BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 8/11 Verkündet am: 20. Februar 2013 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Brüssel IIa - VO Art. 3, 7 a) Der Begründung einer Notzuständigkeit, weil das Recht eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, dessen Gerichte international zuständig sind, keine Eh e- scheidung kennt (sogenanntes Malta - Problem), bedarf es nach Einführung der Ehescheidung durch die Republik Malta nicht mehr. b) Das gilt auch, wenn der Scheidungsantrag in Deutschland zu einem Zeitpunkt rechtshängig geworden ist, zu dem eine Ehescheidung im maltesischen Recht noch nicht vorgesehen war. BGH, Urteil vom 20. Februar 2013 - XII ZR 8/11 - Kammergericht Berlin AG Schöneberg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2013 durch de n Vorsitzende n Richter Dose und d ie Richter Dr. Klinkhammer, Schilling , Dr. Nedden - Boeger und Dr. Botur für Re cht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats Senat für Fam i- liensachen des Kammergerichts in Berlin vom 19. März 2010 wird auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Antragstellerin be gehrt die Scheidung der im November 1996 in Malta geschlossenen Ehe der Parteien. Die Antragstellerin ist deutsche Staatsangehörige, der Antragsgegner besitzt die maltesische Staatsangehörigkeit. Die Parteien leben in Malta. Aus der Ehe ist ein noch minderjähri ges Kind hervorgegangen. Mit ihrem beim Amtsgericht Schöneberg eingereicht en Scheidungsantrag hat d ie Antragstell e- rin vorgetragen, dass die Parteien seit Mitte 2006 getrennt lebten und sie die Ehe mit dem Antragsgegner ablehne. Das Amtsgericht hat den Scheidungsantrag wegen fehlender internati o- naler Zuständigkeit abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen eing e- legte Berufung der Antragstellerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsg e- 1 2 3 - 3 - richt zugelassene n Revision verfolgt die Antragstellerin ihr Sch eidungsbegehren weiter . Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. A uf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs . 1 FGG - RG noch das bis 31. August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. Novem - ber 2010 XII ZB 197/10 FamRZ 2011, 100 Rn. 10). I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die internationale Zuständi g- keit der deut schen Gerichte nicht gegeben . Die in Art. 3 bis 5 Brüssel IIa - VO festgelegt en Z uständigkeiten seien gemäß Art. 6 Brüssel IIa - VO ausschließliche Gerichtsstände, die die Zuständigkeiten des nationalen Rechts verdräng t en, sofern ein Ehegatte seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Europäischen Justi z- raum habe oder Staatsangehöriger eines EG - Mitgliedstaates sei. Aus Art. 7 Abs. 1 Brüssel IIa - VO ergebe sich ein Vorrang der Art. 3 bis 5 Brüssel IIa - VO vor dem nationalen Recht. Da sowohl die Antragstellerin als auch der Antragsgegner sich gewöh n- lich in Ma lta aufhielten, seien nach Art. 3 Abs . 1 lit. a erster Spiegelstrich Brüs sel IIa - VO allein die Gerichte Maltas international zuständig. Auch aus dem Umstand, dass das Recht von Malta eine Ehescheidung nicht vorsehe, könne sich eine internationale Zuständigkeit de r deutschen Gerichte gemäß Art . 7 4 5 6 7 - 4 - Abs. 1 Brüssel IIa - VO nicht ergeben, da für eine einschränkende Anwendung des Art. 3 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa - VO nur auf solche Mitgliedstaaten, die die Ehescheidung kennen würden, kein Raum s ei. Dass bei Erlass der Brüssel IIa - Verordnung der Europäis chen Union nur Mitgliedstaaten angehört hätten , deren Recht eine Ehescheidung vorgesehen habe, könne in Bezug auf Malta, das seit 2004 der E uropäischen Union angehöre, nicht dahin umgedeutet we r- den, dass dieser Staat von der Zuständigkeit für die Ehescheid ung ausgeno m- men sei. Das zeige sich daran, dass eine Änderung der Brüssel IIa - Verordnung geplant sei, die eine " Notzuständigkeit " für die Fälle v or sehe, in denen das Recht des Aufenthalt sstaates eine Ehescheidung nicht kenne oder schon die zu scheidende Eh e nicht anerkenne. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Oktober 2006 ( BGHZ 169, 240 = FamRZ 2007, 109) beziehe sich nur auf das anwendbare materielle Recht eines anderen Staates, während die Brüssel IIa - Verordnung in Deutschland unmittelbar gelt endes Recht sei. Die Zuständigkeitsregelung in Art. 3 Abs. 1 lit. a erster Spiegelstrich Brüs sel IIa - VO verstoße auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 GG. Zwar falle unter dessen Schutzbereich nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsge - richt s ( BVerfGE 31, 59, 83 sog enannter Spanierb e schluss) auch die Wiedere r- langung der Eheschließungsfreiheit . Die Regelungen der Brüssel IIa - Verord - nung würden aber auch nicht aus schließen , dass ein Deutscher, der mit einem maltesischen Staatsangehörigen verheiratet sei, d ie Ehescheidung erwirken könne. Denn e r könne seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland be - gründen und müsse sich lediglich sechs Monate vor der Antragstellung in Deutschland aufgeha lten haben. Der Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG gehe hing e- gen nicht so wei t, dass die Anrufung der deutschen Gerichte auc h möglich sein müsse, wenn der d eutsche Staatsangehörige seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Malta habe. 8 - 5 - II. Das hält d er revisionsrechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. 1. Zu treffend ist der Ausgangspunk t des Berufungsgericht s, dass sich aus Art. 3 Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 ( Brüssel IIa - VO ) keine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt . a) Eine interna tionale Zuständigkeit nach Art. 3 Abs. 1 lit. a Brüssel IIa - VO setzt in allen Alte rnativen voraus, dass wenigstens einer der Ehegatten seinen gewöhnlichen Aufenthalt in dem Mitglied staat des angerufenen Gerichts hat . Dies führt hier allein zur Zuständigkeit der Gerichte von Malta. b ) Eine Herleitung der internationalen Zuständigkeit aus der Staatsang e- hörigkeit setzt nach Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa - VO die übereinstimmende Staatsangehörigkeit beider Ehegatten voraus, die im vorliegenden Fall nicht gegeben ist. Die Revision macht geltend , die Regelung in Art. 3 Abs. 1 lit. b Br üssel IIa - VO verstoße in dieser Auslegung gegen das Diskriminierungsverbot der Art. 21 Abs. 2 Charta der Grundrechte der Europäischen Union ( GRCH ) , Art. 18 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union ( AEUV ) , weil gemischt - nationalen Pa aren die Anrufung der Gerichte ihres Heimatstaates versagt sei und diese gegenüber Paaren mit gemeinsamer Staatsangehörigkeit benachteiligt würden. Diese Auffassung ist auch in der Rechtslehre vertreten worden ( so etwa von Hau FamRZ 2000, 1333, 1336; zu m M einungsstand vgl. Looschel ders Festschrift Kropholler 2008 S. 329, 340 f. ; Dilger IPRax 2006, 617, 619 f. ; Helms FamRZ 2002, 1593, 1596 jeweils mwN ). Ihr ist nicht zu folgen. Eine Korrektur der Vorschrift wegen Verstoßes g e- gen Primärrecht der Europäisc hen Union kommt angesichts des klaren Wor t- 9 10 11 12 13 14 - 6 - lauts von Art. 3 Abs . 1 l it . b Brüssel IIa - VO und der in zwischen ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht in Betracht. Die an die Staatsangehörigkeit geknüpfte internationale Zuständigkeit war bereits nac h der Vorgängerregelung in Art. 2 lit. b der VO (EG) 1347/2000 (Brüssel II - VO) auf die gemeinsame Staatsangehörigkeit beider Ehegatten b e- schränkt. Diese Regelung ist ungeachtet der geäußerten Kritik (vgl. etwa Hau FamRZ 2000, 1333, 1336) in die Brüssel IIa - Verordnung übernommen worden . Sie verstößt nicht gegen höherrangiges (Primär - )Recht der Europäischen Un i- on . Dass Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa - VO an die gemeinsame Staatsang e- hörigkeit der Ehegatten anknüpft, steht vor dem Hintergrund , dass durch die Ver ordnung kein reiner Klägergerichtsstand ( forum actoris ) begründet werden sollte, wie es bei der Anknüpfung an die Staatsangehörigkeit nur eines Ehega t- ten der Fall ge wesen wäre. Allein aufgrund der Staatsangehörigkeit nur eines Ehegatten wurde kein hinreichend enge r Bezug zu einem anderen Mitgliedstaat als dem Staat des gewöhnlichen Aufenthalts gesehen (vgl. Dilger Die Regelu n- gen zur internationalen Zuständigkeit in E hesachen in der Verordnung [EG] Nr. 2201/2003 Rn. 250 mwN ; Borrás Erläut ernder Bericht zum Übereinkommen über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entsche i- dungen in Ehesachen Amtsblatt EG vom 16. Juli 1998 C 221/27 Nr. 33 S. 38 f. ). Der Europäische Gerichtshof hat sich für den Fall doppelter (gemei n- samer) Staatsangehörigkeit und bezogen auf Art. 64 Abs. 4 Brüssel IIa - VO mit der Regelung in Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa - VO bereits befasst ( EuGH FamRZ 2009, 1571) . Nach seiner Rechtsprechung ist die Auslegung vorrangig am Wortlaut zu orientieren. W enn beide Ehegatten die Staatsangehörigkeit de r- selben Mitglieds taaten besitzen, steht danach Art. 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa - VO 15 16 17 - 7 - der Ablehnung der Zuständigkeit eines dieser Mitgliedstaaten entgegen ( EuGH FamRZ 2009, 1571 Rn. 58). In einer weiteren Entsche idung hat der Europä i- sche Gerichtshof ausgesprochen, Art. 6 und 7 Brüssel IIa - VO seien dahin au s- zulegen, dass die Gerichte eines Mitgliedstaats, wenn die Gerichte eines and e- ren Mitgliedstaats nach Art. 3 dieser Verordnung zuständig seien und der A n- tragsgeg ner weder seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines Mi t- gliedstaats habe noch die Staatsbürgerschaft eines Mitgliedstaats besitz e , ihre Zuständigkeit für die Entscheidung über den entsprechenden Antrag nicht aus ihrem nat ionalen Recht herleiten könnten (EuGH FamRZ 2008, 128) . Dass im letztgenannten Fall der Antragsgegner die Staatsangehörigkeit eines Drittsta a- tes besaß und sich auch nicht in einem Mitgliedstaat aufhielt, begründet keine entscheidende Besonderheit gegenüber der vorliegenden Fallko nstellation. Vielmehr muss der Ausschluss einer Begründung der internationalen Zustä n- digkeit durch d a s nationale Recht eines Mitgliedstaates erst recht gelten, wenn der Antragsgegner Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist und sich auch in einem Mitglie dstaat aufhält. Ausgehend von den genannten Entscheidungen des Europäischen G e- richtshof s erscheint es ausgeschlossen , dass abweichend vom klaren Wortlaut der Verordnung bereits die alleinige Staatsangehörigkeit nur eines Ehegatten die Zuständigkeit sein es Heimatstaates begründen kann. Zweifel an der Ve r- einbarkeit des § 3 Abs. 1 lit. b Brüssel IIa - VO mit höherrangigem Unionsrecht hat d er Europäische Gerichtshof nicht geäußert . D em entsprechend geht der Senat davon aus, dass die Vereinbarkeit des Art. 3 Abs . 1 lit. b Brüssel IIa - VO mit höherrangigem Unionsrecht geklärt ist . 2. Dem Berufungsgericht ist ebenfalls darin zuzustimmen, dass die inte r- nationale Zuständigkeit auch nicht auf die Restzuständigkeit nach Art. 7 Brüssel IIa - VO gestützt werden kann . Ein e solche setzt nach Art. 7 Abs. 1 Brüssel 18 19 - 8 - II a - VO voraus, dass sich aus Art. 3 bis 5 Brüssel IIa - VO keine Zuständigkeit eines Gerichts eines Mitgliedstaates ergibt. Diese Voraussetzungen liegen in der vorliegenden Fallkonstellation nicht vor . Insbesondere a ufgrund von Art. 3 Abs. 1 lit. a 1. Spiegelstrich Brüssel IIa - VO sind die Gerichte von Malta intern a- tional zuständig. Die Zust ändigkeitsbestimmungen der Art. 3 bis 5 Brüssel IIa - VO schließen die An wendbarkeit der nationalen Vorschriften über die inte r- natio nale Zuständigkeit regelmäßig aus (vgl. EuGH FamRZ 2008, 128) . a) Die Revision vertritt demgegenüber die Auffassung, Art. 3 Brüssel IIa - VO sei so zu verstehen , dass die internationale Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaates nur begründet sein k önne, wenn das nationale Recht d i e- s es Mitgliedstaates die Möglichkeit der Ehescheidung vorsehe. Daraus folge, dass " in extremen Fällen " eine Notzuständigkeit zu eröffnen sei, wenn die in Art. 6 Brüssel IIa - VO postulierte ausschließliche Zuständigkeit zu ei ner Recht s- verweigerung führe. Die von der Revision vorgebrachten Gründe betreffen das Problem , ob die Regelung der Brüssel IIa - Verordnung nach dem Beitritt Maltas noch in vo l- lem Umfang vom Willen des Verordnungsgebers gedeckt oder ob die Veror d- nung mit Blick auf gemischt - nationale Ehen dadurch möglicherweise lückenhaft geworden war , wobei der vom Berufungsgericht angeführte Vorschlag zur Einführung einer Notzuständigkeit in der Brüssel IIa - Verordnung nicht um - gesetzt worden ist. I n der Rechtsprechung ist schon aufgrund der bestehenden Gesetzeslage vereinzelt allerdings nur für den Fall beiderseitiger Scheidung s- anträ ge eine Notzuständigkeit angenommen worden (s. zur entsprechen - den Regelung in Art. 8 VO (EG) 1347/2000 [Brüssel II - VO] Gerechtsh of ´ s - Gravenhage Entscheidung vom 21. Februar 2005 211 - H - 05 N i PR 2006, S. 145 Nr. 6 ff.; zustimmend Winkler von Mohrenfels Festschrift von Hoffmann 2011 S. 527, 538 ff. ; aA Jayme/Kohler IPrax 2006, 537, 548 ; Looschelders 20 21 - 9 - F estschrift Kropholler 2008 S. 329, 330 f.; vgl. auch Rauscher Europäisches Zivil prozessrecht 2. Aufl. Art. 3 Brüssel IIa - VO Rn. 4 aE ) . b) Die Frage n nach ein em hier bestehenden Bedürfnis für eine Recht s- fortbildung hätte n bei unveränderter Gesetzeslage in Malta der Klärung durch Anrufun g des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedurft (vgl. BVerfGE 82, 159, 192 f.; BVerfG NJW 2011, 288 Rn. 46 ff. mwN). N ach der Einführung des Scheidungsrechts durch die Republik Malta bedarf es einer Klärung indessen nicht mehr . aa) Di e Republik Malta hat zum 1. Oktober 2011 die Ehescheidung ei n- geführt (s. Pietsch in: Bergmann/Ferid/Henrich Internationales Ehe - und Kin d- schaftsrecht Malta Stand : 19. Oktober 2011 S. 33 f.). Diese ist in Art. 66A bis 66N maltes. ZGB geregelt worden. Dass diese Änderung das ausländische Recht betrifft , auf dessen Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann und dessen Ermittlung grundsätzlich den Tatsacheninstanzen vorbehalten ist ( vgl. Senatsbeschluss vom 10. April 2002 XII ZR 178/99 NJW 2002, 33 35 mwN) , hindert seine Berücksichtigung im vorliegenden Fall nicht . Denn b ei der Einführung der Ehescheidung durch den Gesetzgeber Maltas handelt es sich um eine offen kundige Tatsache, die, was die Möglichkeit der Scheidung als so l- che betrifft, keine Ausle gungsfragen aufwirft und in der Revisionsinstanz daher berücksichtigt werden kann . bb ) Nach der Einführung eines Ehescheidungsrechts in Malta bedarf es einer Notzuständigkeit der Gerichte des Heimatstaates eines Ehegatten und der damit verbundenen A bwei chung vom Wortlaut der Art. 3 ff. Brüssel IIa - VO nicht mehr, um d em Ehegatten die Ehescheidung zu er möglichen . Denn der Antra g- stellerin steht es nunmehr offen , vor einem zuständigen Gericht in Malta die Ehescheidung zu erwirken . 22 23 24 - 10 - Die Notwendigkeit einer Vorlage an den Europäischen Gerichtshof folgt auch nicht aus einer etwaigen perpetuatio fori und dem Umstand, dass sich die Gesetzeslage Maltas erst nach Eintritt der Rechtshängigkeit im August 2008 geändert hat. Allerdings ist die internationale Zuständig keit des angerufenen Gerichts grundsätzlich gegeben, wenn ihre Voraussetzungen bei Eintritt der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags vorgelegen haben. Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Eintritt der Rechtshängigkeit lassen daher die einmal begründete Zuständigkeit nicht entfallen (vgl. Senatsurteil BGHZ 169, 240 = FamRZ 2007, 109; Dilger Die Regelungen zur internationalen Z u- ständigkeit in Ehesa chen in der Verordnung [EG] Nr. 2201/2003 Rn. 213 mwN; Staudin ger/Spellenberg BGB [2005] Art. 3 Eh eGVO Rn. 125; Nagel/Gottwald Inter nationales Zivilprozessrecht 6. Aufl . § 5 Rn. 230). In welchem Umfang die vorstehenden Regeln auch im Rahmen der Brüssel IIa - Verordnung Geltung beanspruchen und ob sie insbesondere auch im Fall einer Gesetzesänderung g elten, kann hier aber offenbleiben. Denn im vorliegenden Fall hätte n sich eine ursprüngliche Zuständigkeit und damit ei n- hergehend eine perpetuatio fori nur aus einer gleichzeitigen Rechtsfortbildung bezüglich der Zuständigkeiten nach der Brüssel IIa - VO erg eben können. Eine über das abgegrenzte System der internationalen Zuständigkeit nach der Brüssel IIa - V erordnung hinausgehend e, durch richterliche Rechtsfortbildung eröffnete Notzuständigkeit könnte ihre Rechtfertigung all enfalls in einer sonst eintretenden Rechtsverweigerung finden. Nach Einführung des Ehescheidung s- rechts durch die Republik Malta ist diese Rechtfertigung aber entfallen, was auch im Hinblick auf eine durch die Notzuständigkeit vermittelte perpetuatio fori zu gelten hat, welche nicht weiterre ichen kann als das die Rechtsfortbildung begründende Bedürfnis nach einer Gewährung effektiven Rechtsschutzes . 25 26 - 11 - Allein durch die Notwendigkeit eines neuen Verfahrens in Malta erleidet die Antragstellerin keine unzumutbaren Nachteile. Dass dieses Verfahr en al s- dann de r Rom III - Verordnung (vgl. Art. 18 Abs. 1 Rom III - VO ; vgl. Hau FamRZ 2013, 249, 251 f.) unterliegt, rechtfertigt die rückwirkende Anerkennung einer Notzuständigkeit ebenso wenig . Das Scheidungsverfahren wäre schließlich auch dann nach maltesis chem Recht durchzuführen gewesen , wenn dieses die Scheidung gegen über dem anderenfalls nach Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB aF anwendbaren deutschen Sachrecht erschwer t hätte (vgl. Senatsurteil BGHZ 169, 240 = FamRZ 2007, 109, 112 ) . Die Notwendigkeit einer Ergänzung des von der Verordnung aufgestel l- ten Systems der internationalen Zuständigkeit besteht demnach jedenfalls nach der Einführung des Rechts der Ehescheidung durch die Republik Malta nicht mehr. 27 28 - 12 - 3. De r Anrufung des Europäischen Gerichtshofs nach Art. 267 Abs. 3 AEUV bedarf es aus den aufgeführten Gründen nicht. Die Revision der Antra g- stelle rin ist demnach zurückzuweisen. Dose Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Botur Vorinstanzen: AG Schöneberg, Entscheidung vom 17.12.2008 - 20 F 181/07 - K G Berlin, Entscheidung vom 19.03.2010 - 3 UF 16/09 - 29
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