BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 79/09 Verk374ndet am: 27. April 2010 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Patentnichtigkeitssache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: nein Fugengl344tter EP334 Art. 56; PatG 247 4 Beschr344nkt sich die Probleml366sung darauf, ein als solches bekanntes, einfach strukturiertes Werkzeug (hier: Kunststoffkeil zum Gl344tten von Silikonfugen) aus einem modifizierten Material (hier: Elastomer statt Kunststoff) herzustellen und dar374ber hinaus nur auf die Anweisung, den Gegenstand geometrisch (Gesamt-gr366337e und Bema337ung der Randaufkantung im Verh344ltnis zum Innenbereich) so auszulegen, dass die Eigenschaften des gew344hlten Materials optimal ausge-n374tzt werden k366nnen, handelt es sich auch dann um eine von einem durch-schnittlich versierten Fachmann zu erwartende Entwicklungsleistung, wenn f374r die Auswahl des Werkstoffs Vorbilder im Stand der Technik nicht auszumachen sind (im Anschluss an Sen.Urt. v. 12.2.2003 - X ZR 200/99, GRUR 2003, 693 - Hochdruckreiniger; BGH, Urt. v. 4.2.2010 - Xa ZR 36/08 Tz. 27 - Gelenkanord-nung). BGH, Urteil vom 27. April 2010 - X ZR 79/09 - Bundespatentgericht - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 27. April 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Rich-ter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann f374r Recht erkannt: Die Berufung gegen das am 31. M344rz 2009 verk374ndete Urteil des 3. Senats (Nichtigkeitssenats) des Bundespatentgerichts wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Beklagte ist eingetragener Inhaber des am 13. April 1995 angemel-deten und unter anderem f374r das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutsch-land erteilten europ344ischen Patents 711 887 (Streitpatents), dessen Anspruch 1 im Einspruchsbeschwerdeverfahren in der Verfahrenssprache folgenden Wort-laut erhalten hat: 1 "1. Werkzeug zur Nacharbeit von Fugen, die mit dauerelastischer Fugenmasse, insbesondere Kunststoffmasse gef374llt sind, wel-ches eine ebene Platte mit einer im Wesentlichen konstanten Dicke und mit einem umlaufenden, beidseitig senkrecht zur Plattenebene 374berstehenden Rand ist, der seinerseits aus drei - 3 - aneinander anschlie337enden Kanten besteht, wobei zwei Kan-ten gerade sind und eine Kante bogenf366rmig verl344uft, wobei die beiden geraden Kanten sowie die l344ngere der beiden gera-den Kanten und die gebogene Kante einen spitzen Winkel ein-schlie337en, dadurch gekennzeichnet, dass das Werkzeug aus einem Elastomer besteht und im Innern relativ d374nn und weich ist und somit durch Biegen optimal angepasst werden kann." Wegen der Anspr374che 2 bis 10 wird auf die neue europ344ische Patent-schrift (711 887 B2) Bezug genommen. 2 Mit ihren vom Bundespatentgericht zu gemeinsamer Verhandlung und Entscheidung verbundenen Klagen haben die Kl344gerinnen das Streitpatent in vollem Umfang angegriffen und geltend gemacht, der Gegenstand seiner An-spr374che sei mangels Neuheit, jedenfalls aber mangels erfinderischer T344tigkeit nicht patentf344hig. Sie haben sich daf374r auf einen Beitrag in der Ver366ffentlichung "selbst ist der Mann Das Heimwerker-Magazin" Nr. 11, November 1988, Sei-te 73 (im Folgenden: Heimwerkermagazin) sowie auf das deutsche Gebrauchs-muster 85 03 947 U1 berufen. Der Beklagte ist den Klagen entgegengetreten. 3 Das Bundespatentgericht hat das Streitpatent antragsgem344337 f374r nichtig erkl344rt. Mit seiner dagegen gerichteten Berufung, deren Zur374ckweisung die Kl344-gerinnen beantragen, verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag wei-ter. 4 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 5 Die zul344ssige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. 6 I. 1. Das Streitpatent betrifft ein Werkzeug zur Nacharbeit von mit dauer-elastischer Fugenmasse, insbesondere Kunststoffmasse gef374llten Fugen. Der Beschreibung zufolge kann bei der Bearbeitung von Fugen 374bersch374ssiges Fu-genmaterial oft nur sehr schwer gegl344ttet oder abgetragen werden. Der Einsatz von als Werkzeugen in Betracht kommenden Spachteln oder 344hnlichen Hilfsmit-teln sei an Kanten, Ecken oder anderen unzug344nglichen Stellen allenfalls er-schwert m366glich. Ein zus344tzliches Problem bestehe darin, dass die Fugenmas-se von den bekannten Werkzeugen nur schlecht aufgenommen werde und beim Glattstreichen vom Werkzeug fallen und beispielsweise die anliegenden Fliesen verunreinigen k366nne. Auch die Anbringung von Krepp-Klebeb344ndern f374hre zu unbefriedigenden Arbeitsergebnissen bzw. gef344hrde diese dadurch, dass beim Abziehen die Fugenmasse vom Klebeband abbr366ckle und die Flie-sen verschmutze oder in die soeben gegl344ttete Fuge falle. 2. Die Streitpatentschrift erw344hnt des Weiteren den nachstehend einge-f374gten, im Tatbestand erw344hnten Beitrag aus dem Heimwerkermagazin: 7 - 5 - - 6 - 3. An dem mit diesem Beitrag vorgestellten Kunststoffkeil bem344ngelt die Streitpatentschrift, dass er sich nur in begrenztem Umfang zur Aufnahme des abgetragenen Materials eigne. Demgegen374ber habe die Erfindung es sich zur Aufgabe gemacht, ein Werkzeug anzugeben, mit dem bei verbesserter Hand-habung Fugen gegl344ttet und 374bersch374ssige Fugenmaterialien exakt und ohne weitere Hilfsmittel abgetragen werden k366nnten. Zur Nacharbeit von mit dauer-elastischer Fugenmasse, insbesondere Kunststoffmasse gef374llten Fugen wird ein Werkzeug vorgeschlagen (ohne Bezugsziffern; in Klammern die vom Bun-despatentgericht vorgenommene Merkmalsnummerierung) mit: 8 1. (M1) einer ebenen Platte 1.1 (M2) mit im Wesentlichen konstanter Dicke 2. (M3) und einem beidseitig umlaufenden Rand, 2.1 (M4) der senkrecht zur Plattenebene 374bersteht und 2.2 (M5) aus drei aneinander anschlie337enden Kanten besteht, von denen 2.2.1 (M6) zwei gerade sind und 2.2.2 (M7) eine bogenf366rmig verl344uft wobei 3. (M8) die beiden geraden Kanten und 4. (M9) die l344ngere der beiden geraden Kanten und die gebogene Kante jeweils einen spitzen Winkel einschlie337en, 5. (M10) das (Werkzeug) aus einem Elastomer besteht und 5.1 (M11) im Inneren relativ d374nn und 5.2 (M12) relativ weich ist 5.3 (M13) und somit durch Biegen optimal angepasst werden kann. - 7 - Die Zeichnung der Streitpatentschrift zeigt folgendes Ausf374hrungsbei-spiel: 9 10 4. Das patentgem344337e Werkzeug besteht aus einer Platte (1), die beidsei-tig mit umlaufenden R344ndern (2) versehen ist, die jeweils aus zwei geraden und einer bogenf366rmigen Kante (3, 4, 5) bestehen. 11 a) Die Angabe, dass das Werkzeug aus einem Elastomer besteht (Merk-mal 5), ist dahin zu verstehen, dass Platte und R344nder aus demselben, homo-genen Elastomer-Materialgemisch bestehen. Denn weder der Wortlaut der An-spr374che noch die Beschreibung bieten Anhaltspunkte f374r die Annahme, dass diese beiden Bereiche aus jeweils unterschiedlichen Elastomer-Materialien mit entsprechend unterschiedlichem H344rtegrad zusammengef374gt sein sollen. Gleichwohl werden an das Material in den verschiedenen Bereichen des Werk-zeugs divergierende Anforderungen gestellt. Es soll durch die Kanten verst344rkt werden, wodurch die Platte am Rand relativ hart und dadurch eine maximale Kraftentwicklung gegeben sein soll, ohne dass seine Flexibilit344t leidet, da es im Inneren relativ d374nn und weich ist (Beschreibung Tz. 8). - 8 - b) Der Beschreibung in ihrer Gesamtheit ist zu entnehmen, dass die vor-genannten Eigenschaften durch Wahl eines Elastomers mit ausreichender Fle-xibilit344t bei gleichzeitiger gen374gender Festigkeit am Rand und Abriebsfestigkeit (Beschreibung Tz. 9) gew344hrleistet und dass die Flexibilit344t im Inneren und die Festigkeit am Rande gegebenenfalls au337erdem durch entsprechende Bema-337ung des Werkzeugs erzielt werden soll (Beschreibung Tz. 10). Aus der in die-sem Zusammenhang erfolgten Bemerkung, dass "auch" die L344ngen der Kanten zweckm344337igerweise auf die manuelle Benutzung abgestimmt werden, ergibt sich, dass zur Verwirklichung des erforderlichen Verh344ltnisses von Flexibilit344t und Festigkeit auch weitere geometrische Parameter, namentlich Breite und H366he des Randes im Verh344ltnis zur Dicke und Gr366337e der Platte eingesetzt wer-den k366nnen. 12 c) Soweit die Platte (Merkmal 1) eine "im Wesentlichen" konstante Dicke aufweist, signalisiert diese Relativierung - wie h344ufig in Patentanspr374chen -, dass die Platte grunds344tzlich von konstanter H366he ist - was im 334brigen im Pa-tentanspruch auch dadurch zum Ausdruck kommt, dass sie als "eben" bezeich-net wird -, dass die absolute Konstanz aber keine Bedingung f374r die erfolgrei-che Nacharbeit der Lehre ist und dass deshalb gewisse, etwa fertigungsbeding-te Unebenheiten toleriert werden k366nnen. 13 Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Angabe "im Wesentlichen" aber nicht zu entnehmen, dass die Platte patentgem344337 gezielt in verschiedenen Bereichen mit unterschiedlicher Dicke modelliert werden soll. Das ergibt sich auch nicht in Verbindung mit der Anweisung, dass das Werkzeug "im Inneren" relativ d374nn und weich ist. Aus fachm344nnischer Sicht wird die Bezeichnung "im Inneren" vielmehr als Synonym f374r "Platte" (Merkmal 1) benutzt, mit dem her-vorgehoben wird, dass der Bereich der Platte vom Rand zu unterscheiden ist. 14 - 9 - H344tte mit Patentanspruch 1 das unter Schutz gestellt werden sollen, was der Beklagte nunmehr mit seinem Verst344ndnis der Merkmalselemente "im We-sentlichen konstante Dicke" und "im Inneren" verbunden wissen m366chte, dass damit n344mlich ein 374ber den gesamten Querschnitt der Platte spezifisches Profil beschrieben wird, bei dem Bereiche mit gr366337erer und geringerer Dicke anein-ander grenzen und die Letzteren im Zentrum der Platte zu lokalisieren sind (Be-rufungsbegr374ndung S. 5), h344tte die Streitpatentschrift sich nicht damit begn374gt, dieses Ziel allein durch die genannten Formulierungen zum Ausdruck zu brin-gen. Entsprechende Absichten w344ren vielmehr in Gestalt konkreterer Anwei-sungen in die Patentanspr374che eingeflossen oder jedenfalls in der Beschrei-bung - zumindest ansatzweise - verdeutlicht worden. Die erteilten Anspr374che enthielten aber 374berhaupt keine in diese Richtung zielenden Vorgaben und in die Fassung, die Patentanspruch 1 infolge des Einspruchsbeschwerdeverfah-rens erhalten hat, sind s344mtliche Angaben aufgenommen worden, die dazu in der Beschreibung enthalten waren. Sie ersch366pfen sich, abgesehen von der Anweisung, dass das Werkzeug aus einem Elastomer besteht, in den Angaben, dass das Werkzeug "im Innern relativ d374nn und weich ist und somit durch Bie-gen optimal angepasst werden kann" (Beschreibung der Europ344ischen Patent-schrift [B 1] Sp. 2 Z. 10 ff.). Hinzu kommt, dass die Beschreibung, wie bereits ausgef374hrt, zur Gew344hrleistung der Flexibilit344t im Inneren und zur Erhaltung der Festigkeit am Rande zwar ausdr374cklich auf die M366glichkeit einer entsprechen-den Bema337ung des Werkzeugs hinweist, aber keine Strukturierung der Platte in unterschiedlich dicke Bereiche vorschl344gt. 15 d) Welche Bedeutung innerhalb der Lehre des Streitpatents der Anwei-sung zukommt, das Werkzeug im Inneren relativ d374nn und relativ weich zu ge-stalten, so dass es durch Biegen optimal angepasst werden kann, erschlie337t sich aus der Gesamtheit der im Lichte der Beschreibung gelesenen Anweisun-gen in der Merkmalsgruppe 5. Wie auch die Er366rterungen mit den Vertretern 16 - 10 - der Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung best344tigt haben, zielt die unter Schutz gestellte Lehre zum einen darauf, durch die Verformbarkeit sowohl ein Arbeiten an schwer zug344nglichen Stellen zu erm366glichen. Namentlich die Kritik an dem im Heimwerkermagazin gezeigten Kunststoffkeil (Beschreibung Tz. 5), dass sich dieser nur in begrenztem Ma337e zur Aufnahme des abgetragenen Ma-terials eigne, verdeutlicht zum anderen, dass das in Patentanspruch 1 be-schriebene optimale Anpassen durch Biegen aber auch auf die Funktion zu be-ziehen ist, das abgetragene Material mit dem Werkzeug aufzunehmen. Die Vorgabe in Merkmal 5.3, das Werkzeug so zu gestalten, dass es durch Biegen optimal angepasst werden kann, ist auf beide vorstehend be-schriebenen werkzeugm344337igen Anforderungen, denen es der Beschreibung zufolge gen374gen soll, zu beziehen, n344mlich auf das Abtragen einerseits und das Aufnehmen von Fugenmaterial ohne weitere Hilfsmittel andererseits. Dem Werkzeug soll durch Auswahl des Materials und Abstimmung des Unterschieds von H366he und Breite des Rands im Verh344ltnis zur Platte sowie gegebenenfalls durch seine gesamte Dimensionierung die erforderliche Elastizit344t verliehen werden, damit es f374r den Einsatz auf einer frisch verfugten Fliesenwand, insbe-sondere in schwer zug344nglichen Bereichen wie Nischen oder Winkeln, in sei-nem ganzen Korpus durch Biegen verformt werden kann. 17 Das Werkzeug im Inneren, also im Bereich der Platte, relativ d374nn und weich zu gestalten, ist in diesem Zusammenhang dahin zu verstehen, dass die H366he (Dicke) dieses Bereichs, also die Platte, im Verh344ltnis zum Rand ("rela-tiv") so austariert werden soll, dass die Festigkeit f374r die Funktion des Abtra-gens gewahrt und die Biegsamkeit f374r das Aufnehmen des abgestreiften Fu-genmaterials ohne weitere Hilfsmittel gew344hrleistet ("optimal aufeinander abge-stimmt") ist. Soweit es die Aufnahmefunktion betrifft, soll, wie die Er366rterungen in der m374ndlichen Verhandlung best344tigt haben, das Werkzeug mit einer an- 18 - 11 - passenden Verformung so durch komprimierende Druckaus374bung in der Hand verformt und auf der zu verfugenden Fl344che angesetzt werden k366nnen, dass die Kanten mit l344ngeren Abschnitten auf den Fliesen anliegen, wobei sich das Innere muldenf366rmig dar374ber w366lbt und einen Hohlraum zur Aufnahme des F374llmaterials bildet, so dass das abgetragene Material infolge der W366lbung der Platte in der Hand besser aufgefangen werden kann. II. Der Berufung ist der Erfolg zu versagen, weil der Gegenstand des Streitpatents nicht patentf344hig ist (Art. 2 247 6 Abs. 1 Nr. 1 IntPat334bkG i.V. mit Art. 138 Abs. 1 lit. a EP334). 19 1. Allerdings ist der Gegenstand von Patentanspruch 1 neu (Art. 56 Abs. 1 EP334), und zwar auch gegen374ber dem in dem Heimwerkermagazin als Kunststoffkeil bezeichneten Werkzeug. Das Bundespatentgericht hat zu Recht angenommen, dass das Beschaffenheitsmerkmal "Elastomer" dort nicht des-halb offenbart ist, weil Elastomere generell zur Gattung der Kunststoffe geh366-ren. Die gegen374ber anderen Kunststoffarten charakteristische Eigenschaft von Elastomeren, formbest344ndig und zugleich elastisch verformbar zu sein, wird in der Ver366ffentlichung nicht beschrieben. Die Abbildungen, mit denen die Anwen-dung des Werkzeugs demonstriert wird und anhand derer der Betrachter sich eine n344here Vorstellung von der Beschaffenheit des vorgestellten Werkzeugs macht, vermitteln nicht den Eindruck einer auch elastisch verformbaren K366rper-lichkeit des Kunststoffkeils. Es mag zwar sein, dass ein die Ver366ffentlichung studierender Fachmann (dazu nachstehend unter II 2) aufgrund von 334ber-legungen, die er aus seinem allgemeinen Fachwissen herleitet, zu der Annah-me gelangen k366nnte, dass sich zur Herstellung solcher Keile auch ein Elasto-mer eignen w374rde. Dieser durch Kognition hergestellte Zusammenhang reicht aber nicht aus, um das Merkmal "Elastomer" in Patentanspruch 1 als vom Of-fenbarungsgehalt der Produktbeschreibung in dem Heimwerkermagazin um- 20 - 12 - fasst anzusehen (vgl. Sen.Urt. v. 22.12.2009 - X ZR 27/06 - Hubgliedertor I f374r den entsprechenden Fall der unzul344ssigen Erweiterung). 21 Entgegen der Ansicht des Bundespatentgerichts unterscheidet sich der Gegenstand unter Neuheitsgesichtspunkten von Patentanspruch 1 aber auch durch die Merkmale 5.1 bis 5.3 (Merkmale 11 bis 13 der patentgerichtlichen Gliederung) vom Stand der Technik. Der Sinngehalt der Angabe, dass das Werkzeug im Innern relativ d374nn (und relativ weich) sein soll, ersch366pft sich nicht darin, zum Ausdruck zu bringen, dass das Werkzeug infolge der Aufkan-tung der Randbereiche unterschiedliche H366hen aufweist; dieser Umstand kommt hinreichend deutlich in den Merkmalen 2 und 2.1 zum Ausdruck. Vor dem Hintergrund der Beschreibung verstehen sich die Merkmale in der Merk-malsgruppe 5, wie ausgef374hrt (oben I 4 d), insgesamt vielmehr als Anweisung, das Werkzeug durch Wahl des Materials, seiner Gr366337e und der Dimensionie-rung seiner Randbereiche so auszulegen, dass es beiden unterschiedlichen werkzeugm344337igen Anforderungen beim Einsatz gen374gt. Dass das Streitpatent darauf verzichtet, diese Parameter - insbesondere durch quantifizierende An-gaben - n344her zu kennzeichnen, sondern die Abstimmung dem Fachmann 374berl344sst, 344ndert nichts daran, dass der Merkmalsgruppe 5 gegen374ber den Merkmalen 2 und 2.1 ein eigenst344ndiger Gehalt zukommt. 2. Der Gegenstand von Patentanspruch 1 kann jedoch nicht als auf einer erfinderischen T344tigkeit beruhend gelten (Art. 56 EP334), weil es keiner 374ber-durchschnittlichen fachm344nnischen F344higkeiten bedurfte, um ihn aus dem Stand der Technik zu entwickeln. 22 a) F374r die Qualifikation des einschl344gigen Fachmanns hat das Patentge-richt auf die eines Handwerksmeisters im Bereich Innenausbau/Fliesen/Sanit344r abgestellt. Entgegen den Bef374rchtungen des Beklagten hat das Patentgericht 23 - 13 - damit nicht auf den Kenntnisstand des potentiellen Anwenderkreises abgestellt, zumal dazu, wie die Ver366ffentlichung im Heimwerkermagazin zeigt, ohnehin nicht nur gewerbliche Abnehmer, sondern vor allem auch Verbraucher zu z344h-len sind. Die diesbez374glichen Ausf374hrungen im angefochtenen Urteil sind viel-mehr dahin zu verstehen, dass nach Auffassung des Patentgerichts f374r die Wei-terentwicklung solcher Werkzeuge auf den Kenntnisstand eines Handwerks-meisters in den genannten Bereichen abzustellen ist. Dem ist grunds344tzlich bei-zupflichten. F374r die Weiterentwicklung von Werkzeugen wie dem vorliegend interessierenden werden deren Hersteller auf die Sachkunde von Fachleuten auf dem Gebiet der Anwendung solcher Werkzeuge zur374ckgreifen, weil diesen die spezifischen praktischen Anwenderbed374rfnisse gel344ufig sind. Richtig mag zwar sein, dass diese wiederum, wenn es um die fertigungstechnische Umset-zung geht, erforderlichenfalls den zus344tzlichen Sachverstand und insbesondere die Materialkunde von Fertigungstechnikern heranziehen und auswerten wer-den. Die Notwendigkeit dazu entsteht aber erst, nachdem eine konkrete Idee f374r die Weiterentwicklung bereits erarbeitet worden ist. Gegen die Annahme des Patentgerichts, dass der f374r diese Leistung zust344ndige Fachmann im Streitfall im handwerklichen Bereich anzusiedeln ist, sind durchgreifende Bedenken we-der vorgetragen noch ersichtlich. b) Die 334berlegungen des mit der Weiterentwicklung der aus dem Stand der Technik bekannten Werkzeuge betrauten Fachmanns setzten naturgem344337 bei der Fehleranalyse bei vorhandenen L366sungen und deren Verbesserung an. Als problematisch wurde insoweit - was auch der Lizenznehmer des Beklagten in der m374ndlichen Verhandlung best344tigt hat - im Stand der Technik angesehen, wenn Werkzeuge sich nicht hinreichend den Unebenheiten der Fliesenoberfl344-che anpassten, so dass die in entsprechende Vertiefungen eingedrungene Ver-fugungsmasse nicht mitentfernt wurde, weil das eingesetzte Werkzeug infolge zu gro337er Unflexibilit344t starr dar374ber hinwegglitt (vgl. deutsche Gebrauchsmus- 24 - 14 - terschrift 85 03 947 U1 S. 2). Ein verbessertes Arbeitsergebnis war insoweit, wie dem Fachmann schnell klar werden konnte, zu erwarten, wenn das Werk-zeug elastischer und schmiegsamer gestaltet wurde, so dass es sich besser an das jeweilige Oberfl344chenprofil der zu bearbeitenden Fl344che anpasste. H366here Elastizit344t und dadurch bedingte leichtere Verformbarkeit konnten zudem den Einsatz in engen, schwieriger zug344nglichen Arbeitsbereichen erleichtern. W344h-rend die deutsche Gebrauchsmusterschrift 85 03 947 zur Erh366hung der Flexibi-lit344t vorschlug, die Schneidkante des Fugenausformungsabschnitts mit einem Freiwinkel von 4 - 6 Grad zu versehen, musste sich dem Fachmann, dem zu-s344tzlich der Kunststoffkeil aus dem Heimwerkermagazin bekannt war, als L366-sung aufdr344ngen, dieses Werkzeug einfach aus einem elastischeren Material herzustellen. Dieser Keil erf374llte nicht nur die Funktion, 374bersch374ssiges Material abzutragen; insbesondere die gro337e Abbildung im oberen Bereich der Ver366f-fentlichung enthielt f374r den Fachmann den zus344tzlichen Fingerzeig, den von den Kanten geschaffenen Innenbereich zur Aufsammlung des abgetragenen Materials zu nutzen. Auch die Aufsammelfunktion lie337 sich mit einem elastisch-verformbaren Werkzeug optimieren. Aus der Ver366ffentlichung ist n344mlich zu ersehen, dass die Gefahr des Herabfallens abgetragenen Fugenmaterials be-sonders gro337 ist, wenn das Werkzeug, wie in der Abbildung 6 gezeigt, nur an-gewinkelt mit der Spitze an der Fuge angelegt werden kann und bei starrer Aus-gestaltung ansonsten von der zu verfugenden Fl344che weggerichtet ist. Eine Verbesserung der Auffangfunktion lie337 sich augenscheinlich nicht einfach da-durch erzielen, dass ein solches Werkzeug plan auf die zu verfugende Wand gelegt und mit einer Schnittkante voran 374ber die Fugen gezogen wird. Zwar k366nnte abgetragenes Material auf diese Weise auch bis zu einem gewissen Ma337e im Innenbereich aufgesammelt werden. Ist dieser jedoch unflexibel ge-staltet, w374rde sich dieses Material aber schnell aufstauen und 374ber den gesam-ten Innenbereich der Platte verteilen, womit jedenfalls eine erh366hte Gefahr der Verunreinigung der Umgebung einherginge. F374r den Fachmann leicht erkenn- - 15 - bar lie337 sich das vermeiden, wenn das Werkzeug so verformbar ist, dass seine R344nder nicht nur in spitzem Winkel an der Schnittkante 374ber den Fugen, son-dern auch parallel zu diesen an den Fliesen anliegen und das Werkzeug dar-374ber muldenf366rmig gew366lbt ist, so dass das abgetragene Material sich nach oben auft374rmen kann und nicht infolge der Starrheit der Platte nach dem Ab-schneiden breitgedr374ckt wird. c) Um zu erkennen, dass das Ziel einer verbesserten Materialaufsamm-lung, ebenso wie die bessere Anpassung des Werkzeugs an schwerer zug344ng-liche Arbeitsbereiche, dadurch erzielt werden kann, dass f374r das Werkzeug ein elastischer Kunststoff ausgew344hlt wird, der sich durch einfaches Zusammen-dr374cken verformen l344sst, der aber seine urspr374ngliche Form zur374ckgewinnt, wenn der verformende Druck aufgehoben wird, musste der Fachmann auf sei-nem Gebiet weder 374berdurchschnittlich bewandert und bef344higt sein noch musste er erhebliche gedankliche Kreativit344t entfalten, um zur L366sung des Streitpatents zu gelangen. Er hat aufgrund seiner Fachkunde und Erfahrung eine generelle Vorstellung von den f374r ein solches Werkzeug in Betracht kom-menden Materialien und kann eine endg374ltige Auswahl mit allenfalls geringem zus344tzlichem Rechercheaufwand treffen. Die Einsicht, dass sich die gegen374ber dem Kunststoffkeil aus dem Heimwerkermagazin erw374nschten Verbesserungen prinzipiell durch Wahl eines Elastomers erzielen lie337, und das Werkzeug an-schlie337end lediglich noch hinsichtlich seiner Abmessung und des Verh344ltnisses der einzelnen Bestandteile zueinander so ausgelegt werden musste, dass die Abtragungsfunktion des Randes bei hinreichender Flexibilit344t der Platte gewahrt ist, lag vielmehr nahe. 25 d) Der damit verbundenen Verneinung einer erfinderischen T344tigkeit steht nicht entgegen, dass der Fachmann im Stand der Technik keine unmittelbare Anregung zur materialm344337igen Weiterbildung eines Werkzeugs zur Nacharbeit 26 - 16 - von Fugen zu dem Gegenstand von Patentanspruch 1 vorfand, sondern zu dessen Auffindung von allgemeineren 334berlegungen ausgehen musste. Bei der Beurteilung, ob einer beanspruchten L366sung eine erfinderische Bedeutung bei-gelegt werden kann, ist von dem auszugehen, was die Erfindung gegen374ber dem Stand der Technik im Ergebnis tats344chlich leistet. Beschr344nkt sich die Problembew344ltigung, wie im Streitfall, darauf, ein als solches bekanntes, ein-fach strukturiertes Werkzeug aus einem modifizierten Material (hier: Elastomer statt Kunststoff) herzustellen und dar374ber hinaus nur noch darauf, den Fach-mann in diesem Zusammenhang anzuweisen, die Bestandteile (hier: Rand und Platte) so auszugestalten, dass die Eigenschaften des gew344hlten Materials op-timal ausgen374tzt werden k366nnen, handelt es sich auch dann um eine auch von einem durchschnittlich versierten Fachmann zu erwartende Entwicklungsleis-tung, wenn f374r die Auswahl des Werkstoffs Vorbilder im Stand der Technik nicht auszumachen sind (vgl. auch Sen.Urt. v. 12.2.2003 - X ZR 200/99, GRUR 2003, 693 - Hochdruckreiniger; BGH, Urt. v. 4.2.2010 - Xa ZR 36/08 Tz. 27 - Gelenkanordnung). Die Unteranspr374che weisen, wie auch der Beklagte nicht geltend macht, keinen eigenst344ndigen erfinderischen Gehalt auf. 27 - 17 - III. Die Kostenentscheidung beruht auf 247 121 Abs. 2 Satz 2 PatG i.V. mit 247 97 Abs. 1 ZPO. 28 Scharen Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanz: Bundespatentgericht, Entscheidung vom 31.03.2009 - 3 Ni 30/08 (EU) -
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