilen der Vergabeunterlagen zu erkennen, erforderte eine vertragsrechtlich versierte Gesamtschau, die von den Bietern im Vergabewettbewerb erfahrungsgem344337 aber nicht geleistet wird und die von ihnen auch nicht erwartet werden kann. Es ist vielmehr Sache des 366ffentlichen Auftraggebers, auf eine eindeutige und transparente Vorformulie-rung der von den Bietern verlangten, f374r die Vergabeentscheidung relevanten Erkl344rungen zu achten (vgl. BayObLG aaO). - 8 - (2) Das Berufungsgericht musste zu dem von der Beklagten verfochte-nen Auslegungsergebnis auch nicht deshalb gelangen, weil den Vergabeunter-lagen der die Nachunternehmerleistungen betreffende Vordruck beigef374gt war. In dem Formular vorformulierte, eventuell abzugebende Bietererkl344rungen be-ziehen sich nur auf die zu 374bertragenden Leistungen, nicht auf die f374r deren Ausf374hrung vorgesehenen Unternehmer ("205werde ich folgende Teilleistungen durch Nachunternehmer ausf374hren lassen"). Dazu korrespondiert im 334brigen die in Fettdruck gehaltene 334berschrift des Vordrucks, die ebenfalls nur auf die Leistungen als solche abzielt ("Verzeichnis der Nachunternehmerleistungen"). Allein darin, dass der Vordruck auch eine Spalte f374r vorgesehene Nachunter-nehmer enth344lt, m374ssen die Bieter, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, nicht das Verlangen einer verbindlichen Benennung der Nachunternehmer im Angebot i.S. von Nr. 6 der Bewerbungsbedingungen er-kennen. Das gilt umso mehr, als der f374r die Auslegung in erster Linie bedeut-same Wortlaut (vgl. BGHZ 124, 64) der Bewerbungsbedingung Nr. 6, aus der allein ein solches Verlangen hergeleitet werden kann, das Verst344ndnis nahe-legt, der Auftraggeber wolle sich vorbehalten, die ausf374hrenden Nachunter-nehmer zu gegebener Zeit nach Angebotser366ffnung gegebenenfalls benannt zu bekommen. 13 b) Das vom Berufungsgericht gefundene Ergebnis entspricht im 334brigen der die beiderseitigen Interessen ber374cksichtigenden Auslegung. Die VOB/A selbst sieht lediglich - fakultativ - vor, dass der Auftraggeber die Bieter auffor-dern kann, in ihrem Angebot die Leistungen anzugeben, die sie an Nachunter-nehmer zu vergeben beabsichtigen (247 10 Nr. 5 Abs. 3 VOB/A). Diese Angaben reichen zun344chst aus, um den Auftraggeber dar374ber ins Bild zu setzen, wie der einzelne Bieter den Auftrag zu erf374llen gedenkt. Den Bietern ist es zuzumuten, schon in diesem Stadium des Vergabeverfahrens Auskunft dar374ber zu geben, ob f374r bestimmte Leistungsteile eine Subunternehmereinschaltung vorgesehen 14 - 9 - ist. Anders kann es sich verhalten, wenn sie schon bei der Angebotsabgabe verbindlich mitteilen m374ssen, welche Subunternehmer sie bei der Ausf374hrung einschalten wollen. Um dazu wahrheitsgem344337e Erkl344rungen abzugeben, m374ss-ten sich alle Ausschreibungsteilnehmer die Ausf374hrung der fraglichen Leistun-gen von den jeweils ins Auge gefassten Nachunternehmern bindend zusagen lassen. Eine solche Handhabung kann die Bieter insgesamt in Anbetracht des Umstands, dass der Zuschlag naturgem344337 nur auf ein Angebot ergeht, in einem Ma337e belasten, das in der Regel nicht in einem angemessenen Verh344ltnis zu den Vorteilen dieser Vorgehensweise f374r die Vergabestellen steht. Sie ersparen sich damit lediglich den zus344tzlichen organisatorischen und zeitlichen Aufwand, zu gegebener Zeit nach Angebotser366ffnung von einem engeren Kreis der Bieter - etwa von denjenigen, deren Angebote in die engere Wahl gelangt sind (247 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 1 VOB/A) - die gegebenenfalls vorgesehenen Nachunterneh-mer zu erfragen. Zus344tzlich ist zu bedenken, dass sich das Risiko der Auftrag-geber, lukrative Angebote wegen unvollst344ndiger Abgabe von geforderten Er-kl344rungen ausschlie337en zu m374ssen, nach den Beobachtungen des Senats mit der steigenden Zahl dieser vorgesehenen Erkl344rungen und au337erdem dann erh366ht, wenn die Abgabe verbindlich zum fr374hestm366glichen Zeitpunkt, also mit dem Angebot vor dem Er366ffnungstermin verlangt wird. c) Das Berufungsgericht hat nicht das Vorbringen der Beklagten 374berse-hen, alle 374brigen Bieter des hier interessierenden Vergabeverfahrens h344tten die Unterlagen in seinem Sinne verstanden. Es hat sich lediglich nicht von dessen Richtigkeit 374berzeugen k366nnen, weil die Angaben dieser Bieter auch so ver-standen werden konnten, dass lediglich verschwiegen wurde, dass die benann-ten Nachunternehmer noch nicht feststanden. Damit hat sich das Berufungsge-richt nicht zu unstreitigem Sachverhalt in Widerspruch gesetzt. Im 334brigen kann dem Verst344ndnis der 374brigen Teilnehmer des konkreten Vergabeverfahrens im 15 - 10 - Rahmen der objektiv vorzunehmenden Auslegung der Vergabeunterlagen oh-nehin nur indizielle Bedeutung beigemessen werden. 16 2. Da die Kl344gerin die Anforderungen der Verdingungsunterlagen zu Recht dahin verstehen konnte, dass im Angebot lediglich die an Nachunter-nehmer zu vergebenden Gewerke verbindlich anzugeben waren, w344re es kein Vergaberechtsversto337, sondern vergaberechtskonform gewesen, ihr anstelle des sofortigen Angebotsausschlusses Gelegenheit zur Benennung der endg374l-tig vorgesehenen Nachunternehmer zu geben. Die 374brigen Bieter w344ren des-halb durch dieses Vorgehen nicht in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung ver-letzt worden. 3. Ob der Kl344gerin, was f374r die Zuerkennung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs erforderlich ist, bei ordnungsgem344337er Durchf374hrung des Vergabeverfahrens der Zuschlag h344tte erteilt werden m374ssen, l344sst sich nach den getroffenen Feststellungen nicht abschlie337end beurteilen. Dazu ge-h366rt nicht nur, dass sie das nach den f374r den Auftrag geltenden Zuschlagskrite-rien wirtschaftlichste Angebot abgegeben haben muss, sondern in F344llen der vorliegenden Art obliegt es dem Kl344ger insbesondere auch darzulegen, dass er zur 334bernahme der Nachunternehmerarbeiten bereite und bef344higte Betriebe als Subunternehmer h344tte beauftragen k366nnen. An Feststellungen dazu fehlt es, nachdem die von der Kl344gerin benannten Nachunternehmer sich bei Aus-schluss des kl344gerischen Angebots gerade noch nicht gebunden hatten. An den hypothetischen Nachweis, ob die in diesem Zusammenhang benannten Unter-nehmen bereit gewesen w344ren, die Nachunternehmerauftr344ge anzunehmen und auszuf374hren, wird das Berufungsgericht im Bestreitensfall allerdings keine 17 - 11 - 374berspannten Anforderungen stellen d374rfen. Dar374ber hinaus ist der Beklagten der Einwand, sie h344tte den oder die vorgesehenen Nachunternehmer seinerzeit ermessensfehlerfrei als ungeeignet ablehnen k366nnen, nicht abgeschnitten. Melullis Scharen Keukenschrijver Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG Neuruppin, Entscheidung vom 22.06.2006 - 3 O 304/05 - OLG Brandenburg, Entscheidung vom 24.04.2007 - 11 U 103/06 -
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