BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 79/05 Verk374ndet am: 19. April 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 134 Erbringt der Schuldner auf Grund eines "letter of intent" der Gegenseite Werkleistun-gen, 374berl344sst er den Auftrag jedoch einem Dritten, der den vollen Werklohn erh344lt, k366nnen die vom Schuldner erbrachten Werkleistungen im Verh344ltnis zum Dritten als unentgeltliche Leistung anfechtbar sein. BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 79/05 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. April 2007 durch die Richter Dr. Ganter, Vill und Cierniak, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 24. M344rz 2005 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-fungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der G. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Beklagte ist Gesellschafte-rin der Schuldnerin mit einer Beteiligung von 21,28 v.H. 1 Am 23. Mai 2001 unterbreitete die Schuldnerin der C. AG (fortan: C. ) ein Angebot, das die Verkabelung einer Niederlassung der C. in Frankfurt am Main betraf und mit einem Betrag von 975.000 DM (498.509,58 Euro) netto endete. Die C. antwortete mit Schreiben vom 31. Mai 2001, sie nehme das Angebot an und werde einen Vertrag ausarbeiten. W366rtlich hie337 es weiter: 2 - 3 - "Bis der Vertrag ausgearbeitet und von beiden Vertragsparteien unterschrieben ist, soll Ihnen diese Absichtserkl344rung als Nach-weis zur Weiterf374hrung Ihrer Arbeiten dienen." 3 Unter dem 31. Mai 2001 erteilte die Schuldnerin eine Rechnung 374ber ei-ne "1. Abschlagszahlung" in H366he von 339.300 DM brutto, welche mit dem Zu-satz "30 % der Auftragssumme bei Auftragserteilung, Auftragssumme: DM Net-to 975.000,00" versehen war. Am 15. Juni 2001 stellte die Schuldnerin eine wei-tere Rechnung 374ber 339.300 DM brutto aus, diesmal mit dem Zusatz "30 % der Auftragsumme bei Baubeginn". Am 1. Juli 2001 bat der Prokurist der Schuldne-rin um Bezahlung der Rechnungen "unabh344ngig von ... dem endg374ltigen Ver-tragsschluss". Die C. , die am 2. Juli 2001 einen Vertragsentwurf 374ber-sandt hatte, antwortete am 3. Juli 2001: "Wie wir ... bereits telefonisch mitgeteilt haben, werden wir uns selbstverst344ndlich an die vereinbarten Zahlungsmodalit344ten hal-ten. Diese lauten 30 % bei Vertragsschlu337 205 und weitere 30 % nach Leistungsbeginn auf der Baustelle. Beide Rechnungen liegen mir vor und werden nach Eingang des von Ihnen unterzeichneten Vertrages von mir zur Anweisung gebracht." Am 5. Juli 2001 fand eine Gesellschafterversammlung der Schuldnerin statt. Dem Protokoll nach wies einer der Gesellschafter auf "eine aktuelle Un-terdeckung in H366he von DM 800.000,00 (Forderungen DM 700.000,00 und Ver-bindlichkeiten DM 1.500.000,00)" hin. Der Gesch344ftsf374hrer berichtete von dem "akquirierten Auftrag (bisher Letter of Intent) in H366he von DM 1.131.000,00 bei C. ". W366rtlich hei337t es weiter: 4 "Die Gesellschafterversammlung beschliesst einstimmig das 205 (die Beklagte) 205 diesen LOI Auftrag 374bernehmen kann. Die Liqui-dit344tsausstattung der G. l344sst zur Zeit einen Auftrag dieser Gr366ssenordnung nicht zu, und die Gesellschafter die in TOP ... gemachten Vorschl344ge zur kurzfristigen Verbesserung nicht zu- - 4 - stimmen k366nnen. Herr 205 (der Vorstandsvorsitzende der Beklag-ten) erkl344rte sich bereit eine 334bernahme kurzfristig zu pr374fen, und den entstehenden Profit ohne Gegenleistung zu vereinnahmen." 5 Am 12. Juli 2001 erkl344rte der Gesch344ftsf374hrer der Schuldnerin der C. , der Auftrag k366nne aus finanziellen Gr374nden nicht 374bernommen werden, und verwies auf die Bereitschaft der Beklagten, den Auftrag anstelle der Schuldnerin zu 374bernehmen. Am selben Tag unterzeichnete der Vorstandsvor-sitzende der Beklagten f374r diese den Vertrag. Die Beklagte erhielt nach Ab-schluss des Vorhabens die vereinbarte Verg374tung von 975.000,00 DM netto (= 1.131.000,00 DM brutto). Am 31. Juli 2001 stornierte die Schuldnerin die beiden Rechnungen. Bereits zuvor, am 26. Juli 2001, war der Kl344ger zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter bestellt worden. Am 3. September 2001 wurde das Insol-venzverfahren 374ber das Verm366gen der Schuldnerin er366ffnet. Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt der Kl344ger von der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung Zahlung des Gegenwerts der stor-nierten Rechnungen (346.962,67 Euro) nebst Zinsen. Er hat unter anderem be-hauptet, die Schuldnerin habe bis zum 12. Juli 2001 mindestens 60 % der ver-traglich vereinbarten Leistungen erbracht. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kl344ger den Klageanspruch weiter. 6 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 7 - 5 - I. 8 Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt: Die Schuldnerin habe nicht in an-fechtbarer Weise das Wahlrecht des Verwalters nach 247 103 InsO vereitelt. Zwi-schen ihr und der C. sei kein Vertrag 374ber die Verkabelung zustande ge-kommen. Das Schreiben vom 31. Mai 2001 sei nur ein "letter of intent" gewe-sen; denn es habe noch ein schriftlicher Vertrag ausgearbeitet werden sollen, und die weitere Korrespondenz zwischen der Schuldnerin und der C. so-wie der eigene Vortrag des Kl344gers spreche klar gegen einen Vertragsschluss. Wegen Fehlens eines Vertrages habe auch keine anfechtbare Vertrags374ber-nahme durch die Beklagte stattgefunden. Eine f374r eine Vertrags374bernahme er-forderliche dreiseitige Vereinbarung zwischen der Schuldnerin, der Beklagten und der C. habe es ebenfalls nicht gegeben. 334berdies fehle es insoweit an einer Gl344ubigerbenachteiligung, weil eine vertragliche Grundlage f374r die ab-gerechneten 60 % der Vertragssumme nicht ersichtlich sei. Das Unterlassen des Vertragsschlusses sei ebenfalls nicht anfechtbar. Eine nicht vorgenomme-ne Verm366gensmehrung bedeute keine Gl344ubigerbenachteiligung. Der Fall, dass der Schuldner eine Erwerbsm366glichkeit einem Angeh366rigen zuspiele, sei nicht vergleichbar; denn hier sei die Schuldnerin zur Ausf374hrung des Auftrags nicht in der Lage gewesen. Ein Anspruch aus 247 134 InsO hinsichtlich etwa von der Schuldnerin erbrachter Leistungen, f374r welche die Beklagte bezahlt worden sei, komme schlie337lich deshalb nicht in Betracht, weil der Kl344ger die behaupteten Leistungen nicht spezifiziert habe. - 6 - II. 9 Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen 334berpr374fung in einem we-sentlichen Punkt nicht stand. Nach dem Vortrag des Kl344gers kommt ein An-spruch aus 247 143 Abs. 1, 247 134 Abs. 1 InsO in Betracht. 1. Allerdings hat die Schuldnerin der Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 60 % der Vertragssumme unentgeltlich zugewandt. Die Annahme des Berufungsgerichts, ein solcher Anspruch habe der Schuldnerin nicht zuge-standen, ist rechtsfehlerfrei. Zum Abschluss eines Werkvertrages zwischen der Schuldnerin und der C. ist es nicht gekommen. Anderweitige Absprachen mit der C. , die einen Anspruch der Schuldnerin auf Zahlung von 60 % der Vertragssumme begr374ndeten, hat es gleichfalls nicht gegeben. 10 Das Berufungsgericht hat insoweit keinen erheblichen, unter Beweis ge-stellten Vortrag des Kl344gers 374bergangen. Der Kl344ger hat zwar zun344chst mit Schriftsatz vom 28. April 2003 unter Beweisantritt behauptet, am 29. Mai 2001 sei zwischen der C. und der Schuldnerin m374ndlich vereinbart worden, dass Zahlungen von jeweils 30 % der Auftragssumme "mit der Best344tigung der Auftragserteilung am 31.05.2001" und "bei Baubeginn am 15. Juni 2001" erfol-gen sollten. Diese Behauptung hat der Kl344ger jedoch nicht aufrechterhalten. In den sp344teren Schrifts344tzen vom 23. Januar 2004 und vom 8. April 2004 hat er eine anfechtbare Rechtshandlung in der Unterlassung der Vertragsunterzeich-nung gesehen und seine Ansicht damit begr374ndet, mit der blo337en Unterzeich-nung des Vertrages h344tte die Schuldnerin die Begleichung der beiden Rech-nungen beanspruchen k366nnen. Auf die zun344chst behauptete m374ndliche Verein-barung vom 29. Mai 2001 ist der Kl344ger auch in der Berufungsinstanz nicht 11 - 7 - mehr zur374ckgekommen. Er hat vielmehr die Ansicht vertreten, ein Anspruch auf 60 % der Auftragssumme folge "nach den dokumentierten vertraglichen Rege-lungen aufgrund des Vorvertrages", wie er durch das Schreiben der C. vom 31. Mai 2001 zustande gekommen sei. Er hat dazu auf die Mitteilung der C. vom 3. Juli 2001 verwiesen, aus der sich jedoch gerade ergibt, dass die Rechnungen erst nach Unterzeichnung des von der C. entworfenen end-g374ltigen Vertrages beglichen werden sollten. 2. Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Unterlassen der Ver-tragsunterzeichnung hier keine anfechtbare Rechtshandlung dar. Es fehlt selbst dann an einer durch dieses Unterlassen verursachten objektiven Gl344ubigerbe-nachteiligung, wenn die Schuldnerin allein durch die Unterzeichnung des Ver-trages einen Anspruch auf 60 % der Vertragssumme erhalten h344tte. Die Schuldnerin sah sich nicht in der Lage, den Auftrag auszuf374hren. H344tte sie gleichwohl den Vertrag geschlossen, h344tte sie sich wegen Verschuldens bei Vertragsschluss (culpa in contrahendo; vgl. jetzt 247 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB) scha-densersatzpflichtig gemacht. Dieser Einwand h344tte jeglichen vertraglichen An-spr374chen der Schuldnerin gegen die C. entgegengestanden. Ob in die-sem Falle die Beklagte die richtige Anspruchsgegnerin gewesen w344re, braucht nicht entschieden zu werden. 12 3. Zu Recht r374gt die Revision jedoch, dass das Berufungsgericht den Vortrag des Kl344gers zu den von der Schuldnerin bis zum 12. Juli 2001 erbrach-ten Werkleistungen nicht gepr374ft und sachlich beschieden hat. 13 a) Nach 247 134 InsO sind unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor dem Antrag auf Er366ffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar. 204Leistung223 des Schuldners im Sinne dieser Vorschrift ist jede 14 - 8 - Schm344lerung des Schuldnerverm366gens, durch welche die Insolvenzgl344ubiger unmittelbar oder mittelbar benachteiligt werden (HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. 247 134 Rn. 6). Nach der revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Darstellung des Kl344-gers hatte die Schuldnerin die von der C. ausgeschriebenen Verkabe-lungsarbeiten bis zum 12. Juli 2001 weitgehend erledigt. Insbesondere war die Verkabelung des 4. und 5. Obergeschosses bereits abgeschlossen. Der Kl344ger hat dazu das Protokoll einer Baubesprechung vom 17. Juli 2001 vorgelegt und Zeugenbeweis angetreten. Mit diesem Vorbringen hat sich das Berufungsge-richt nicht auseinandergesetzt. Der Kl344ger hat au337erdem - allerdings ohne An-gabe von Einzelheiten - vorgetragen, noch nach dem 12. Juli 2001 habe ein Mitarbeiter der Schuldnerin weiterhin die Bauleitung innegehabt und sei von der Schuldnerin bezahlt worden. Der arbeitsvertragliche Anspruch auf die Dienste des Arbeitnehmers besitzt im Allgemeinen ebenfalls einen objektiven Ver-kehrswert (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003 - IX ZR 336/01, WM 2004, 540 f). Sieht der Schuldner davon ab, daf374r das erzielbare Entgelt zu ver-langen, vermindert er die Haftungsmasse, aus der die Gl344ubigergesamtheit be-friedigt werden soll (BGH, Urt. v. 11. Dezember 2003, aaO 541). b) Die Beklagte ist auch die richtige Anfechtungsgegnerin. Die Werk- und Arbeitsleistungen, um die es geht, betrafen zwar ein Geb344ude der C. . Empf344nger der Leistung im Sinne des 247 134 InsO war jedoch die Beklagte. Die-se hat den vollst344ndigen Werklohn erhalten, obwohl sie - legt man den Vortrag des Kl344gers zugrunde - nur Teile des Werks selbst erstellt hat, w344hrend sie im 334brigen auf die Vorarbeiten der Schuldnerin zur374ckgreifen konnte. Damit hat sie einen geldwerten Vorteil auf Kosten der Schuldnerin erlangt. Dies entsprach auch dem Willen der Schuldnerin, die davon abgesehen hat, einen Ausgleich f374r ihre Leistungen von der C. zu verlangen, und den Auftrag der Beklag-ten 374berlassen hat. 15 - 9 - 16 c) Im Verh344ltnis zu der Beklagten war die Leistung der Schuldnerin un-entgeltlich. Im Allgemeinen wird eine unentgeltliche Leistung dann angenom-men, wenn ein Verm366genswert des Verf374genden zu Gunsten einer anderen Partei aufgegeben wird, ohne dass dem Verf374genden ein entsprechender Ge-genwert zuflie337en soll (BGHZ 113, 98, 101; 141, 96, 99f; 162, 276, 279; st. Rspr., vgl. zuletzt BGH, Urt. v. 9. November 2006 - IX ZR 285/03, NZI 2007, 101). In einem Drei-Personen-Verh344ltnis, wie es hier vorliegt, kommt es f374r die Frage der Unentgeltlichkeit einer Leistung des Schuldners jedoch nicht darauf an, ob er selbst einen Ausgleich f374r seine Leistung erhalten hat; ma337geblich ist vielmehr, ob der Empf344nger seinerseits eine Gegenleistung zu erbringen hat (BGHZ 141, 96, 99 f; 162, 276, 279; BGH, Urt. v. 30. M344rz 2006 - IX ZR 84/05, NZI 2006, 399, 400; v. 20. Juli 2006 226 IX ZR 226/03, NZI 2006, 583). Im vorlie-genden Fall hat weder die Schuldnerin einen Gegenwert erhalten noch die Be-klagte einen solchen erbracht. III. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif (247 563 Abs. 3 ZPO); denn die Beklagte hat behauptet, die fraglichen Werkleistungen vollst344ndig selbst - durch eigene Mitarbeiter oder durch Subunternehmer- er-bracht zu haben. Die Sache muss also an das Berufungsgericht zur374ckverwie- 17 - 10 - sen werden (247 563 Abs. 1 ZPO), das die von beiden Seiten angebotenen Be-weise zu erheben haben wird. Ganter Vill Cierniak Lohmann Fischer Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 20.08.2004 - 1 HKO 923/03 - OLG Dresden, Entscheidung vom 24.03.2005 - 13 U 1685/04 -
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