BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 81/05 Verk374ndet am: 1. M344rz 2007 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247247 546, 546a; InsO 247 55 Abs. 1 Nr. 1, 247 103 a) Der Verwalter im Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen des Mieters einer be-weglichen Sache ist von der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens an zur Herausga-be der Mietsache an den Vermieter verpflichtet, wenn er nicht die Erf374llung des Mietvertrages w344hlt. b) Der Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentsch344digung f374r die Zeit ab Er366ff-nung des Insolvenzverfahrens bis zur R374ckgabe der Mietsache ist grunds344tzlich eine Insolvenzforderung. c) Hat der Verwalter die Mietsache nach der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ge-nutzt, ohne die Erf374llung des Mietvertrages zu verlangen, stellt der Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentsch344digung eine Masseforderung dar. BGH, Urteil vom 1. M344rz 2007 - IX ZR 81/05 - OLG D374sseldorf LG D374sseldorf - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 1. M344rz 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts D374sseldorf vom 7. April 2005 im Kosten-punkt sowie insoweit aufgehoben, als die Klage in H366he von 42.262,65 Euro nebst Zinsen in H366he von 8 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 1. Mai 2003 abgewiesen worden ist. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts D374sseldorf vom 6. September 2004 wird zur374ck-gewiesen. Auf die Anschlussberufung der Kl344gerin wird - unter Zu-r374ckweisung im 334brigen - das genannte Urteil dahingehend abge-344ndert, dass der Beklagte Zinsen auf den Betrag von 42.262,65 Euro bereits vom 1. Mai 2003 an zu zahlen hat. Der Beklagte tr344gt die Kosten des Berufungs- und des Revisions-verfahrens. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die A. AG (fortan: Schuldnerin) hatte bei der Kl344gerin Fahrzeuge ge-least und an Dritte weitervermietet. Nachdem beantragt worden war, das Insol-venzverfahren 374ber ihr Verm366gen zu er366ffnen, wurde der Beklagte am 11. Sep-tember 2002 zum vorl344ufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Auf einer vom Beklagten veranlassten Sitzung der Gesch344fts- und Fahrzeugfinanzierungsbanken am 31. Oktober 2002, an der auch ein Vertreter der Kl344gerin teilnahm, wurde ein "Beschluss" gefasst, nach dem die Schuldne-rin w344hrend des Er366ffnungsverfahrens nur 35 % der Leasingraten zu zahlen hatte. Ab Er366ffnung des Insolvenzverfahrens, die f374r den 1. Dezember 2002 vorgesehen war, sollten die Raten "im Rahmen der Liquidit344t der Masse" m366g-lichst im vollen Umfang gezahlt werden. Die beteiligten Gl344ubiger wollten eine Fortf374hrung der Schuldnerin sowie der anderen zur A. -Gruppe geh366renden Unternehmen bis zum 28. Februar 2003 mit tragen. Am 1. Dezember 2002 wurde das Insolvenzverfahren er366ffnet; der Be-klagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 4. Dezember 2002 schrieb er an die Kl344gerin sowie an weitere Gl344ubiger, der Gesch344ftsbetrieb werde vorerst weitergef374hrt. W366rtlich hei337t es weiter: "Die von Ihnen im Zusammenhang mit der Gesch344ftsfortf374hrung erbrachten Lieferungen und Leistungen werden als Masseverbindlichkeiten bezahlt." 2 Im Berichtstermin am 13. Februar 2003 beschloss die Gl344ubigerver-sammlung, den Gesch344ftsbetrieb der Schuldnerin zum 28. Februar 2003 einzu-stellen. Die Kl344gerin hatte zuvor, am 12. Februar 2003, erkl344rt, sie bestehe auf vollst344ndiger Zahlung der Leasingraten bis zur tats344chlichen R374ckgabe der Fahrzeuge. Der Beklagte lie337 bestehende Untermietvertr344ge 374ber die Fahrzeu- 3 - 4 - ge der Kl344gerin auslaufen. Soweit und solange Untermietvertr344ge bestanden, zahlte er die vollen Leasingraten. 4 Mit der vorliegenden Klage verlangt die Kl344gerin -soweit in der Revisi-onsinstanz noch von Interesse - Zahlung von Nutzungsentsch344digung in H366he des vereinbarten Leasingentgelts f374r den Zeitraum vom Ende der Untermietver-tr344ge an bis zur "Freigabe" der Fahrzeuge durch den Beklagten. Das Landge-richt hat der Klage insoweit stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie abge-wiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Kl344gerin den Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentsch344digung weiter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision hat Erfolg. 5 I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist durch die versp344tete R374ckgabe der Fahrzeuge keine Masseschuld nach 247 55 InsO entstanden. Der Beklagte habe nicht die Erf374llung der Leasingvertr344ge verlangt, so dass 247 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht anwendbar sei. F374r einen Anspruch aus 247 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO fehle es an einer Handlung des Beklagten als Insolvenzverwalters. Es habe Einigkeit dar374ber bestanden, dass die vermieteten Fahrzeuge bis zur Beendigung der Untermietvertr344ge bei den jeweiligen Mietern verbleiben sollten. Die versp344tete R374ckgabe habe auf organisatorischen Schwierigkeiten beruht, nicht auf einer 204aktiven223, auf Besitzentziehung gerichteten Handlung des Beklagten. Ein An-spruch aus 247 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO komme deshalb nicht in Betracht, weil die 6 - 5 - Masse nach Ende der Untermietvertr344ge nicht auf Kosten der Kl344gerin berei-chert worden sei. II. 7 Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. 1. Die Kl344gerin hat Anspruch auf Nutzungsentsch344digung entsprechend 247 546a BGB. 8 a) Die Vorschrift des 247 546a BGB ist auf Finanzierungsleasingvertr344ge anwendbar (BGHZ 107, 123, 128 f). 9 b) W344hlt der Insolvenzverwalter nicht die Erf374llung eines Mietvertrages 374ber bewegliche Sachen, den der Schuldner geschlossen hatte, ist er entspre-chend 247 546 BGB von der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens an zur Heraus-gabe der Mietsachen an den Vermieter verpflichtet. 10 aa) Die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens beendet ein Mietverh344ltnis 374ber eine bewegliche Sache nicht. Die Vorschriften der 247247 108, 109 InsO gelten - vom hier nicht einschl344gigen Ausnahmefall des 247 108 Abs. 1 Satz 2 InsO ab-gesehen - zwar nur f374r Miet- und Pachtverh344ltnisse 374ber unbewegliche Sachen. Miet- und Pachtverh344ltnisse 374ber bewegliche Sachen unterfallen 247 103 InsO; der Insolvenzverwalter kann also den Vertrag anstelle des Schuldners erf374llen oder die Erf374llung des Vertrages ablehnen. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats f374hrt die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens jedoch nicht zu einem Erl366schen der beiderseitigen Erf374llungsanspr374che (so noch BGHZ 103, 250; 106, 236; 116, 156; 129, 336). Die Anspr374che beider Vertragsparteien auf Leis- 11 - 6 - tung und Gegenleistung bleiben vielmehr bestehen. Sie verlieren lediglich zu-n344chst, n344mlich bis zu einem Erf374llungsverlangen des Insolvenzverwalters, ihre Durchsetzbarkeit (BGHZ 150, 353, 359; 155, 87, 90). 12 bb) In der Insolvenz des Mieters einer beweglichen Sache bedeutet das, dass der Vermieter den Anspruch auf Zahlung der Mieten nicht mehr durchset-zen kann. Gleiches gilt f374r den Anspruch des Mieters auf die (weitere) 334berlas-sung der Mietsache. Ebenso wie das Besitzrecht des Vorbehaltsk344ufers in des-sen Insolvenz erlischt (M374nchKomm-InsO/Huber, 247 103 Rn. 177), endet auch das Besitzrecht des Mieters einer beweglichen Sache, 374ber dessen Verm366gen das Insolvenzverfahren er366ffnet wird. Der Insolvenzverwalter hat die Mietsache folglich an den Vermieter herauszugeben, wenn er nicht die Erf374llung des Miet-vertrages w344hlt (247 103 Abs. 1 InsO). Einer K374ndigung bedarf es nicht. cc) Das gilt auch im vorliegenden Fall. Der Beklagte hat durch sein Schreiben vom 2. Dezember 2001 nicht die Erf374llung der Leasingvertr344ge ge-w344hlt. Die Erkl344rung des Insolvenzverwalters gem344337 247 103 Abs. 1 InsO ist eine einseitige empfangsbed374rftige Willenserkl344rung. Die allgemeinen Bestimmun-gen 374ber die Auslegung von Willenserkl344rungen (247247 133, 157 BGB) finden An-wendung (z.B. OLG D374sseldorf ZIP 2003, 1306, 1307). Die Erkl344rung vom 2. Dezember 2002, die im Zusammenhang mit der Gesch344ftsfortf374hrung er-brachten Leistungen w374rden als Masseverbindlichkeit behandelt, ist auf der Grundlage der vorangegangenen Vereinbarung vom 31. Oktober 2002 zu wer-ten, wonach der Gesch344ftsbetrieb der Schuldnerin bis zum 28. Februar 2003 fortgef374hrt werden sollte. L344nger dauernde Verbindlichkeiten wollte der Beklag-te - f374r die Kl344gerin erkennbar - nicht eingehen. Also wollte er auch die Lea-singvertr344ge nicht vollst344ndig erf374llen, sondern die Fahrzeuge nur bis zu einer endg374ltigen Entscheidung 374ber das weitere Schicksal des Unternehmens der 13 - 7 - Schuldnerin nutzen, welche die Gl344ubigerversammlung treffen sollte. Eine Er-kl344rung unter Vorbehalt oder mit Einschr344nkungen ist grunds344tzlich als Ableh-nung der Erf374llung zu behandeln (Huber in Gottwald, Insolvenzrechts-Handbuch 3. Aufl. 247 35 Rn. 5). Noch n344her liegt im vorliegenden Fall die An-nahme, dass der Beklagte eine endg374ltige Entscheidung 374ber die Erf374llung der Vertr344ge erst nach dem Berichtstermin treffen wollte. Analog 247 107 Abs. 2 InsO k366nnte er dazu berechtigt gewesen sein (vgl. HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl. 247 107 Rn. 37 f; aA Uhlenbruck/Sinz, InsO 12. Aufl. 247 108 Rn. 71). Jedenfalls hat er nicht zum Ausdruck gebracht, die Leasingvertr344ge auch 374ber den Berichtster-min hinaus erf374llen zu wollen. Auch sp344ter hat er keine entsprechenden Erkl344-rungen abgegeben. Damit blieb es bei seiner Herausgabepflicht analog 247 546 BGB. c) Kommt der Verwalter seiner Pflicht zur Herausgabe der Mietsache nicht nach, kann der Vermieter entsprechend 247 546a BGB f374r die Dauer der Vorenthaltung als Entsch344digung die vereinbarte Miete verlangen. 14 aa) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts setzt die Vorschrift des 247 546a BGB keine aktiv auf Besitzentziehung gerichtete Handlung des Mieters voraus. Nach st344ndiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird die Miet-sache bereits dann im Sinne von 247 546a BGB (= 247 570 BGB a.F.) "vorenthal-ten", wenn der Mieter die Mietsache nicht zur374ckgibt und das Unterlassen der Herausgabe dem Willen des Vermieters widerspricht (z.B. BGHZ 90, 145, 148; BGH, Urt. v. 22. M344rz 1960 - VIII ZR 177/59, NJW 1960, 909 f; v. 28. Februar 1996 226 XII ZR 123/93, NJW 1996, 1886, 1887; vgl. auch Erman/Jendrek, BGB 11. Aufl. 247 546a Rn. 4; M374nchKomm-BGB/Schilling, 4. Aufl. 247 546a Rn. 4). 15 - 8 - bb) F374r den hier in Frage stehenden Zeitraum zwischen dem Ende der Untermietvertr344ge und der "Freigabe" der Fahrzeuge durch den Beklagten war die Kl344gerin nicht damit einverstanden, dass ihr der Besitz der Fahrzeuge vor-enthalten wurde. Der "Beschluss" der Gl344ubiger vom 31. Oktober 2002 und die Erkl344rungen des Beklagten gem344337 Schreiben vom 2. Dezember 2002 344ndern daran nichts. Nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten bezog sich die Zu-stimmung der Gl344ubiger - auch der Kl344gerin - zur weiteren Nutzung der Fahr-zeuge durch ihn nur auf die Dauer der Untermietvertr344ge, also den Zeitraum, in dem sie Ertr344ge brachten und der Beklagte die Leasingraten zahlte. 16 Jedenfalls vom Ende der Untermietvertr344ge an galten etwaige Abspra-chen der Parteien nicht mehr. Der Beklagte hatte angek374ndigt, f374r nicht genutz-te Fahrzeuge keine Leasingraten mehr zu zahlen; die Kl344gerin ihrerseits hatte klargestellt, auf Zahlung bis zur R374ckgabe zu bestehen. Weitergehende Verein-barungen haben die Parteien auch am 13. Februar 2002 nicht getroffen. 17 cc) Ein Verschulden des Mieters wird f374r den Anspruch aus 247 546a BGB gerade nicht vorausgesetzt. Eine gewisse Ausnahme hat der Bundesgerichts-hof nur f374r den gewerblichen Zwischenmieter anerkannt (Urt. v. 28. Februar 1996, aaO). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Der Beklagte hat die Fahrzeuge nicht deshalb versp344tet zur374ckgegeben, weil die Untermieter die Herausgabe verweigert h344tten. Er hat sich vielmehr auf "organisatorische Schwierigkeiten" berufen, die f374r die Anwendung des 247 546a BGB jedoch nicht von Bedeutung sind. 18 d) Der Zinsanspruch folgt aus 247 286 Abs. 2 Nr. 1, 247 288 Abs. 2 BGB. Ein Anspruch aus 247 546a BGB wird entsprechend den Bestimmungen des voran-gegangenen Vertrages f344llig (BGH, Urt. v. 23. Januar 1974 - VIII ZR 219/92, 19 - 9 - NJW 1974, 556; Soergel/Heintzmann, BGB 12. Aufl. 247 557 Rn. 16; Staudin-ger/Rolfs, BGB [Bearb. 2003] 247 546a Rn. 39; M374nchKomm-BGB/Schilling, 4. Aufl. 247 546a Rn. 7). Die Leasingraten waren nach dem nicht bestrittenen Vor-trag der Kl344gerin jeweils am 5. und 20. eines Monats zu zahlen. Das letzte Fahrzeug ist im Laufe des Monats April 2003 zur374ckgegeben worden; die Ent-sch344digungsanspr374che hinsichtlich s344mtlicher Fahrzeuge waren vor dem 1. Mai 2003 - dem Tag, von dem an die Kl344gerin Zinsen verlangt - jeweils datumsm344-337ig bestimmt f344llig geworden. 2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts handelt es sich bei dem Anspruch auf Nutzungsentsch344digung nebst Zinsen um eine Masseverbindlich-keit, die im Wege der Leistungsklage gegen den Insolvenzverwalter durchge-setzt werden kann. 20 a) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 130, 38, 44; BGH, Urt. v. 24. November 1993 - VIII ZR 240/92, ZIP 1993, 1874, 1875 f; v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340, 341) stellen An-spr374che auf Nutzungsentsch344digung gem344337 247 546a BGB (= 247 557 BGB a. F.) aus einem schon vor der Er366ffnung des Insolvenzverfahrens beendeten Miet-verh344ltnis grunds344tzlich auch insoweit nur Insolvenzforderungen (247 38 InsO) dar, als sie erst nach der Er366ffnung f344llig werden. Anders verh344lt es sich jedoch, wenn der Verwalter die Mietsache nach der Er366ffnung des Verfahrens f374r die Masse in Anspruch nimmt. Ergreift der Verwalter f374r die Masse Besitz an der Mietsache und schlie337t er zugleich den Vermieter gegen dessen Willen gezielt aus, begr374ndet er eine Masseverbindlichkeit (247 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO). 21 Diese Grunds344tze gelten auch im vorliegenden Fall eines Mietverh344ltnis-ses 374ber bewegliche Sachen, hinsichtlich dessen der Verwalter es bei den kraft 22 - 10 - Gesetzes eintretenden Rechtsfolgen bel344sst. Die gegenseitigen Leistungspflich-ten sind nicht mehr durchsetzbar. Damit ist der Mieter zur Herausgabe der Mietsache verpflichtet, ohne dass der Vermieter k374ndigen oder das Ende der Mietzeit abwarten m374sste. 23 b) Der Beklagte hat die Fahrzeuge der Kl344gerin nach Er366ffnung des In-solvenzverfahrens f374r die Masse in (mittelbaren) Besitz genommen, indem er sie den Untermietern belie337 und die Mieten zur Masse zog. aa) F374r die Entstehung einer Neumasseverbindlichkeit nach 247 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO oder einer Masseverbindlichkeit nach 247 55 Abs. 2 Satz 2 InsO, wo es jeweils um die Inanspruchnahme der Gegenleistung aus einem Dauerschuld-verh344ltnis f374r die Masse geht, hat der Bundesgerichtshof ausreichen lassen, dass der (vorl344ufige) Verwalter die Gegenleistung nutzt, obwohl er dies pflicht-gem344337 h344tte verhindern k366nnen (BGHZ 154, 358, 364 ff; BGH, Urt. v. 21. De-zember 2006, aaO). Um das Entstehen einer Masseverbindlichkeit zu verhin-dern, muss der (vorl344ufige) Verwalter in diesen F344llen den Vermieter von des-sen 334berlassungspflicht "freistellen", indem er ihm die weitere Nutzung der Mietsache anbietet. Ist die R374ckgew344hr des unmittelbaren Besitzes wegen ei-ner fortdauernden Unter- oder Weitervermietung nicht m366glich, so ist die 334ber-gabe des mittelbaren Besitzes anzubieten. Dazu geh366rt auch das Recht, den Untermietzins einzuziehen (BGHZ 154, 358, 366). 24 bb) Im vorliegenden Fall w344re der Beklagte rechtlich nicht gehindert ge-wesen, die geleasten Fahrzeuge nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens zu-r374ckzugeben. Er h344tte es auch im Verh344ltnis zu den Untermietern bei den durch die Er366ffnung eingetretenen Rechtsfolgen belassen (247 103 Abs. 1 InsO) und die Fahrzeuge gegen374ber der Kl344gerin freigeben k366nnen. Die Untermieter h344tten 25 - 11 - das Besitzrecht aus ihren Vertr344gen dann nicht mehr durchsetzen k366nnen; die Kl344gerin h344tte die Fahrzeuge zur374ckerhalten. W344re es dann zu Verz366gerungen gekommen, h344tte die Kl344gerin Anspruch auf Nutzungsentsch344digung aus 247 546a BGB gehabt. Es h344tte sich um einen Insolvenzanspruch gehandelt (247 38 InsO). Der Beklagte hat jedoch an den Untermietvertr344gen festgehalten und die Mieten zur Masse gezogen. Damit hat er die von der Kl344gerin geleasten Fahr-zeuge f374r die Masse in Gebrauch genommen. Der Anspruch aus 247 546a BGB wurde so zu einem Masseanspruch. Dies gilt auch f374r den Zeitraum nach Aus-laufen der Untermietvertr344ge. Der Beklagte konnte die Inanspruchnahme der Fahrzeuge f374r die Masse nur durch deren "Freigabe" beenden, was er schlie337-lich auch getan hat. Der Klageanspruch bezieht sich jedoch gerade auf den Zeitraum zwischen dem Ende der Untermietvertr344ge und der "Freigabe" der Fahrzeuge. III. Das angefochtene Urteil kann folglich keinen Bestand haben. Es ist auf-zuheben (247 562 ZPO). Da die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverlet-zung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverh344ltnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst in der Sache zu entscheiden (247 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts wird zur374ckgewiesen. Auf die Anschlussbe-rufung der Kl344gerin wird das landgerichtliche Urteil dahingehend abge344ndert, 26 - 12 - dass Zinsen auf die Nutzungsentsch344digung bereits vom 1. Mai 2003 an ver-langt werden k366nnen. Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill Lohmann Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG D374sseldorf, Entscheidung vom 06.09.2004 - 9 O 659/03 - OLG D374sseldorf, Entscheidung vom 07.04.2005 - I-10 U 161/04 -
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