BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 8/06 Verk374ndet am: 24. Mai 2007 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 80 Abs. 1; EStG 247 26 Abs. 2; AO 247 34 Das Wahlrecht der Ehegatten f374r eine Getrennt- oder Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer wird in der Insolvenz eines Ehegatten durch den Insolvenzverwal-ter und im vereinfachten Insolvenzverfahren durch den Treuh344nder ausge374bt. InsO 247 38; BGB 247 397 Abs. 1 Haben Ehegatten eine von der gesetzlichen Regel abweichende interne Aufteilung ihrer Einkommensteuerschulden aus Zusammenveranlagung vereinbart, so sind Ausgleichsanspr374che aus einer derartigen Vereinbarung nur Insolvenzforderung. In-solvenzbest344ndig kann dagegen ein vorweggenommener Erlass des familienrechtli-chen Ausgleichsanspruchs bei Zusammenveranlagung sein, dessen Feststellung jedoch strengen Anforderungen unterliegt. BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - IX ZR 8/06 - LG Dortmund AG Dortmund - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf das am 12. April 2007 ge-schlossene schriftliche Verfahren durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landge-richts Dortmund vom 20. Dezember 2005 wird auf Kosten der Kl344-gerin zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: 334ber das Verm366gen der Kl344gerin wurde im Januar 2000 das Insolvenz-verfahren er366ffnet. Am 17. Dezember 2001 k374ndigte ihr das Insolvenzgericht die Restschuldbefreiung an. Im Juli 2003 wurde auch 374ber das Verm366gen ihres Ehemannes (i.F.: Schuldner), mit dem die Kl344gerin seit 1983 verheiratet ist, das (vereinfachte) Insolvenzverfahren er366ffnet und die Beklagte zur Treuh344nderin bestellt. In der Einkommensteuererkl344rung f374r den Veranlagungszeitraum 2002 beantragten die Kl344gerin und der Schuldner die Zusammenveranlagung. Im September 2003 erging ein entsprechender Steuerbescheid, wonach die Ehe-leute eine Nachzahlung von 230,86 200 zu leisten hatten. Gegen diesen Bescheid legte die Beklagte Einspruch ein und beantragte die getrennte Veranlagung. 1 Das Finanzamt 344nderte im Einspruchsverfahren den Steuerbescheid und f374hrte die getrennte Veranlagung durch. Danach hatte die Kl344gerin 3.467,87 200 2 - 3 - Einkommensteuer, Kirchensteuer und Solidarit344tszuschlag nachzuzahlen, w344h-rend zur Insolvenzmasse des Schuldners 1.056,48 200 zu erstatten waren. Hier-gegen erhob nunmehr die Kl344gerin Einspruch und stellte Antrag auf Aussetzung der Vollziehung, dem das Finanzamt nachkam. Die Kl344gerin war bereit, die Nachzahlung von 230,86 200 zu erbringen, weigerte sich jedoch, zur R374cknahme des Einspruchs den weiteren steuerlichen Nachteil der Insolvenzmasse von 1.056,48 200 auszugleichen. Die Kl344gerin verlangt von der Beklagten, gegen374ber dem zust344ndigen Finanzamt der Zusammenveranlagung f374r das Jahr 2002 zuzustimmen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen; das Landgericht, dessen Entscheidung in ZVI 2006, 255 ver366ffentlicht ist, hat die Berufung der Kl344gerin zur374ckgewie-sen. Dagegen wendet sich die Kl344gerin mit ihrer vom Berufungsgericht zuge-lassenen Revision. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist unbegr374ndet. 4 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Kl344gerin stehe gegen die Be-klagte kein Anspruch auf Zustimmung zur Zusammenveranlagung gegen374ber dem Finanzamt zu. Das Wahlrecht des 247 26 EStG sei kein pers366nliches und ausschlie337lich im ehelichen Verh344ltnis begr374ndetes Recht, sondern ein verm366-gensrechtliches Verwaltungsrecht, welches mit der Verfahrenser366ffnung auf 5 - 4 - den Insolvenzverwalter 374bergehe. Das Wahlrecht werde im Streitfall auch nicht durch die b374rgerlich-rechtliche Verpflichtung zur ehelichen Lebensgemeinschaft oder den besonderen grundgesetzlichen Schutz der Ehe eingeschr344nkt. Die Wahl der getrennten Veranlagung durch die Beklagte sei sachlich gerechtfertigt. Dabei sei auch zu ber374cksichtigen, dass die Beklagte der Kl344gerin die M366glich-keit einger344umt habe, der Insolvenzmasse die steuerlichen Nachteile im Innen-verh344ltnis unter Beibehaltung der gemeinsamen Veranlagung auszugleichen. Ohne Auswirkung auf das Wahlrecht der Beklagten bleibe, ob sich die in der Wohlverhaltensperiode befindliche Kl344gerin durch dessen Aus374bung erneut verschulden m374sse. II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Nachpr374fung stand. 6 1. Die Klage ist mit dem gestellten Sachantrag zul344ssig; ihr fehlt insbe-sondere nicht das Rechtsschutzbed374rfnis. Die Beklagte kann ihren beschiede-nen Einspruch gegen die Zusammenveranlagung der Kl344gerin und des Schuld-ners nach 247 362 Abs. 1 AO nicht mehr zur374cknehmen, obwohl der Einspruchs-bescheid noch nicht bestandskr344ftig geworden ist (vgl. BFHE 181, 100, 102; Tipke/Kruse, AO 247 362 Stand M344rz 2003 Rn. 12). Die mit der Klage erstrebte Zustimmungserkl344rung der Beklagten zur Zusammenveranlagung der Kl344gerin und des Schuldners f374r den Zeitraum 2002 w344re aber auch im noch anh344ngigen Einspruchsverfahren der Kl344gerin beachtlich. Denn von der Beklagten wird das Wahlrecht des Schuldners zur Zusammenveranlagung gem344337 247 25 Abs. 3 Satz 2, 247 26 Abs. 2, 247 26b EStG nach 247 80 Abs. 1 InsO und 247 34 Abs. 1 und 3 AO ausge374bt. Eine sp344tere 304nderung der nach 247 26 Abs. 2 EStG getroffenen 7 - 5 - Wahl ist bis zur bestandskr344ftigen Veranlagung grunds344tzlich zul344ssig (vgl. BFH, BStBl. II 2002, 408, 409 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ist das Wahlrecht des 247 26 Abs. 2 EStG kein h366chstpers366nliches Recht, sondern ein Verwaltungs-recht, welches beim Tode eines Ehegatten auf dessen Erben 374bergeht (vgl. BFHE 77, 754, 755 f; 81, 236, 239). Ma337geblich hierf374r sind die erheblichen verm366gensrechtlichen Auswirkungen des Antragsrechts f374r den Erben, der im Falle der Zusammenveranlagung als Gesamtrechtsnachfolger f374r die Steuer-schulden nach 247 45 AO haftet. Der Senat schlie337t sich der Auffassung des Bundesfinanzhofs auch f374r den Fall der Insolvenz eines Ehegatten an. Der Ein-ordnung des Veranlagungswahlrechts als h366chstpers366nliches Recht steht ent-gegen, dass es zwar an die bestehende Ehe ankn374pft, sich aber nur verm366-gensrechtlich auf diese auswirkt. Mit der Annahme und Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Verm344chtnisses, die nach 247 83 Abs. 1 Satz 1 InsO wegen ihrer h366chstpers366nlichen Natur ausschlie337lich dem Schuldner zusteht, ist es nicht vergleichbar. Ebensowenig gebietet der verfassungsrechtliche Grundsatz, wonach es sich bei der Zusammenveranlagung um eine am Schutzgebot des Art. 6 Abs. 1 GG und der wirtschaftlichen Leistungsf344higkeit der Ehepaare (Art. 3 Abs. 1 GG) orientierte sachgerechte Besteuerung handelt (vgl. BVerf-GE 61, 319, 345 ff; BFH/NV 2002, 1137, 1138; 2005, 46 f), das Veranlagungs-wahlrecht als h366chstpers366nlich anzusehen. 8 Der Insolvenzverwalter hat nach 247 34 Abs. 1 und 3 AO die steuerlichen Pflichten des Schuldners zu erf374llen, soweit seine Verwaltung reicht. Die Ver-waltungsbefugnis des Insolvenzverwalters umfasst nach 247 80 Abs. 1 InsO das zur Insolvenzmasse (247247 35, 36 InsO) geh366rende Verm366gen. Die vom Bundesfi-nanzhof angenommene Un374bertragbarkeit des Wahlrechts (vgl. BFHE 191, 9 - 6 - 311, 317; BFH/NV 1996, 453, 454) steht der Aus374bung durch den Insolvenz-verwalter nicht entgegen (ebenso Frotscher, Besteuerung in der Insolvenz 6. Aufl. S. 97 f Fn. 46; a.A. Weiss FR 1992, 255, 261; Kirchhof/Seiler, EStG 5. Aufl. 247 26 Rn. 80). Zwar geh366ren unpf344ndbare Gegenst344nde des Schuldner-verm366gens nicht zur Insolvenzmasse und fallen deshalb nicht unter die Verwal-tungs- und Verf374gungsbefugnis des Insolvenzverwalters. Das Veranlagungs-wahlrecht selbst ist jedoch kein Verm366gensgegenstand, sondern ein Verwal-tungsrecht, welches lediglich verm366gensrechtlichen Bezug aufweist. Der vom Veranlagungsergebnis abh344ngige Lohn- oder Einkommensteuererstattungsan-spruch ist nach 247 46 Abs. 1 AO pf344ndbar (BFHE 187, 1; BGHZ 157, 195) und geh366rt zur Insolvenzmasse seines Gl344ubigers. Das gilt auch, soweit der Erstat-tungsanspruch Veranlagungszeitr344ume vor Er366ffnung des Insolvenzverfahrens betrifft (vgl. BGH, Beschl. v. 12. Januar 2006 - IX ZB 239/04, WM 2006, 539, 540). Die Treuh344nderin kann daher 374ber den Erstattungsanspruch der Masse nach 247 80 Abs. 1 InsO durch die von der Kl344gerin erstrebte Zustimmungserkl344-rung wirksam verf374gen. 2. Zur Begr374ndung der Klage kommt allein der eherechtliche Anspruch gegen den Insolvenzschuldner in Betracht, an der einkommensteuerrechtlichen Zusammenveranlagung der Eheleute mitzuwirken (247 1353 BGB). Ein gegen die Beklagte durchsetzbares Recht ist insoweit jedoch nicht begr374ndet worden. 10 a) Ein Ehegatte braucht der einkommensteuerrechtlichen Zusammen-veranlagung ohnehin nur Zug um Zug gegen eine bindende Zusage des ande-ren Teils zuzustimmen, seine gegen374ber einer Getrenntveranlagung entstehen-den steuerlichen Nachteile auszugleichen (BGHZ 155, 249, 253; BGH, Urt. v. 23. M344rz 1983 - IVb ZR 369/81, NJW 1983, 1545, 1546; v. 3. November 2004 - XII ZR 128/02, NJW-RR 2005, 225 f). Dazu war trotz Aufforderung der Beklag- 11 - 7 - ten die Kl344gerin nicht bereit. Nach ihrer Verm366genslage w344re 374berdies von ihr auf Verlangen Sicherheit f374r den Zug um Zug gegen die Zustimmungserkl344rung geschuldeten Nachteilsausgleich zu leisten gewesen. b) Eheleute k366nnen allerdings eine von der gesetzlichen Regel abwei-chende interne Aufteilung ihrer Einkommensteuerschulden vereinbaren. Ist da-nach bei der Zusammenveranlagung zur Einkommensteuer der gegen374ber der Getrenntveranlagung f374r einen von ihnen entstehende Nachteil nicht auszuglei-chen, kann die Zustimmung zur Zusammenveranlagung auch nicht von einer vereinbarungswidrigen Zusage abh344ngig gemacht werden. Eine solche Verein-barung abweichender Aufteilung der Einkommensteuerlast kann bereits durch konkludentes Handeln zustande kommen (vgl. BGH, Urt. 20. M344rz 2002 - XII ZR 176/00, NJW 2002, 1570 f; v. 12. Juni 2002 - XII ZR 288/00, NJW 2002, 2319, 2320 f). Das macht die Kl344gerin jedoch erstmals mit ihrer Revision geltend. Dieser neue Sachvortrag ist f374r das Revisionsverfahren nicht zu be-r374cksichtigen. Dem in den Tatsacheninstanzen allein vorgetragenen Umstand einer seit mehreren Jahren durchgef374hrten Zusammenveranlagung l344sst sich 374ber die interne Aufteilung der Steuerschuld zwischen der Kl344gerin und ihrem Ehemann nichts entnehmen. Ausgleichsanspr374che aus derartigen Vereinbarun-gen w344ren ohnehin in der Insolvenz eines Ehegatten gegen diesen nicht durch-zusetzen. Insolvenzbest344ndig w344re, sofern nicht angefochten, allenfalls ein vorweggenommener Erlass (247 397 Abs. 1 BGB) des familienrechtlichen Aus-gleichsanspruchs, wobei an die Feststellung des Erlasses strenge Anforderun-gen zu stellen sind (BGH, Urt. v. 10. M344rz 2001 - VII ZR 356/00, NJW 2001, 2325; v. 7. M344rz 2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511, 1512). 12 c) Ob hier ein Rechtsbindungswille f374r die Zukunft zwischen den Eheleu-ten bei unterbliebenem Nachteilsausgleich schon aus dem Grunde ausscheiden 13 - 8 - muss, weil in den Veranlagungszeitr344umen 2000 und 2001 die Kl344gerin ihrer-seits das Verbraucherinsolvenzverfahren mit Ank374ndigung der Restschuldbe-freiung durchlaufen hat, bedarf deshalb keiner Pr374fung. Ebenfalls ist nicht zu entscheiden, ob die Rechtsverteidigung der Beklagten f374r einen Insolvenzver-walter als Anfechtung einer gesetzesabweichenden Aufteilungsvereinbarung gem344337 247 134 InsO zu werten w344re. Die Beklagte war als Treuh344nderin nach 247 313 Abs. 2 InsO ohnedies nicht zur Anfechtung berechtigt und hat sich hierauf auch nicht berufen. Fischer Ganter Raebel Kayser Cierniak Vorinstanzen: AG Dortmund, Entscheidung vom 24.09.2004 - 116 C 2575/04 - LG Dortmund, Entscheidung vom 20.12.2005 - 1 S 320/04 -
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