BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 78/14 vom 24. Juni 2015 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2 4 . Juni 2015 d urch d en Vorsitzende n Richter Dose und die Richter Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Botur und Guhli ng beschlossen: Auf d ie Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird unter Z u- rückweisung der weitergehenden Beschwerde die Revision gegen das Urteil des 10 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 6 . Juni 2014 insoweit zugelassen, als die Beru fun g der B e- klagten gegen ihre Verurteilung in der Hauptsache zur Zahlung von mehr als 7.221,16 hieraus sowie gegen die Abweisung der Widerklage in Höhe von 75.517,96 nebst Zinsen hieraus zurückgewiesen worden ist. Auf die Revision der Beklagt en wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und im Umfang der zugelassenen Revision aufgeh o- ben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zurückve rwiesen. Beschwerdewert: 100.803 - 3 - Gründe: I . Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung von Restmiete aus einem Gewerberaummietverhältnis in Anspruch, die Beklagte begehrt widerklagend Schadensersatz . Zwischen den Parteien bestand ein im Jahr 2001 geschlossener Mietve r- trag über e inen in einem Einkaufszentrum gelegenen Ladenraum zum Betrieb eines Fachgeschäfts für Silberschmuck . De r Vertrag enthielt unter anderem eine Regelung, nach der die Beklagte zur monatlichen Zahlung eines Werb e- kostenzuschusses verpflichtet sein sollte . Ab Mä rz 2010 befand sich auf einem der an das Einkaufszentrum angrenzenden Plätze eine Großbaustel le zur E r- richtung einer U - Bahn. Mit ihrer Klage hat die Klägerin Mietrückstände in Höhe von rund 40.000 a- mit verteidigt, dass die Großbaustelle zu einer erheblichen Staubentwicklung geführt habe, durch die der Mietgebrauch eingeschränkt und die Miete gemi n- dert gewesen sei. Außerdem sei die Vertragsklausel zum Werbekostenz u- schuss unwirksam. Schließlich hat die Beklagte unter anderem einen Sch a- densersatzanspruch in Höhe von 93.582,25 geltend gemacht . Dieser Betrag stelle de n an ihrer Auslageware durch die Staubentwicklung verursachten Schaden dar, für den die Klägerin aufzukommen habe. Dies hat die Beklagte zum einen damit begründet, dass die Klägerin das Angebot des die Großba u- stelle betreibenden Unternehmens, vor die Eingä nge des Einkaufszentrums einen so genannten Schmutztunnel mit Filteranlagen zu bauen, nicht ang e- nommen habe . Zum anderen habe sie auch eigene Schutzmaßnahmen unte r- lassen. Mit einem Teilb etrag dieses Schadensersatzanspruchs in Höhe von 1 2 3 - 4 - 18.064,29 Den Restbetrag von 75.517,96 sie neben weiteren Ansprüchen im Wege der Widerklage geltend gemacht. Das Landgericht hat d ie Klausel zur Zahlung des Werbekostenzuschu s- ses für wirksam erachtet, wegen der Staubentwicklung eine Minderung der Mi e- te um 20 % angenommen und das Bestehen eines Schadensersatzanspruchs verneint. Es hat der Klage daher in Höhe von 25.285,45 en stattg e- geben und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat d ie Ber u- fung der Beklagten soweit für vorliegendes Verfahren noch von Interesse zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen . Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Nichtz ulassungsbeschwerde. II . Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg . Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Die Nichtzulassungsb eschwerde rügt zu Recht einen entscheidung s- erheblichen Verstoß des Berufungsgericht s gegen Art. 103 Abs. 1 GG , soweit dieses den Schadenser satzanspruch verneint hat, der auf die Nichtannahme des behaupteten Angebots , Schmutz tunnel mit Filteranlagen zu erri chten, g e- stützt ist . a) Die Beklagte hatte behauptet, sie habe in einem während des Ber u- fungsverfahrens erfolgten Telefongespräch mit d em Mitarbeiter J. des die Groß - baustelle betreibenden Unternehmens von diesem erfahren, dass das Unte r- nehmen das besagt e Angebot der Vermieterin unterbreitet habe. Nach Einve r- 4 5 6 7 - 5 - nahme dieses Mitarbeiters ist d as Oberlandesgericht jedoch zu dem Ergebnis gelangt, der Zeuge habe das beha uptete Angebot nicht bestätigt. Darüber hinaus hatte die Beklagte die eigene Mitarbeiterin F. als Zeugin benannt, die das Telefonat mitgehört habe . Diese Zeugin hat das Oberlande s- gericht mit der Begründung nicht vernommen, es könne als wahr unterstellt werden, dass sie das Telefonat mitangehört habe. Dass sie einen anderen I n- halt des Telefonats bekunden könne, als ihn der Zeuge ausgesagt habe, sei nicht behauptet. Schließlich hat das Oberlandesgericht auch die Vernehmung der von der Beklagten ebenfalls als Zeugin benannten Amtsv orgängerin C. des einvernommenen Zeugen abgelehnt. Denn dass diese di e Vorgängerin gew e- sen sei, sei unbestritten und nicht entscheidungserheblich. b) Indem das Oberlandesgericht den auf die Vernehmung der beiden Zeuginnen F. und C. gerichteten Beweisanträgen nicht nachgekommen ist, hat es den Anspruch der Beklagten auf Ge währung rechtlichen Gehörs verletzt . aa) Die Annahme de s Berufungsgerichts, die Zeugin F. sei nur dafür b e- nannt, dass sie selbst das Telefonat mitangehört habe, ist nicht haltbar. Vie l- mehr ergibt sich aus dem entsprechenden Parteivortrag, dass sie auch den b e- klagtenseits behaupteten Inhalt des Telefonats also die Mitteilung des Mita r- beiters J., es habe das behauptete Angebot gegeben bestätigen sollte. Ihre Benennung war die Reaktion auf die schriftliche Mitteilung des J. an das G e- richt, er habe zu de m Beweisthema " zu errichten? " keinerlei Kenntnisse, zumal er erst ab dem 15. November 2011 bei dem Unternehmen tätig gewesen sei und die Baumaßnahmen vor dem Ei n- kaufszentrum zu diesem Zeitpunkt schon sehr weit fortge schritten gewesen seien. Das Telefonat selbst stellte er hingegen nicht in Abrede. Danach ergab der Beweisantrag allein einen Sinn, wenn er sich auf den Inhalt des Gesprächs 8 9 10 - 6 - bezog und zum G egenstand hatte, dass der Zeuge J. tatsächlich ( also entg e- gen seine n schriftlichen und ggf. auch später en mündlichen Angaben) die b e- haupteten Äußerungen abgegeben hatte . Ohne Erfolg wendet die Klägerin in der Erwiderung zur Nichtzulassung s- beschwerde ein , die Zeugin F. habe ohnehin nur das von der Beklagten G e- sprochene, ohne Verletzung der Vertraulichkeit des gesprochenen Worts aber nicht die Aussagen des Zeugen mitanhören können . Das Oberlandesgericht hat die Ablehnung des Beweisantrags nicht darauf gestützt, dass Erkenntnisse der Zeugin F. zum Inhalt des Telefonats aus zuschließen wären. Mit Blick darauf, dass gegebenenfalls auch das Mitanhören der Worte nur eines Gesprächspar t- ners Rückschlüsse auf den Gesprächsinhalt zulassen, wäre eine solche B e- gründung ohnehin kaum tragfähig gewesen. bb) Als ebenso unvertretbar ste llt sich dar, dass das Berufungsgericht die Zeugin C . (Amtsvorgängerin des Zeugen J.) nicht vernommen hat . Sie wurde in demse lben Schriftsatz wie die Zeugin F. benannt. Schon nach dem dargestel l- ten Ablauf mit der schriftlichen Mitteilung des J. zum Beginn seiner Tätigkeit für das Unternehmen kann keine m Zweifel unterliegen, dass sich die Benennung nicht (nur) auf ihre Eigenschaft als Amtsvorgängerin, sondern auf das behau p- tete Angebot bezog. Im Übrigen hatte die Beklagtenseite in einem weiteren Schriftsatz auf den die Nichtzulassungsbeschwerde auch mit Recht verweist ausgeführt, weil es sich um die Vorgängerin des J. handele, gehe die Beklagte davon aus, " dass ihr das Angebot an die Klägerin aus eigener Kenntnis b e- kannt " sei. cc ) Mit seiner schon nich t den äußeren Wortlaut, keinesfalls aber den Sinn des entsprechenden Beklagtenvorbringens erfassenden Wahrnehmung hat sich das Berufungsgericht in nicht mehr nachvollziehbarer Weise dem w e- 11 12 13 - 7 - sentlichen Kern d ies es Vortrags verschlossen und damit gegen Art. 10 3 Abs. 1 GG verstoßen (st. Rspr. , vgl. nur BGH Beschluss vom 14 . Juni 2010 II ZR 143/09 ZIP 2010, 1669 Rn. 13 mwN ). c) Dieser Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Es ist nicht auszuschließen, dass der Beklagten mittels der Aussagen der beiden Zeugi n- nen der Nachweis ihrer Behauptung gelingt, der Vermieterin sei von dem die Großbaustelle betreibenden Unternehmen die Einrichtung von die Staubeinwi r- kungen verhindernden Maßnahmen angeboten worden , was die Vermieterin jedoch ausge schlagen habe. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass bei einer solchen Sachlage ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in Betracht käme. Ein solcher könnte nicht nur aus dem vo m Oberlandesgericht erwähnten § 280 Abs. 1 BGB, sondern auch au s § 536 a Abs. 1 Alt. 2 BGB fo l- gen , weil die Klägerin dann den Eintritt des Mietmangels erhebliche Staubb e- lastung des angemieteten Raums zu vertreten haben könnte. Wie wohl auch das Oberlandesgericht erkannt hat, käme es in diesem Fall nicht auf einen Ve r- zug der Klägerin mit der Mangelbeseitigung an (§ 536 a Abs. 1 Alt. 3 BGB). 14 - 8 - 2 . Soweit sich d ie Nichtzulassung sbeschwerde dagegen wendet, dass das Berufungsgericht die Vertragsklausel zum Werbekostenzuschuss für wir k- sam gehalten und einen auf das kläge rische Unterlassen eigener Sicherung s- maßnahmen gegen den Staub gestützten Schadensersatzanspruch verneint hat, ist sie hingegen zurückzuweisen . D ie Rechtssache hat insoweit weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die S icherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revis i- onsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer weitergehenden Begründung hierzu sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO ab. Dose Klinkhammer Günter Botur Guhlin g Vorinstanzen: LG Karlsruhe, Entscheidung vom 31.08.2012 - 7 O 72/11 - OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 06.06.2014 - 10 U 21/12 - 15
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