ECLI:DE:BGH:2018:270618UXIIZR79.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 79/17 Verkündet am: 27. Juni 2018 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 , 281 Abs. 1, 546 Abs. 1 Schäden an der Sachsubstanz der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des Mieters entstanden sind, hat dieser auch nach Beend i- gung des Mietverhältnisses nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB als Sch a- densersatz neben der Leistung nach Wahl des Vermieters durch Wiederherste l- lung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder durch Geldzahlung (§ 249 Abs. 2 BGB) zu erse t- zen, ohne dass es einer vorherigen Fristsetzung des Vermieters bedarf (im A n- schluss an BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320). BGH, Urteil vom 27. Juni 2018 - XII ZR 79/17 - LG Fulda AG Fulda - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27 . Juni 2018 durch d en Vorsitzende n Richter D ose und die Richter Prof . Dr. Klinkhammer, Dr. Günter, Dr. Nedden - Boeger und Guhling für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der 1. Zivilkamme r des Landgerichts Fulda vom 7. Juli 2017 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur erneuten Verhandlung und Entsche i- dung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Land gericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Der Kläger verlangt von dem Beklagten nach einem beendeten Mietve r- hältnis Schadensersatz wegen behaupteter Beschädigungen der Mietsache . Der Beklagte begehrt wi derklagend d ie Rückzahlung der Mietkaution. Der Kläger vermietete dem Beklagten eine Lagerfläche in einer Halle, in der dieser Rennsportfahrzeuge abstell t e, warte te und reparier t e. Nach Beend i- gung des Mietverhältnis ses erhielt de r Kläger d as Mietobjekt zurück. Der Kläger behauptet, der Beklagte habe das Mietobjekt in beschädigte m Zustand zurückgegeben. Der Fußboden der Halle sei durch A btropfen von Schmier stoffen und Chemikalien sowie durch das Belassen von Sand, Spli t und 1 2 3 - 3 - Öl ve rschmiert, kontaminiert und massiv beschädigt gewesen. Zudem hätten sich a n der Wand Verschmutzungen von verschmierten Fingern bzw. Händen befunden. Zur Beseitigung d ies er Schäden habe er 2.902,09 müssen. Eine Frist zur Beseitigung der behaupte ten Mängel hatte der Kläger dem Beklagten nicht gesetzt. Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger den Beklagten unter Ve r- rechnung der geleisteten Kaution von 900 auf Schadensersatz in Höhe von 2 . 002,09 gt wi der klagend die Rückzahlung der Kaution. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattg e- geben. Das Landgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen . Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen K lageantrag in vollem Umfang weiter . Zudem möchte er die Abweis ung der Widerklage e r- reichen. Entscheidungsgründe : Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen En t- scheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: 4 5 6 7 - 4 - Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den B e- klagten scheitere daran, dass der Kläger de m Beklagten keine Frist zur Sch a- densbeseitigung gemäß § 281 Abs. 1 Satz 1 BGB gesetzt habe. Die vom Kläger geltend gemachten Beschädigungen hätten sämtlich im Rahmen einer Nachbesserung behoben werden können, so dass hier Sch a- den sersatz statt der Leistung geltend gemacht werde und § 281 Abs. 1 BGB anwendbar se i. Soweit der Kläger die Auffassung vertrete, dass nach dem Verhalten des Beklagten bei Beendigung des Mietverhältn isses eine Fristsetzung gemäß § 281 Abs. 2 BGB entbehrlich gewesen sei, vermöge er mit dem entspreche n- den Vortrag nicht durchzudringen. Zum einen handel e e s sich hierbei um neues Vorbringen, das nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO habe zu ge lassen werden können . Zulassungsgründe habe der Kläger aber nic ht da r- gelegt. Zum anderen reich e das klägerische Vorbringen nicht aus, um d ie En t- behr lichkeit einer Fristsetzung annehmen zu können. Schließlich sei auch ein delikt ischer Schadensersatzanspruch des Kl ä- gers gemäß § 823 Abs. 1 BGB wegen einer Eigentumsverletzung nicht begrü n- det. Soweit behauptete Schäden durch d en vertraglichen Gebrauch der Miets a- che entstanden sei e n, seien die vertraglichen Haftungsregelungen auch für e i- nen deliktsrechtlichen Anspruch maßgeblich. Durch ein Ausweichen auf einen Anspruch aus unerlaubter Handlung wegen desselben Sachverhalts dürfe eine Vorschrift, welche die vertrag liche Haftung regele, nicht i n ihrem Zweck " ausg e- höhlt " werden. Dies führe dazu , dass Einschränkungen des vertraglichen A n- spruch s auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung " ab färbt en " . Deshalb sei die vertr agliche Haftungsregelung nach § 2 8 1 Abs. 1 BGB auc h im Rahmen des 8 9 10 11 - 5 - § 823 Abs. 1 BGB heranzuziehen. Ein delikt ischer Schadensersatzanspruch sei damit mangels Fristsetzung ebenfalls nicht gegeben. II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Ber u- fungsgericht gegebenen Begründung kann der vom Kläger geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten nicht abgelehnt werden. 1. Im mietrechtlichen Schrifttum und in der Instanzrechtsprechung ist um - stritten , ob der Vermieter bei Beschädigungen der Mietsache, die der Mieter durc h Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs schuldhaft herbeig e- führt hat oder die ihm zugerechnet werden können, nach der Rückgabe der Mietsache Schadensersatz unmittelbar nach § 280 Abs. 1 BGB verlangen kann oder sich d er Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 28 1 Abs. 1 BGB ergibt mit der Fo l- ge, dass der Vermieter dem Mieter zunächst eine angemessene Frist zur Nacherfüllung setzen muss (vgl. zum Meinungsstand auch Fervers WuM 2017, 429, 430 f.) . a) Teilweise wird hierzu die Auffassung vertreten, dass sich der Sch a- den s ersatzanspruch des Vermieters nach §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 1 BGB richte (OLG Köln Urteil vom 21. Mai 2015 18 U 60/14 MDR 2016, 207 ; Bub/Treier/Scheuer/Emmerich Handbuch der Geschäfts - und Woh n- raum miete 4. Aufl. Kap. V. A Rn. 150; Kraemer NZM 2010, 395 ; Wolf/Eckert/ B all Handbuch des gewerblichen Miet - , Pacht - und Leasing rechts 10. Auf l . Rn. 661 ) . Der Mieter schulde nach der Beendigung des Mietverhältnisses g e- mäß § 546 Abs. 1 BG B die Rückgabe der Mietsache in einem ordnungsgem ä- ßen Z ustand. D aher gehöre zu der vom Mie ter geschuldeten Leistung auch die 12 13 14 - 6 - B eseitigung von Schäden an der Mietsache, die der Mieter durch Überschre i- tung des vertragsgemäßen G ebrauch s schuldhaft verursacht ha be oder die ihm zugerechnet werden könn t en. Komme der Mieter dieser Verpflichtung nicht n ach, handele es sich bei d em vom Vermieter geltend gemach t en Schadense r- satzanspruch um einen S chadensersatz statt der Leistung, dessen Vorausse t- zungen sich nach §§ 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1 bestimmten. Schadense r- satz könne der V ermieter daher nur unter der Vor au ssetzung verlangen, d ass er dem Mieter z unächst eine angemes sene F rist zur Nacherfüllung gesetzt h a- be, so fern eine solche F ristsetzung nicht ausnahms w eise nach § 281 Abs. 2 BGB e n tbehrlich gewesen sei. Außerdem erspare die A nwendung des § 281 Abs . 1 BGB die vielf ach nur sehr schwer zu klärende Abgrenzung zwischen einer zum Schadensersatz verp f lichtenden Substanzverletzung und anderen Beeinträchtigungen der Mietsache , so dass es praktikabler erscheine, die ve r- tragsgemäße Rückgabe der Mietsache insg esamt der R egelung des § 281 BGB zu unterstellen. Schließlich sei das Erfordernis der Fristsetzung auch auf den konkurrierenden Schaden s ersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu übertragen (Öchsner NZM 2004, 881, 888). b) Nach anderer Auffassung soll sich der Schaden s ersatzanspruch des Vermieters bei Substanzschäden an dem Mietobjekt grundsätzlich allein nach § 280 Abs. 1 BGB richten ( OLG Saarbrücken ZMR 2015, 32; OLG Düsseldorf ZMR 2013, 629; S taudinger/Emmerich BGB [2018] § 538 Rn. 6; BeckOGK/ Zehelein [ Stand: 1. April 2018] BGB § 546 Rn. 111; BeckOK BGB/Wiederhold [Stand: 1. November 2017] § 546 a Rn. 20; Langenberg/Zehelein Schönheit s- reparaturen, Instandsetzung und Rückgab e 5. Aufl. S. 251; dif f erenzierend Schmidt - Futterer/Streyl Mietrecht 13 . Aufl. § 546 a BGB Rn. 83 ) . Zur Begrü n- dung wird insbesondere angeführt, dass es bei einer anderen Betrachtungswe i- se zu nicht erklärbaren W ertungswidersprüchen kommen würde. Beschädige der Mieter die Mietsache durch einen nicht vertragsgemäßen Geb rauch, sc hu l- 15 - 7 - de er w ährend d e s laufenden Mietverhältnisses wegen der Verletzung einer mietvert ragliche n Neben p flicht Scha densersatz nach § 280 Abs. 1 BGB . Warum der Vermieter nach Beendigung des Mietverhältnisses und Rückgabe der Mie t- sache nur noch dann Schadensersa tz verlangen könne , wenn er dem Mieter zuvor erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe, l ass e sich nicht b e- gründen. Zudem sprächen pragmatische Gründe für eine Gleichbehandlung von Schadensersatzansprüchen bei einer Substanzverletzung der Mietsac he vor und nach Be endigung des Mietverhältnisses. c) D er Bundesgerichtshof hat nach Erlass de s ange focht enen Urteils di e- se Streitfrage dahingehend entschieden, dass Schäden an der Sachsubstanz der Mietsache, die durch eine Verletzung von Obhutspflichten des Mieters en t- standen sind, auch nach Beendigung des Mietverhältnisses nach § § 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB als Schadensersatz neben der Leistung nach Wahl des Vermieters durch Wiederherstellung ( § 249 Abs. 1 BGB ) oder durch Geldza h- lung ( § 249 Abs. 2 BGB ) vom Mieter zu ersetzen sind, ohn e dass es e iner vo r- herigen Fristsetzung des Vermieters bedarf (BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 9) . F ür die Abgrenzung zwischen dem Schadensersatz anspruch statt der Leis tung nach §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB und dem Schadensersatzans pruch neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB kommt es nur darauf an, ob die Verlet zung einer zur Anwendbarkeit der § § 281 Abs. 1, 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB führenden Leistungspfli c ht oder die Verletzung einer in § 241 Abs. 2 BGB geregelten vertraglichen Nebenpflicht, bei der sich die Anspr uchsvoraussetzungen allein nach § 280 Abs. 1 BGB bestimmen, in Rede steh t . Unerheblich ist dabei hingegen , ob der Schadensersatz vor oder nach Rü ckgabe der Mietsache geltend gemacht wi rd (BGH Urteil vom 28. Feb - ruar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 19) . 16 17 - 8 - Nach der Konzeption des Gesetzgebers der Schuldrechtsreform zielen die im Bürgerlichen Gesetzbuch jeweils geregelten Leistungspflichten (§ 241 Abs. 1 Satz 1 BGB) zumeist auf eine Veränderung der Güterlage des Gläub i- gers ab, während die in § 241 Abs. 2 BGB angesprochenen Schutzpflichten nur die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor rechtswidrigen Beeinträchti gungen bewahren sollen und wirksame Schuldve r- träge regelmäßig als Nebenp flichten begleit e n, ohne selbst leistungsbezogen zu sein. Bei ihrer Verletzung geh t es deshalb um Schäden, die nach dem vor der Schuldrechtsreform geltenden Recht unter dem Gesichtspun kt der positiven Vertragsverletzung zu ersetzen waren , weil sie außerhalb des eigentlichen Lei s- tungsprogramms (hier § 535 BGB) und dem damit verfolgten Erfüllungsintere s- se an anderen, in ihrer Integrität aber nicht zum unmittelbaren Leistungsgege n- stand geh örenden Rechtsgütern eintr e t en . Im Falle eines Mietverhältnisses en t- st eh en solche Schäden zwar an dem Mietgegenstand, sie beruhen aber auf einer Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs und s ind damit auße r- halb des mietrechtlichen Leistungsprogramms ve rursacht worden (BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 20) . Dagegen bilde t der bei Nicht - oder Schlechterfüllung einer Leistung s- pflicht geschuldete Schadensersatz statt der Leistung das Surrogat der geschuldeten Leistung , wobei die Ersatzfähigkeit dieses Schadens an die Voraussetzung geknüpft wird , dass der Schuldner vor Geltendmachung eines gegen ihn gerichteten, den Leistungsanspruch ersetzenden Schadensersatza n- spruchs grundsätzlich eine weitere Gelegenheit zur Erfüllung erhalten m uss (BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 2 1; vgl. BT Drucks. 14/6040, S. 134 f., 138, 225). Bei der Verpflichtung des Mieters, die ihm überlassenen Mieträume in e i- nem dem vertragsgemäßen Gebrauch nach Maßgabe v on § 538 BGB entspr e- 18 19 20 - 9 - chenden Zustand zu halten, insbesondere die Räume aufgrund der aus der Besitzübertragung folgenden Obhutspflicht schonend und pfleglich zu beha n- deln sowie alles zu unterlassen, was zu einer von § 538 BGB nicht mehr g e- deckten Verschlecht erung führen k ann , handel t es sich um eine nicht leistung s- bezog ene Nebenpflicht im Sinne von § 241 Abs. 2 BGB, dere n Verletzung allein nach den in § 280 Abs. 1 BGB geregelten Voraussetzungen eine Schadense r- satzpflicht begründe t . Das g ilt nicht nur für das laufende Mietverhältnis, sondern auch nach dessen Beendigung. Denn der Zustand, in dem sich die Mietsache bei ihrer Rückgabe befinde t , ist für die allein in der Rückgabe selbst bestehende Leistungspflicht ohne B edeutung. § 546 Abs. 1 BGB enthält keine Rege lung darüber, in welchem Zustand die Wohnung zurückzugeben ist (BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 23 f. mwN; vgl. auch Senats urteil vom 23. Juni 2010 XII ZR 52/08 NJW 2010, 2652 Rn. 18). D ie auf den Schadensersatza nspruch nach § 280 Abs. 1 BGB uneing e- sch ränkt anwendbare Bestimmung des § 249 BGB räumt dem Geschädigten die Wahlmöglichkeit ein zwischen der in Absatz 1 vorgesehenen Naturalrestit u- tion und dem in Absatz 2 Satz 1 geregelten Zahlungsanspruch auf den zur (Wi eder - )Herstellung der beschädigten Sache erforderlichen Geldbetrag. Der Vermieter k ann deshalb nach seiner Wahl Naturalrestitution oder direkt Geld - ersatz gem äß § 249 BGB verlangen (BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 26 ) . Durch diese Ersetzungsbefugnis werden nicht nur Abwicklungsstreitigke i- ten darüber vermieden, ob eine Schadensbeseitigung des Schädigers gelungen ist und vom Geschädigten als tauglich akzeptiert werden muss. Die Erse t- zungsbefugnis sichert dem Geschädigte n gerade auch das ihm zustehende Recht, sich bei Ausführung der Schadensbeseitigung ausschließlich an seinen eigenen Wiederherstellungsinteressen zu orientieren und sich nicht auf ein g e- 21 22 - 10 - genläufiges Interesse des Schädigers etwa an einer möglichst kostengün stigen und deshalb in ihrer Tauglichkeit nicht ohne Weiteres zweifelsfreien Wiederhe r- stellung einlassen zu müssen. Dementsprechend kann der Geschädigte seine Ersetzungsbefugnis grundsätzlich auch ohne Angabe von Gründen ausüben, muss sich für die getroffen e Wahl also nicht rechtfertigen und sich auch sonst zu ihrer Umsetzung nicht mit dem Schädiger ins Bene hmen setzen (BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 27 ). 2. Nach dieser Rechtsprechung, der sich der Senat anschließt, h at das Berufungsgericht im vorliegenden Fall zu Unrecht § § 281 Abs. 1 Satz 1, 280 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 BGB als Anspruchsgrundlage herangezogen und einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen der fehlenden Fristsetzung zur Nacherfüllung verneint. Der Kl äger behauptet zur Begründung seines Klageb e- gehrens Substanzverletzungen des Mietobjekts, die vom Beklagte n durch Überschreitung des vertragsgemäßen Gebrauchs verursacht worden sein so l- len. Er macht damit geltend, der Beklagte habe die ihm aus dem Mietverhältnis entstandene Nebenpflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) verletzt, die Mietsache schonend und p fleglich zu behandeln und von § 538 BGB nicht mehr gedeckte Ve r- schlechterungen der Mietsache z u unterlassen. Diese behauptete Verletzung einer Nebenpflicht ist geeignet, einen Schadenser satzanspruch des Klägers nach § 280 Abs. 1 BGB zu begründen, der einer erfolglosen Fristsetzung zu r Nacherfüllung nicht bedarf. In gleicher Weise kann sich im vorliegenden Fall ein S chadensersatza n- spruch des Kläger s auch aus § 823 Abs. 1 BGB ergeben . Es ist anerkannt, dass bei Beschädigung von Sachen, jedenfalls soweit sie nicht unmittelbarer Leistungsgegenstand sind, vertragliche und deliktische Ersatzansprüche n e- beneinander bestehen können. Insoweit gelten für das Mietrecht keine Beso n- 23 24 - 11 - derheiten (BGH Urteil vom 28. Februar 2018 VIII ZR 157/17 NZM 2018, 320 Rn. 30) . 3. Die angefochtene Entscheidung ist daher gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben und die Sache ist nach § 563 Abs. 1 S atz 1 ZPO an das Ber u- fungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nun zu klären haben, ob die vom Kläger geltend gemachten Beschädigungen der Miet sache vorl a gen und geg e- ben en falls ob der Be klagte dies zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) . Dose Klink hammer Günter Nedden - Boeger Guhling Vorinstanzen: AG Fulda, Entscheidung vom 29.03.2017 - 31 C 54/16 (A) - LG Fulda, Entscheidung vom 07.07.2017 - 1 S 34/17 - 25
Full & Egal Universal Law Academy