BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 79/07 Verk374ndet am: 21. Januar 2009 K374pferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 535 Abs. 2, 157 Ge; UStG 247247 4 Nr. 12 a, 9 a) Zur Auslegung der Vereinbarung einer Grundmiete von "monatlich x DM zu-z374glich der jeweils g374ltigen Mehrwertsteuer, zur Zeit 15 %, = y DM" anhand der Vorstellungen der Vertragsparteien bei der Festlegung des Mietzinses, wenn der Vermieter nicht wirksam zur Steuerpflicht optieren konnte (Fortf374h-rung des Senatsurteils vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452). b) Zur Entscheidungserheblichkeit der Behauptung des Vermieters, bei Ab-schluss dieses Vertrages habe die Mieterin ihre Bereitschaft erkl344rt, den ver-langten Gesamtpreis unabh344ngig davon zu zahlen, ob sie selbst zum Vor-steuerabzug berechtigt sei und welche steuerlichen Gestaltungsm366glichkei-ten der Vermieter wahrnehmen k366nne oder wolle. BGH, Urteil vom 21. Januar 2009 - XII ZR 79/07 - OLG Dresden LG Dresden - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 21. Januar 2009 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Klinkhammer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 22. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlan-desgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin der Innungskrankenkasse Mit-telsachsen, die vom Kl344ger mit Vertrag vom 22. Juni 1993 und Nachtragsver-einbarung 374ber weitere Mietfl344chen vom 8. Dezember 1993 B374ror344ume in M. f374r ihre Verwaltung gemietet hatte. 1 Die Parteien streiten dar374ber, ob die Beklagte dem Kl344ger 374ber den je-weiligen "Nettobetrag" der Miete hinaus von Januar 1998 bis Februar 2001 die Betr344ge schuldete und f374r Mai 2001 bis August 2003 noch nachzuzahlen hat, die im Mietvertrag der Parteien als darauf entfallende und zus344tzlich zu zahlen-de gesetzliche Mehrwertsteuer ausgewiesen sind. 2 - 3 - Insoweit bestimmt 247 3 - Mietzins - des Mietvertrages (in Klammern vom Senat angef374gt sind die durch die Nachtragsvereinbarung ge344nderten Betr344ge): 3 "(1) Die Grundmiete betr344gt monatlich DM 18.710,25 (DM 24.005,25) zu-z374glich der jeweils g374ltigen Mehrwertsteuer, zur Zeit 15 %: DM 21.516,78. (DM 27.606,04) Der Betrag der Grundmiete errechnet sich aus einem Preis von 25,-- DM/qm zuz374glich der jeweils g374ltigen Mehrwertsteuer. (2) Der Mieter tr344gt alle Betriebs- und Nebenkosten zuz374glich der jeweils geltenden Mehrwertsteuer. (3) Bis zur Abrechnung dieser Kosten zahlt der Mieter eine Betriebs- und Nebenkostenpauschale von 4,50 DM/qm zuz374glich Mehrwertsteuer, wel-che neben dem Mietzins als monatlicher Abschlag im Voraus zu zahlen ist." Nachdem die Beklagte ebenso wie ihre Rechtsvorg344ngerin den der Mehrwertsteuer entsprechenden Betrag zun344chst laufend an den Kl344ger ge-zahlt hatte, vertrat die Beklagte sp344ter die Auffassung, diese Betr344ge nicht zu schulden, und stellte ihre Zahlungen ab M344rz 2001 in diesem Umfang ein. 4 Nach Abschluss eines neuen, den alten Vertrag ersetzenden Mietvertra-ges zum 1. September 2003 erhob der Kl344ger Teilklage auf Zahlung der streiti-gen Betr344ge f374r M344rz und April 2001, die - inzwischen rechtskr344ftig - als unbe-gr374ndet abgewiesen wurde. 5 Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kl344ger Nachzahlung der allein dem Grunde nach streitigen Betr344ge f374r die Monate Mai 2001 bis August 2003 in H366he von insgesamt 61.635,46 200 sowie die Feststellung, dass die Beklagte 6 - 4 - verpflichtet war, die f374r Januar 1998 bis Februar 2001 von ihr als Umsatzsteu-eranteil geleisteten Betr344ge von insgesamt 79.679,18 200 zu zahlen. 7 Das Landgericht wies die Klage als unzul344ssig ab, weil die Parteien im Oktober 2003 eine Prozessvereinbarung getroffen h344tten, der zufolge die Ent-scheidung 374ber die Teilklage hinsichtlich der streitigen Mehrwertsteuerfrage auch f374r die 374brige Laufzeit des zum 31. August 2003 beendeten Mietvertrages verbindlich und abschlie337end sein sollte. Das Oberlandesgericht, das eine solche Prozessvereinbarung verneint, wies die Berufung des Kl344gers mit der Ma337gabe zur374ck, dass die Klage als un-begr374ndet abgewiesen wird. 8 Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Kl344gers, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt. 9 Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. Sie f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 10 I. Soweit das Berufungsgericht eine der Zul344ssigkeit der Klage entgegen-stehende Prozessvereinbarung der Parteien verneint, weil diese die Entschei-dung 374ber die Teilklage nur f374r den Fall ihres Erfolges als auch f374r die 374brigen 11 - 5 - Mietzeitr344ume verbindlich vereinbart h344tten, h344lt dies der von Amts wegen vor-zunehmenden uneingeschr344nkten rechtlichen Pr374fung stand und wird von der Revision als ihr g374nstig auch nicht angegriffen. 12 Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch die Feststellungs-klage als zul344ssig angesehen. Deren Zul344ssigkeit folgt allerdings nicht, wie das Berufungsgericht annimmt, aus der gerechtfertigten Erwartung, dass die Be-klagte als K366rperschaft des 366ffentlichen Rechts den sich aus der Feststellung ergebenden Zahlungspflichten nachkommen werde. Der Feststellungsantrag betrifft n344mlich Betr344ge, die die Beklagte bereits gezahlt hatte, und ist schon deshalb zul344ssig, weil mit rechtskr344ftiger Feststellung eines Rechtsgrundes f374r diese Zahlungen zugleich festst374nde, dass der Beklagten insoweit ein R374ckfor-derungsanspruch aus 247 812 BGB, dessen sie sich ber374hmt und mit dem sie bereits die Aufrechnung gegen374ber weiteren Mietzinsforderungen des Kl344gers erkl344rt hat, nicht zusteht (vgl. Z366ller/Greger ZPO 27. Aufl. 247 256 Rdn. 7). Dieses Feststellungsinteresse entf344llt nicht dadurch, dass der Kl344ger es hier in Gestalt einer positiv formulierten Feststellungsklage verfolgt, weswegen der Senat de-ren Streitwert auch mit dem vollen Wert des streitigen Betrages bemessen hat. Darauf, ob auch davon auszugehen ist, dass die Beklagte nach entsprechender Feststellung die weiteren hier nicht streitgegenst344ndlichen Mietzinsforderungen begleichen werde, kommt es nicht an. II. 1. Zutreffend ist der - von beiden Parteien geteilte - Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass die Ums344tze des Kl344gers aus der Vermietung der B374-ror344ume an die Beklagte nach 247 4 Nr. 12 a UStG von der Umsatzsteuer befreit waren und der Kl344ger auch nicht wirksam gem344337 247 9 Abs. 1 UStG auf diese 13 - 6 - Befreiung verzichten konnte. Eine solche Option zur Umsatzsteuer w344re n344m-lich nur dann m366glich gewesen, wenn die Beklagte Unternehmerin gewesen w344re und die Mietr344ume f374r unternehmerische Zwecke genutzt h344tte. Dies gilt unabh344ngig davon, ob hinsichtlich der weiteren Voraussetzungen 247 9 Abs. 2 UStG entweder in der seit 1. Januar 1994 geltenden Fassung oder - nach der 334bergangsvorschrift des 247 27 Abs. 2 Nr. 3 UStG 247 9 Abs. 2 UStG - in der bis zum 31. Dezember 1993 geltenden Fassung ma337geblich ist. Eine Nutzung f374r unternehmerische Zwecke liegt aber, wie das Berufungsgericht zutreffend aus-f374hrt, nach 247 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nicht vor, wenn - wie hier - ein Tr344ger der gesetzlichen Krankenversicherung als selbstverwaltete K366rperschaft des 366ffent-lichen Rechts B374ror344ume lediglich zu eigenen Verwaltungszwecken nutzt, und zwar auch dann nicht, wenn er hier nach 247 10 des Mietvertrages mit Zustim-mung des Vermieters zu einer gewerblichen Untervermietung berechtigt gewe-sen w344re. Richtig ist ferner, dass eine solche Regelung des nationalen Steuer-rechts, die das Optionsrecht von der eigenen Umsatzsteuerpflicht des Mieters und seiner Berechtigung zum Vorsteuerabzug abh344ngig macht, nicht gegen Gemeinschaftsrecht verst366337t. Sie ist vielmehr mit Art. 13 Teil B Buchstabe b der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG, ABl. L 145/77 S. 1) vereinbar, weil dem nationalen Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des nach Art. 13 Teil C Buchstabe a der Richtlinie freigestellten Optionsrechts ein weites Ermessen zusteht (vgl. EuGH Rechtssache C-269/03 Slg. 2004, I-8067 ff. = DStRE 2005, 172 ff. Tz. 21 f.). 14 Mangels Erteilung einer Rechnung mit betragsm344337igem Ausweis der Mehrwertsteuer kommt auch eine Verpflichtung des Kl344gers zu deren Abf374h-rung aus 247 14 Abs. 2 UStG a.F. bzw. 247 14 c Abs. 1 UStG in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung nicht in Betracht (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 15 - 7 - - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452, 1453). Erst recht kann daher aus dieser Vorschrift auch keine Verpflichtung der Beklagten abgeleitet werden, zus344tzlich zur vereinbarten Nettomiete "die jeweils g374ltige Mehrwertsteuer" zu zahlen, da der Vermieter es sonst in der Hand h344tte, eine solche Verpflichtung des Mieters durch Ausstellung unrichtiger Mehrwertsteuerrechnungen herbeizuf374hren. Auch das greift die Revision nicht an. 2. Die gleichwohl getroffene Vereinbarung im Mietvertrag, dass als Grundmiete 25 DM/m262 zuz374glich der jeweils g374ltigen Mehrwertsteuer zu zahlen ist, geht somit ihrem Wortlaut nach ins Leere, da es keine "g374ltige Mehr-wertsteuer" f374r nicht steuerpflichtige Vermietungsums344tze gibt und es auch nicht zur Disposition der Parteien steht, nach dem Gesetz steuerfreie Ums344tze durch Vereinbarung steuerpflichtig zu machen (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452, 1453). 16 3. Mit Erfolg greift die Revision aber die Auffassung des Berufungsge-richts an, die Klage sei unbegr374ndet, weil sich auch im Wege der (erg344nzen-den) Auslegung des Vertrages keine Verpflichtung der Beklagten ergebe, Miete in H366he des Gesamtbetrages zu zahlen, der sich im Falle einer wirksamen Op-tion des Kl344gers zur Umsatzsteuer aus dem Betrag von 25 DM/m262 zuz374glich der dann jeweils g374ltigen Mehrwertsteuer erg344be. 17 a) Zwar ist nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Ermittlung des Inhalts und der Bedeutung von Individualvereinbarungen grund-s344tzlich dem Tatrichter vorbehalten. Die Auslegung durch den Tatrichter kann deshalb vom Revisionsgericht grunds344tzlich nur darauf gepr374ft werden, ob der Auslegungsstoff vollst344ndig ber374cksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder all-gemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfah- 18 - 8 - rungss344tze verletzt sind oder ob die Auslegung auf im Revisionsverfahren ge-r374gten Verfahrensfehlern beruht (vgl. BGHZ 150, 32, 37 m.N.). 19 Diese Voraussetzungen liegen hier aber vor. 20 b) Eine von den Parteien irrt374mlich getroffene Preisabsprache "zuz374glich Mehrwertsteuer" wird zwar im Zweifel dahin auszulegen sein, dass eine in Wirk-lichkeit nicht anfallende Mehrwertsteuer vom Schuldner auch nicht zu zahlen ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 1990 - XI ZR 280/89 - ZIP 1990, 1048, 1150). Zumindest denkbar ist aber auch die Auslegung, dass die Parteien den zu zahlenden Mietzins unabh344ngig von den steuerrechtlichen Gegebenheiten auf den Betrag festlegen wollten, der in der Vertragsklausel 21 "(1) Die Grundmiete betr344gt monatlich DM 18.710,25 (DM 24.005,25) zu-z374glich der jeweils g374ltigen Mehrwertsteuer, zur Zeit 15 %: DM 21.516,78. (DM 27.606,04) Der Betrag der Grundmiete errechnet sich aus einem Preis von 25,-- DM/qm zuz374glich der jeweils g374ltigen Mehrwertsteuer." als Endpreis ("Grundmiete") ausgewiesen und durch Fettdruck hervorgehoben ist, und die Angabe eines "Netto-"Betrages lediglich erl344uternden und erg344n-zenden Charakter in dem Sinne haben sollte, dass die H366he des Mietzinses bei einer Ver344nderung des allgemeinen Mehrwertsteuersatzes entsprechend stei-gen oder fallen soll. Eine solche Auslegung liegt zumindest dann nicht fern, wenn der Mieter sich bei Abschluss des Vertrages bereit erkl344rt hat, den vom Vermieter verlang-ten Gesamtpreis zu zahlen, und zwar unabh344ngig davon, ob er selbst zum Vor-steuerabzug berechtigt ist und welche steuerlichen Gestaltungsm366glichkeiten 22 - 9 - der Vermieter wahrnehmen kann oder will, und erst recht, wenn er diesen Preis auch - wie hier - 374ber einen l344ngeren Zeitraum vorbehaltlos zahlt. 23 Insoweit r374gt die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht entspre-chenden (bestrittenen) Vortrag des Kl344gers zu den wechselseitig ge344u337erten Vorstellungen der Parteien bei Vertragsschluss zwar zur Kenntnis genommen und in den Entscheidungsgr374nden auch erw344hnt hat, dies aber nicht zum An-lass nimmt, eine vom Wortlaut abweichende Auslegung des Vertrages zu pr374-fen. Es h344tte daher zun344chst die vom Kl344ger angebotenen Beweise (Zeugnis Z. und P. ) f374r dessen im Berufungsrechtszug wiederholte Behaup-tung erheben m374ssen, die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten habe sich in Kenntnis ihrer fehlenden Vorsteuerabzugsberechtigung mit dem vom Kl344ger geforderten Gesamtpreis einverstanden erkl344rt, weil sie ihn f374r angemessen erachtet habe und es ihr gleichg374ltig gewesen sei, ob der Kl344ger mit der ge-w344hlten Vertragsformulierung sein erkl344rtes Ziel habe erreichen k366nnen, die von ihm auf die Herstellungskosten gezahlte Mehrwertsteuer "zur374ckzuholen". c) Stattdessen hat das Berufungsgericht allein die M366glichkeiten einer erg344nzenden Vertragsauslegung oder eines Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage in Betracht gezogen, beide aber mit der Begr374ndung verneint, aus dem Wort-laut des Vertrages ergebe sich weder eine Regelungsl374cke, noch sei die einsei-tige Vorstellung des Kl344gers 374ber dessen Optionsm366glichkeit zur Umsatzsteuer gemeinsame Gesch344ftsgrundlage geworden, weil der Kl344ger ein Aushandeln der Miete unter diesem Gesichtspunkt nicht vorgetragen habe. 24 Dies h344lt der revisionsrechtlichen Pr374fung nicht stand. Vorrangig vor der Frage erg344nzender Vertragsauslegung oder eines Wegfalls der Gesch344fts-grundlage h344tte zun344chst gepr374ft werden m374ssen, ob der Vertrag angesichts der vom Kl344ger behaupteten Umst344nde in dessen Sinne auszulegen ist. Erst 25 - 10 - wenn dies zu verneinen ist, stellt sich die Frage einer erg344nzenden Ver-tragsauslegung und hilfsweise die eines Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage. 26 Aber auch dann, wenn die M366glichkeit einfacher Vertragsauslegung hier zu verneinen w344re, h344tte eine erg344nzende Vertragsauslegung nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begr374ndung abgelehnt werden d374rfen. 27 Wie das Berufungsgericht zutreffend erkennt, kommt eine im Wege er-g344nzender Vertragsauslegung zu schlie337ende Regelungsl374cke in Betracht, wenn die Parteien die H366he der Miete unter Ber374cksichtigung einer als m366glich angesehenen Option des Kl344gers zur Umsatzsteuer und der sich daraus f374r ihn ergebenden Steuervorteile ausgehandelt haben, so dass nicht lediglich ein ein-seitiger Kalkulationsirrtum des Kl344gers vorlag, dessen Folgen dieser allein zu tragen h344tte (vgl. Senatsurteil vom 28. Juli 2004 - XII ZR 292/02 - NJW-RR 2004, 1452, 1453). Entsprechender Vortrag ist zumindest als stillschweigendes Hilfsvorbrin-gen in dem Vortrag des Kl344gers enthalten; auch insoweit r374gt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht habe die daf374r angebotenen Beweise erheben m374ssen. Denn wenn die Behauptung des Kl344gers unbewiesen bliebe, die Rechtsvorg344ngerin der Beklagten habe sich in jedem Falle mit der Zahlung der (h366heren) Gesamtmiete einverstanden erkl344rt, w344re jedenfalls seinem weiteren Vortrag nachzugehen, er habe erkl344rt, im Hinblick auf seine Herstellungskosten auch auf die Zahlung des als Mehrwertsteueranteil bezeichneten Betrages an-gewiesen zu sein, und die Beklagte habe "die von ihm vorgegebene Mietpreis-gestaltung gebilligt". 28 4. Der Senat ist somit an die Auslegung des Berufungsgerichts nicht ge-bunden. Er kann jedoch die Auslegung nicht selbst vornehmen, da sie ma337geb- 29 - 11 - lich vom Ergebnis der Beweisaufnahme 374ber die beiderseitigen Vorstellungen und Erkl344rungen bei Abschluss des Mietvertrages abh344ngen wird. 30 Die angefochtene Entscheidung ist daher aufzuheben und der Rechts-streit zur Nachholung dieser Beweisaufnahme an das Berufungsgericht zur374ck-zuverweisen. Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Klinkhammer Vorinstanzen: LG Dresden, Entscheidung vom 16.08.2006 - 5 O 539/06 - OLG Dresden, Entscheidung vom 22.05.2007 - 5 U 1801/06 -
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