BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 80/01Verkündet am: 9. Oktober 2002WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 9. Oktober 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, dieRichter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den RichterDr. Meier-Beckfür Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats desOberlandesgerichts Düsseldorf vom 27. März 2001 aufgehoben.Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin betreibt eine Werbeagentur. Sie nimmt die Beklagte, eineEinzelhandelsfilialistin mit zahlreichen Filialen, auf Zahlung der Vergütung fürWerbekonzepte und deren Umsetzung in der Zeit vom 11. August bis16. Dezember 1997 in Anspruch. - 3 -Mit Vertrag vom 18. Dezember 1995 (Anl. K 1), der später durch einen imwesentlichen gleichlautenden Vertrag vom 28. März 1996 (Anl. K 4) abgelöstwurde, beauftragte die Beklagte die Klägerin mit der Entwicklung und Realisie-rung von Werbeideen für ihre deutschen Filialen. Die Anlage zum Vertrag saheine monatliche Pauschalvergütung vor, mit der "sämtliche Aktivitäten (der Klä-gerin) bis einschl. Layout" abgegolten werden sollten. Weitere Vergütungensollten nach § 6 Abs. 1 Satz 3 des Vertrages nur für außerhalb des vereinbartenLeistungsumfangs liegende Leistungen der Klägerin in Betracht kommen undjeweils vorher vereinbart werden; andernfalls sollten sie ausgeschlossen sein.§ 7 Abs. 3 bestimmte, daß alle Fremdleistungen durch Vorlage entsprechenderOriginalrechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Be-klagte weiterzugeben seien.Die Parteien verfuhren im folgenden nach diesem Rahmenvertrag, wobeidie Beklagte dazu überging, die Klägerin im Anschluß an die mit der Pauschal-vergütung abgegoltenen, mit dem Layout abschließenden Tätigkeiten auch mitder Vorbereitung der Produktion der Werbemittel, der sog. Druckvorstufe, zubetrauen. Die auf dieser Stufe erforderlichen technischen Leistungen ließ dieKlägerin durch ein hierauf spezialisiertes Unternehmen, die C. GmbH, aus-führen. Im Einverständnis mit den zuständigen Mitarbeitern der Beklagten rech-nete die Klägerin ihre nicht durch die Pauschalvergütung gedeckten Leistungennach (produktbezogenen) Preislisten ab.Die Klägerin beansprucht Vergütung für Leistungen, die in sechs im Be-rufungsurteil aufgeführten Rechnungen bezeichnet sind und jeweils eine Positi-on "Druckvorstufe" ausweisen; auf diese Positionen entfallen insgesamt36.760,90 DM. - 4 -Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klägerin habe nach § 7Abs. 3 des Vertrages lediglich die ihr selbst von der C. GmbH in Rechnunggestellten Beträge weitergeben dürfen; tatsächlich habe sie die Leistungen derC. GmbH mit erheblichen Aufschlägen als Eigenleistung berechnet. Mit dergleichen Begründung hat sie gegen den nach Abzug der Positionen "Druckvor-stufe" verbleibenden Betrag der Klageforderung (61.223,10 DM) die Aufrech-nung mit angeblichen Rückforderungsansprüchen hinsichtlich weiterer, im Be-rufungsurteil bezeichneter und von der Beklagten bereits beglichener Rechnun-gen der Klägerin erklärt.Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben, dasBerufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision derKlägerin, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils er-strebt.Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteilsund zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch dieEntscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist.I.Zur Klageforderung1.Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe die vonihr für die Druckvorstufe berechneten Beträge in Höhe von insgesamt - 5 -36.760,90 DM, die unstreitig nicht für von der Klägerin selbst ausgeführte Ar-beiten angefallen seien, sondern allenfalls für solche der C. GmbH, nicht zubeanspruchen. Die Rahmenvereinbarung sehe eine solche Vergütung nicht vor,sondern bestimme in § 7 Abs. 3, daß sämtliche Fremdleistungen durch Original-rechnungen zu belegen und ohne Aufschlag der Agentur an die Beklagte "wei-terzugeben" seien.Die tatrichterliche Auslegung von Individualvereinbarungen ist revisions-rechtlich nur beschränkt darauf überprüfbar, ob gesetzliche Auslegungsregeln,anerkannte Auslegungsgrundsätze, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Ver-fahrensvorschriften verletzt sind (BGHZ 135, 269, 273; Sen.Urt. v. 25.2.1992- X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968; v. 11.4.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000,788, 789). Nach diesen Maßstäben hält die Auslegung des Berufungsgerichtsden Angriffen der Revision stand.Sie beanstandet die Annahme des Berufungsgerichts, § 7 Abs. 3 beziehesich nicht nur auf die im Rahmen der Pauschalvergütung von der Klägerin zuerbringenden Leistungen, sondern auch und insbesondere auf zusätzlich zubeauftragende Leistungen und ergebe nur dort auch einen Sinn, weil gerade indiesem Bereich zusätzlich zu bezahlende Fremdleistungen anfielen. An dieserRüge mag zwar zutreffen, daß entgegen der Annahme des Berufungsgerichts,bei den nach §§ 1, 2 und 4 des Vertrages zu erbringenden Leistungen handelees sich regelmäßig um solche, die die Klägerin selbst zu erbringen gehabt habeund die mit dem Pauschalhonorar abgegolten sein sollten, auch in diesen Be-reichen regelmäßig oder häufig Leistungen Dritter, wie z.B. von Photographenoder Bildagenturen, erforderlich sein mögen. Das erschüttert jedoch nicht dieFeststellung des Berufungsgerichts, daß sich die Regelung auch auf zusätzlich - 6 -zu beauftragende Leistungen beziehe und auch dort sinnvoll erscheine. SeineAuslegung der Vereinbarung ist daher jedenfalls möglich.2.Die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, die Parteien hät-ten hinsichtlich der Druckvorstufe auch nichts Abweichendes vereinbart, hälthingegen den Angriffen der Revision nicht stand.a)Bei der seiner Feststellung zugrundeliegenden Würdigung hat dasBerufungsgericht erwogen: Die Zeugen J. (damaliger Spartenleiter Marketingder Beklagten) und H. (ihm nachgeordneter Marketingleiter) hätten zwarbekundet, ihnen sei bewußt gewesen, daß die Klägerin die Druckvorstufe "au-ßerhalb" bzw. bei der C. GmbH habe erstellen lassen. Dies besage jedochnichts darüber, wie die Klägerin solche Leistungen abzurechnen gehabt habe.Dafür ergebe auch die von den Parteien praktizierte Abrechnung aufgrund vonPreislisten der Klägerin nichts, denn die Beweisaufnahme habe gerade nichtergeben, daß der Beklagten bewußt gewesen sei, daß sich hinter den in denListen aufgeführten Preisen auch mit Agenturaufschlag versehene Fremdlei-stungen verbargen. Ein Vermerk des Zeugen H. vom 1. Februar 1996(Anl. K 22) und ein Schreiben des Zeugen J. an den Geschäftsführer derKlägerin vom selben Tage (Anl. K 47) ergäben ebenfalls nichts für eine einver-ständliche Änderung des ursprünglichen Vertrages. Schließlich könne auch einGesprächsprotokoll vom 10. Juli 1997 (Anl. K 34), in dem von den Preisen fürdie Erstellung der Druckvorstufe die Rede sei, nur gelten, soweit die Klägerinentsprechende Leistungen selbst erbringe, was ihr nicht versagt gewesen sei. - 7 -Diese Würdigung leidet an einem inneren Widerspruch; außerdem hatdas Berufungsgericht den vorgetragenen Sachverhalt und die Ergebnisse dererstinstanzlichen Beweisaufnahme nicht ausgeschöpft.b)Das Berufungsgericht hat es versäumt, die einzelnen von ihm er-wogenen Sachverhaltselemente zueinander in Beziehung zu setzen. Wenn denleitenden Mitarbeitern J. und H. der Beklagten bewußt war, daß die Klä-gerin die Druckvorstufe nicht selbst ausführte, sondern von der C. GmbHerstellen ließ, und wenn die Parteien eine Abrechnung nach einer Preisliste derKlägerin praktizierten, in der die Klägerin eben diese Druckvorstufe (mit pro-duktbezogenen pauschalierten Gesamtbeträgen) in Ansatz brachte, so konntedie Beklagte nicht darüber im unklaren sein, daß die Klägerin mit dem für dieDruckvorstufe angesetzten Betrag auch die Leistungen der C. GmbH be-rechnete. Tatsächlich wird dies auch bestätigt durch das Schreiben des ZeugenJ. an den Geschäftsführer der Klägerin vom 1. Februar 1996. Dort heißt es,Herr H. habe ihn - J. - auf das Thema Verrechnung von Fremdkosten alsAgenturleistung bei Projekten angesprochen; laut Herrn H. sollte in diesenFällen nach Preisliste abgerechnet werden, und so sei auch in der Vergangen-heit verfahren worden. Dann wird es dem Schreiben nicht gerecht, hierin einebloße Absichtserklärung zu sehen, hinsichtlich deren Umsetzung dem ZeugenH. die endgültige Entscheidung vorbehalten werden sollte. Denn nachdemder Zeuge J. bereits als Auffassung seines Mitarbeiters H. wiedergibt, essolle nach Preisliste abgerechnet werden, und selbst äußert, dagegen gebe esseines Erachtens keinen Einwand, wenn die Leistungen den Rahmenvertragsprengten, wird der Geschäftsführer der Klägerin demgemäß abschließend nurnoch gebeten, "das Thema im Detail mit Herrn H. " zu entscheiden. - 8 -c)Bei seiner Einvernahme hat der Zeuge J. , was das Berufungs-gericht außer Acht läßt, auch eine Erklärung dafür gegeben, warum eine solcheHandhabung dem Interesse der Beklagten entsprochen habe. Unter Bezug-nahme auf die von ihm vorgelegte schematische Darstellung "Abläufe innerhalbder Marketingabteilung" hat der Zeuge bekundet, daß mit der Vergabe derDruckvorstufe an die Klägerin, der zunächst nur die Tätigkeiten bis einschließ-lich Layoutphase oblagen, der ihm von dem Marketingleiter H. geschilder-ten "Brisanz" der Schnittstelle zwischen dem in dem Schema dargestellten, biszur Layoutphase reichenden "Schritt 2: Kreative Umsetzung" und dem nachfol-genden "Schritt 3: Vorproduktion" Rechnung getragen werden sollte. Nach derAussage des Zeugen sollte vermieden werden, daß Fehler, die bei der kreati-ven Umsetzung entstünden, infolge unzureichender Koordination in Schritt 3und alle weiteren Schritte übernommen würden. Durch (von der Klägerin wahr-zunehmende) externe Koordination habe die interne Koordination und Kontrollebei der Beklagten und der dafür erforderliche eigene personelle Aufwand ent-sprechend verringert werden können. Er habe Herrn H. angewiesen, diePreisliste im Fall der Änderung der Marktsituation und bei technischem Fort-schritt den Gegebenheiten anzupassen, damit für die Beklagte möglichst gün-stige Preise realisiert werden konnten, und gehe davon aus, daß Herr H. für diese, außerhalb des Rahmenvertrages zu erbringenden Arbeiten auch vonanderen Firmen Preise eingeholt habe.Wegen dieser, vom Berufungsgericht nicht im einzelnen gewürdigtenAussage ist es derzeit nicht auszuschließen, daß es der Auffassung der für dieBeklagte verantwortlich Handelnden entsprach, daß die Klägerin mit der Ge-samtverantwortung für die Druckvorstufe zusätzliche Leistungen erbringen undbei deren Abrechnung nicht an die Vorgaben des bestehenden Vertrages ge- - 9 -bunden sein sollte, sondern diese einschließlich der von der C. GmbHdurchgeführten Arbeiten nach ihrer Preisliste abrechnen sollte.d)Danach kommt es nicht mehr darauf an, ob das Berufungsgericht- was die Revisionserwiderung bezweifelt - gehalten war, sich bei Würdigungdes gesamten Inhalts der Verhandlung auch mit den weiteren von der Revisionangeführten, in den Tatsacheninstanzen von der Klägerin als Anlagen vorge-legten, jedoch schriftsätzlich nicht näher erläuterten Schriftstücken auseinan-derzusetzen.Bei der erneuten Sachprüfung wird das Berufungsgericht jedoch zu be-rücksichtigen haben, daß die erörterte Intention der Beklagten auch in ihremSchreiben vom 24. Juli 1996 (Anl. K 48) hervortreten könnte, in dem u.a. dieKlägerin zu einem "Koordinationsmeeting" eingeladen wird, dessen Zielsetzunges sei, den "sachlich optimalen und in der Gesamtheit für P. kostengünstig-sten Ablauf zu definieren", wobei "das Thema der Druckvorlagenherstellung(Kosten, Effizienz, Zeit) und der Verantwortung für das grafische Endproduktvon zentraler Bedeutung" sei. Ähnliches gilt für das nachfolgende Schreiben derKlägerin vom 10. September 1996 (Anl. K 69, Bl. 6), in dem die Klägerin unterBezugnahme auf die Schreiben der Beklagten vom 28. und 29. August 1996(Anl. K 69, Bl. 4 f.) ihre Freude über die von der Beklagten getroffene Entschei-dung zum Ausdruck brachte, die Druckvorstufe über sie abzuwickeln; es folgenErläuterungen und Ergänzungen zur Preisliste der Klägerin vom 23. Juli 1996.Wenn die Beklagte wußte, daß die Klägerin die Druckvorstufe über C. ab-wickelte, könnte dies darauf hindeuten, daß die Preisliste im Hinblick auf die beider Klägerin liegende "Gesamtverantwortung" (Schreiben der Beklagten vom29. August 1996, Anl. K 69, Bl. 5) und den damit verbundenen eigenen Auf-wand gleichwohl maßgeblich sein sollte. - 10 -3.Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei zur Berech-nung der Druckvorstufe nach ihrer Preisliste nicht berechtigt gewesen, erweistsich auch nicht als aus anderen Gründen zutreffend.Zwar ist es revisionsrechtlich hinzunehmen, wenn das Berufungsgerichtanders als das Landgericht die Bestimmung des § 13 Abs. 1 des Rahmenver-trages, nach der Änderungen und Ergänzungen des Vertrages zu ihrer Wirk-samkeit der Schriftform bedurften, auch auf die Bestimmungen des § 7 zurRechnungsstellung bezieht. Das hinderte die Parteien jedoch nicht, gleichwohlauch ohne Beachtung der Schriftform zu vereinbaren, daß für Leistungen imBereich der Druckvorstufe, die von der Klägerin oder unter ihrer Verantwortungdurch Dritte erbracht wurden, nicht nach den in der Anlage zum Vertrag für Lei-stungen außerhalb der pauschal vergüteten Aktivitäten bis einschließlich Layoutvorgesehenen Stundensätzen, sondern produktbezogen nach Preisliste abge-rechnet werden sollte. War dies übereinstimmend gewollt, so ist insoweit voneiner stillschweigenden Aufhebung des Schriftformerfordernisses auszugehen(BGHZ 71, 162, 164; BGH, Urt. v. 22.4.1982 - III ZR 122/80, WM 1982, 902).II.Zur Aufrechnungsforderung1.Das Berufungsgericht hat angenommen, der - nach Abzug der be-rechneten Leistungen für die Druckvorstufe - verbleibende Betrag der Klagefor-derung sei durch Aufrechnung mit Gegenforderungen in Höhe von 61.223,10DM erloschen. Der Beklagten stehe, soweit sie die von ihr bezeichneten Rech-nungen der Klägerin bezahlt habe, in Höhe des "darin enthaltenen Agenturzu-schlags auf Fremdleistungen" ein Rückforderungsanspruch nach § 812 Abs. 1Satz 1, 1. Alt. BGB zu. Die Berechnung der Aufschläge durch die Beklagte sei - 11 -von der Klägerin nicht bestritten worden. Sie mache lediglich geltend, die Lei-stungen seien nach Preisliste abgerechnet worden, weil zahlreiche Zusatzar-beiten erforderlich gewesen seien. Daß dies tatsächlich der Fall gewesen sei,habe die Beweisaufnahme jedoch nicht bestätigt, da der Zeuge H. hierzuim Detail keine Angaben habe machen können.2.Auch dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Die Klägerinhat vorgetragen, daß die in den in Rede stehenden Rechnungen bezeichnetenLeistungen im Bereich der Druckvorstufe von ihr nach den Preislisten vom17. Februar 1997 (Anl. K 63), 17. Juli 1997 (Anl. K 61) und 12. August 1997(Anl. K 52) abgerechnet worden seien. Hierzu hat das Berufungsgericht - vonseinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Entsprachdie Abrechnung nach Preisliste jedoch den Vereinbarungen der Parteien, was - 12 -das Berufungsgericht nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen hat, kommt es nichtmehr darauf an, ob und in welchem Umfang im Einzelfall von der Klägerinselbst (Zusatz-) Arbeiten ausgeführt werden mußten.MelullisScharenKeukenschrijverMühlensMeier-Beck
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