BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERS304UMNISURTEIL XII ZR 79/09 Verk374ndet am: 6. April 2011 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO 247 794 Abs. 1 Nr. 1; BGB 247 779 Die R374ckforderung von Leistungen, die aufgrund eines nichtigen Prozessvergleichs erbracht worden sind, kann jedenfalls dann im Wege eines neuen Rechtsstreits er-folgen, wenn das Ursprungsverfahren, in dem der Vergleich geschlossen worden ist, rechtskr344ftig beendet ist (Abgrenzung zu BGHZ 142, 253 = NJW 1999, 2903). BGH, Vers344umnisurteil vom 6. April 2011 - XII ZR 79/09 - OLG Koblenz AG Koblenz - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 6. April 2011 durch die Richter Dose, Weber-Monecke, Dr. Klinkhammer, Schilling und Dr. Nedden-Boeger f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Kl344gers wird das Urteil des 13. Zivilsenats - 1. Senat f374r Familiensachen - des Oberlandesgerichts Koblenz vom 25. M344rz 2009 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Ober-landesgericht zur374ckverwiesen. Das Urteil ist vorl344ufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger nimmt die Beklagte auf R374ckzahlung von Trennungsunterhalt in Anspruch. 1 Die Parteien waren miteinander verheiratet. Am 24. Juli 2003 schlossen sie vor dem Familiengericht in einem 374ber Trennungs- und Kindesunterhalt ge-f374hrten Rechtsstreit (20 F 612/02) einen Vergleich. Dabei offenbarte die Beklag-te nicht, dass sie au337er Eink374nften aus einer Halbtagst344tigkeit bereits seit April 2003 374ber weiteres Einkommen in H366he von monatlich 400 200 aus einer gering- 2 - 3 - f374gigen Besch344ftigung verf374gte. Nachdem der Kl344ger hiervon Kenntnis erlangt hatte, erkl344rte er die Anfechtung des Vergleichs wegen arglistiger T344uschung und machte den Sachverhalt im Rahmen einer bereits erhobenen Ab344nde-rungsklage geltend, mit der er erreichen wollte, dass ab Januar 2004 kein Tren-nungsunterhalt mehr geschuldet werde. W344hrend das Amtsgericht der Klage stattgab, hob das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil auf die Berufung der Beklagten auf und wies die Klage als unzul344ssig ab. Zur Begr374ndung wurde ausgef374hrt, dass die Anfechtung des Kl344gers auch zur Unwirksamkeit des Ver-gleichs gef374hrt habe, so dass dieser nicht Grundlage einer Ab344nderungsklage sein k366nne. Die Unwirksamkeit sei im Ausgangsverfahren geltend zu machen. In dem daraufhin fortgef374hrten Verfahren 20 F 612/02 wurde der Kl344ger im Juli 2007 verurteilt, Trennungsunterhalt bis einschlie337lich M344rz 2003 zu zah-len; f374r die Zeit ab April 2003 wurde die Klage abgewiesen. Die Berufung des Kl344gers hatte wegen des ausgeurteilten Unterhalts teilweise Erfolg; die Beru-fung der Beklagten wurde zur374ckgewiesen. 3 Im vorliegenden Rechtsstreit, der seit Ende Dezember 2005 anh344ngig ist, begehrt der Kl344ger die R374ckzahlung des f374r die Zeit von April 2003 bis August 2004 in H366he von monatlich 491 200 gezahlten Unterhalts zuz374glich Zinsen und angefallener Vollstreckungskosten. 4 Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Be-klagten hat das Oberlandesgericht das angefochtene Urteil abge344ndert und die Klage als unzul344ssig abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revi-sion des Kl344gers. 5 - 4 - Entscheidungsgr374nde: 6 Gegen die im Verhandlungstermin nicht vertretene Beklagte ist durch Vers344umnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der S344umnis; es ber374cksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (vgl. BGHZ 37, 79, 81 ff.). 7 Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 1. Das Oberlandesgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2009, 1696 ver366ffentlicht ist, hat die Geltendmachung des R374ckforderungsanspruchs im vorliegenden Verfahren f374r treuwidrig gehalten. Zur Begr374ndung hat es im We-sentlichen ausgef374hrt: Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei der Streit dar374ber, ob ein Prozessvergleich nichtig sei, grunds344tzlich in Fort-f374hrung des Ursprungsverfahrens auszutragen. Dar374ber hinaus habe der Bun-desgerichtshof entschieden, dass grunds344tzlich auch der Anspruch auf R374cker-stattung der aufgrund des Vergleichs erbrachten Leistungen durch Fortsetzung des Ausgangsverfahrens geltend zu machen sei, weshalb das Rechtsschutzbe-d374rfnis f374r eine neue Klage zu verneinen sei. Daher habe der im Januar 2006 im vorliegenden Verfahren zugestellten Klage zun344chst das Rechtsschutzbe-d374rfnis gefehlt. Dies gelte nach rechtskr344ftiger Beendigung des Ausgangsver-fahrens zwar nicht mehr. Die prozessuale Situation, bei der nicht mehr auf das fehlende Rechtsschutzbed374rfnis abgestellt werden k366nne, habe der Kl344ger aber in treuwidriger Weise erlangt. Er habe das vorliegende Verfahren im Hinblick auf das Ausgangsverfahren nach der m374ndlichen Verhandlung vom 6. Juli 2006 nicht mehr betrieben und erst Ende 2007 - zun344chst formal - wieder aufge-nommen, um nach der Beendigung jenes Verfahrens die Forderung in dem vor-liegenden Rechtsstreit weiterzuverfolgen. Auch die Geltendmachung verfah- 8 - 5 - rensrechtlicher Rechte unterliege den Grunds344tzen von Treu und Glauben und k366nne mit der Folge verwirkt werden, dass die Rechte nicht mehr ausge374bt werden d374rften. Die Verwirkung setze einen l344ngeren Zeitraum voraus, w344h-renddessen die M366glichkeit der Einleitung von Verfahrensschritten bestanden habe. Diese M366glichkeit m374sse dem Berechtigten bewusst gewesen sein. Da-bei stehe der positiven Kenntnis regelm344337ig gleich, wenn die fragliche Streitfra-ge in der h366chstrichterlichen Rechtsprechung seit l344ngerem gekl344rt sei. Das sei hier der Fall gewesen. Zudem sei der Ausgangspunkt der Rechtsprechung in der Senatsentscheidung in dem Ab344nderungsverfahren nochmals deutlich ge-macht worden. Wenn der Kl344ger gleichwohl 374ber zumindest zwei Jahre hin nicht die Konsequenzen hieraus gezogen habe, so bleibe die bereits urspr374ng-lich wegen fehlenden Rechtsschutzbed374rfnisses unzul344ssige Klage auch wei-terhin aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Verwirkung unzul344ssig. 2. Diese Ausf374hrungen halten der rechtlichen Nachpr374fung im Ergebnis nicht stand. 9 a) Zutreffend ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des Berufungs-gerichts. Der Prozessvergleich hat eine Doppelnatur: Er ist einerseits Prozess-handlung, deren Wirksamkeit sich nach den Grunds344tzen des Verfahrensrechts bestimmt, und andererseits privates Rechtsgesch344ft, f374r das die Regeln des materiellen Rechts gelten (hM, vgl. etwa BGHZ 142, 253 = NJW 1999, 2903 f. und Senatsurteil vom 24. Oktober 1984 - IV b ZR 35/83 - FamRZ 1985, 166 jeweils mwN). Da die Prozesshandlung nur die "Begleitform" f374r einen materiell-rechtlichen Vergleich ist, verliert sie ihre Wirksamkeit, wenn der materielle Ver-gleich seinerseits unwirksam ist oder wird; dem Vergleich wird die verfahrens-rechtliche Wirkung der Prozessbeendigung entzogen, wenn er aus sachlich-rechtlichen Gr374nden unwirksam ist. 10 - 6 - Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Streit dar374ber, ob ein Prozessvergleich nichtig ist, deshalb in Fortf374hrung des Ur-sprungsverfahrens auszutragen. Ma337geblich hierf374r ist vor allem die Erw344gung, dass ein nichtiger Prozessvergleich nicht zur Beendigung des Ursprungsverfah-rens gef374hrt hat; einer neuen Klage w374rde daher, jedenfalls soweit mit ihr das urspr374ngliche Prozessziel bei unver344ndert gebliebenem Streitgegenstand wei-terverfolgt werden soll, der Einwand anderweitiger Rechtsh344ngigkeit entgegen-stehen (BGHZ 142, 253 = NJW 1999, 2903 f.; BGHZ 87, 227 = NJW 1983, 2034 f. jeweils mwN). 11 b) Das Berufungsgericht hat ebenfalls richtig gesehen, dass der Bundes-gerichtshof in Fortf374hrung dieser Rechtsprechungsgrunds344tze das Rechts-schutzbed374rfnis auch f374r eine neue Klage verneint hat, mit der die Leistungen zur374ckgefordert werden, die aufgrund eines nichtigen Vergleichs erbracht wor-den sind. Das soll jedenfalls dann gelten, wenn die Leistungen ausschlie337lich die durch den Vergleich auf eine neue Grundlage gestellte Klageforderung des Ursprungsverfahrens betreffen (BGHZ 142, 253 = NJW 1999, 2903 f.). Zwar sei die R374ckforderung der erbrachten Leistungen gegen374ber der Ursprungsforde-rung ein anderer Streitgegenstand. Sie beruhe auf einem anderen Klagegrund, n344mlich der behaupteten Unwirksamkeit des Prozessvergleichs. Dies bedeute jedoch, dass die Entscheidung in der Sache in gleicher Weise wie die Weiter-verfolgung der urspr374nglichen Klageforderung von der Wirksamkeit des Ver-gleichs abh344nge. Deshalb w374rden die gegen ein Rechtsschutzbed374rfnis f374r eine neue Klage sprechenden Umst344nde in vollem Umfang auch insoweit gelten. 12 Die Entscheidung hat teilweise Zustimmung gefunden (Z366ller/St366ber ZPO 28. Aufl. 247 794 Rn. 15 a; Musielak/Lackmann ZPO 7. Aufl. 247 794 Rn. 21; Erman/Terlau BGB 12. Aufl. 247 779 Rn. 31; im Ergebnis zustimmend: Becker-Eberhard ZZP 113, 366, 372), teilweise aber auch Kritik erfahren (M374nzberg JZ 13 - 7 - 2000, 422 ff.; Stein/Jonas/M374nzberg ZPO 22. Aufl. 247 794 Rn. 61, 77; Staudinger/Marburger BGB [2009] 247 779 Rn. 116; Wolfsteiner in M374nchKomm-ZPO 3. Aufl. 247 794 Rn. 74; Grunsky LM ZPO 247 794 Abs. 1 Ziff. 11 Nr. 44; Heinrich WuB VII A 247 794 ZPO 1.00). Die Gegenansicht stellt im Wesentlichen darauf ab, dass der R374ckforderungsklage ein anderer Streitgegenstand zugrun-de liege; der Anspruch k366nne deshalb auch au337erhalb des Vorprozesses ein-geklagt werden. c) Ob der vorgenannten Entscheidung gleichwohl zu folgen ist, kann - wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat - im vorliegenden Fall dahinstehen. Denn das - fortgef374hrte - Ausgangsverfahren ist durch Urteil des Berufungsgerichts vom 10. M344rz 2008 rechtskr344ftig abgeschlossen, eine Rechtsverfolgung in jenem Verfahren mithin nicht mehr m366glich. Das Rechts-schutzbed374rfnis f374r eine neue Klage kann deshalb im Hinblick auf das Aus-gangsverfahren nicht mehr verneint werden. 14 d) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kl344ger die prozessuale Situation, in der nicht mehr auf das fehlende Rechtsschutzbed374rf-nis abgestellt werden kann, nicht in treuwidriger Weise erlangt. Er hat insbe-sondere nicht das Recht, den R374ckzahlungsanspruch einzuklagen, verwirkt. 15 aa) Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Ansicht damit begr374n-det, die Notwendigkeit der Fortsetzung des Ursprungsverfahrens sei in der h366chstrichterlichen Rechtsprechung seit l344ngerem gekl344rt. Zudem sei der Aus-gangspunkt dieser Rechtsprechung in dem Urteil vom 10. M344rz 2008 nochmals deutlich gemacht worden. Wenn der Kl344ger hieraus gleichwohl 374ber zwei Jahre keine Konsequenzen gezogen habe, so bleibe die urspr374nglich wegen fehlen-den Rechtsschutzbed374rfnisses unzul344ssige Klage wegen Verwirkung unzul344s-sig. 16 - 8 - bb) Diese Erw344gungen verm366gen die Annahme der Verwirkung indessen nicht zu rechtfertigen. Ein Recht ist verwirkt, wenn der Berechtigte es l344ngere Zeit nicht geltend gemacht hat, obwohl er dazu in der Lage gewesen w344re (so-genanntes Zeitmoment) und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat und sich nach dem gesamten Verhalten des Berechtigten auch darauf einrichten durfte, dass dieser das Recht nicht mehr geltend machen werde (sogenanntes Umstandsmoment; st.Rspr., vgl. etwa Senatsurteil vom 12. M344rz 2008 - XII ZR 147/05 - NJW 2008, 2254 Rn. 22 mwN). 17 Die vom Berufungsgericht gegebene Begr374ndung betrifft allein das so-genannte Zeitmoment. Dass die Beklagte aus dem zeitweisen Nichtbetreiben des vorliegenden Rechtsstreits berechtigterweise den Schluss ziehen konnte, der Beklagte werde den Rechtsstreit nicht mehr aufnehmen und sein Recht nicht mehr geltend machen, ist deshalb nicht festgestellt. Daf374r ist auch sonst nichts ersichtlich. Wie die Revision zu Recht geltend gemacht hat, hat der Kl344-ger das Verfahren, dessen Ruhen in der m374ndlichen Verhandlung vor dem Fa-miliengericht vom 6. Juli 2006 angeordnet worden war, mit Schriftsatz vom 31. Dezember 2007 wieder aufgenommen und um Anberaumung eines Termins gebeten. Mit Verf374gung vom 8. Januar 2008 wurde ihm daraufhin vom Famili-engericht der Hinweis erteilt, dass der Ausgang des Rechtstreits bei dem Ober-landesgericht abgewartet werden sollte. 18 Der Kl344ger hat zu dem Hinweis mit Schriftsatz vom 15. Januar 2008 Stel-lung genommen und mitgeteilt, es w374rden keine Einwendungen erhoben, wenn das Gericht im April terminiere, und f374r den Fall, dass eine Entscheidung des Oberlandesgerichts in der anderen Sache noch nicht vorliege, dieser Termin wieder aufgehoben und neuer Termin bestimmt werde. 19 - 9 - Bei dieser Sachlage durfte die Beklagte sich aber nicht darauf einrichten, der Kl344ger werde den Klageanspruch nicht weiterverfolgen. Vielmehr musste ihr aufgrund des auch ihr zugegangenen gerichtlichen Hinweises und der Stellung-nahme des Kl344gers hierzu bewusst sein, dass dieser lediglich den Ausgang des Ursprungsverfahrens abwarten w374rde. 20 21 3. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Se-nat ist nicht in der Lage, in der Sache abschlie337end zu entscheiden. Die Sache ist deshalb an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen, das nunmehr 374ber die Begr374ndetheit der Klage zu befinden haben wird. Dose Weber-Monecke Klinkhammer Schilling Nedden-Boeger Vorinstanzen: AG Koblenz, Entscheidung vom 18.09.2008 - 20 F 1/06 - OLG Koblenz, Entscheidung vom 25.03.2009 - 13 UF 623/08 -
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