BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XI ZR 8/12 vom 1 5 . Januar 201 3 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Wiechers , die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp und die Richterin Dr. Menges am 1 5 . Januar 2013 beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Drittwiderb eklagten wird das Urteil des 8 . Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 15 . Dezember 2011 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ü ber die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Gegenstandswert: 49.585, 29 Gründe: I. Der Beklagte begehrt von der Drittwiderbeklagten wegen fehlerhafter A n- lageberatung Schadensersatz, den er Zug um Zug g egen Abtretung der Ko m- manditanteile an einer Fondsgesellschaft mit beziffertem Zahlungsantrag, u n- beziffertem Antrag auf Freistellung von Verbindlichkeiten sowie Feststellung s- anträge n auf künftigen Schadensersatz und Verzug der Drittwiderbeklagten mit 1 - 3 - Annah me der Fondsbeteiligung geltend macht. Die Verurteilung des Beklagten zur Rückzahlung der Restschuld aus dem zur Finanzierung der Kapit alanlage aufgenommenen Darlehen an die frühere Klägerin ist nach teilweiser Rüc k- nahme der Berufung rechtskräftig geworden . Der Beklagte, Kaufmann im Ruhestand, erwarb in den 90er Jahren I m- mobilien in den neuen Bundesländern und Beteiligungen an mehreren g e- schlossenen Immobilienfonds. Dabei wurde er ganz überwiegend von dem Zeugen P . , einem Mitarbeiter der Drittwiderb eklagten , beraten. Im Jahre 1998 beteiligte sich der Beklagte als Kommanditist mit 100.000 DM an der L . KG, , e inem geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: Immob i- lienfonds), der am S . ein Verwaltungsgebäude errichtete und später vermietete. Vermittelt wurde diese Beteiligung von der Drittwiderbekla g- ten, die dafür von dem Immobilienfonds über die im Prospekt als Em pfänger der Kosten für die Eigenkapitalvermittlung ausgewiesene d . GmbH 6,5 % Provision erhielt. Die Einlage erbrachte der Beklagte in Höhe von 73.100 DM aus Eigenmitteln . I m Übrigen nahm er bei der früheren Klägerin, der B . , ein Darlehen auf. Die Fondsimmobilie wurde für zehn Jahre an den Be . vermi e- tet. Innerhalb dieses Zeitraums entwickelte sich der Fonds erwartungsgemäß. Der Beklagte erhielt Ausschüttungen und konnte steuerliche Vorteile erzielen . Nach Ablauf des Mietverhältnisses ließ sich das Objekt nicht zu vergleichbaren Bedingungen weitervermieten. Der Fonds wurde aufgelöst, die Immobilie ve r- äußert. Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die frühere Klägerin 13.954,28 nebst Zinsen zur Tilgung des Darlehens zu zahlen . Es hat weiter 2 3 4 5 - 4 - festgestellt, dass dem Beklagten gegen diesen Darlehensrückzahlungsa n- spruch keinerlei Einwendungen, Einreden, Ansprüche und/oder sonstige Rec h- te zustehen. Die gegen die Klägerin und die Dri ttwiderbeklagte gerichtete W i- derklage hat das Landgericht abgewiesen. Der Beklagte hat die gegen die Klägerin gerichtete Berufung zurückg e- nommen . Auf seine gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Berufung hat das Berufungsgericht in einem "Grundurteil" d as landgerichtliche Urteil zur Drittw i- derklage abgeändert und diese dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet : Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ei n Anlageb e- ratungsvertrag zustande gekommen, den diese schuldhaft verletzt habe, da sie den Beklagten nicht über die Provision, die sie von der d . GmbH erhalten habe, aufgeklärt habe. Aus dem Prospekt gehe nicht he r- vor, dass un d in welcher Höhe diese Provision an die Drittwiderbeklagte fließen soll t e. Die Beklagte habe deshalb eine aufklärungspflichtige verdeckte Rüc k- vergütung erhalten . Aus der Aussage des vom Landgericht dazu vernommenen Zeugen P . sei nicht zu entnehmen, dass eine Aufklärung des Beklagten ausnahmsweise deshalb entbehrlich gewesen wäre, weil dieser entsprechende Kenntnis besessen hätte. Die Pflichtverletzung habe die Drittwider beklagte zu vertreten. Die Kausalität der fehlenden Aufklärung über die empfang ene Prov i- sion sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vermuten. Diese Vermutung habe die Drittwiderbeklagte nicht widerlegt. Die geltend gemachten Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt, da nicht ersichtlich sei, dass der Beklagte vor d em vorliegenden Rechtsstreit Kenntnis von der Zahlung einer Provision an die Drittwiderbeklagte gehabt habe. Hinsichtlich der Höhe des ge l- 6 7 8 - 5 - tend gemachten Schadens bedürfe es weiterer Aufklärung unter andere m über erfolgte Ausschüttungen. Die Revision ist von dem Berufungsgericht nicht zugelassen worden. Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Drittwiderb eklagten. II. Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil d as angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ve r- letzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11 . Mai 2004 XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f., vom 9 . Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 29 . Novembe r 2011 XI ZR 50/11, juris Rn. 10). Aus demselben Grund sind das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückz u- verweisen. 1. Zu Recht ist das Berufungsgericht all erdings davon ausgegangen, dass eine Bank verpflichtet ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergü - tun gen aus einer offen ausgewiesenen Vertriebsprovision oder einem Agio auf - zuklären, wenn zwischen beiden konkludent ein Beratungsvertrag ge - sch lossen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 19 . Dezember 2006 XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 22 f . ; Senatsbeschlüsse vom 20 . Januar 2009 XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13 und vom 9 . März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 20). Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt es sich auch dann, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebü h- ren, sondern wie hier aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten 9 10 11 - 6 - fließen (vgl. Senatsurteil vom 11 . September 2012 XI ZR 363/10, juris Rn. 16 m wN ). 2. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Drittwiderbekla g- ten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Bean t- wortung der Frage, ob der Beklagte Kenntnis von der Zahlung der Provision an die Drittwiderbeklagte hatte , den dazu erstinstanzlich vernommenen Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat, obwohl es dessen Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht. a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebu n- den. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entsche i- dungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel eine erneute Beweisaufnahme geb oten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14 . Juli 2009 VIII ZR 3/09, NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9 . Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom 21 . März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6). Das Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollie r- te Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG, NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21 . Juni 2011 II ZR 103/10 , WM 2011, 1533 Rn. 7, vom 10 . November 2010 IV ZR 122/09 , NJW 2011, 1364 Rn. 6 , vom 14 . Juli 2009 VIII ZR 3/09 , NJW - RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil vom 22 . Mai 2002 VIII ZR 337/00 , NJW - RR 2002, 1500 ). Unterlässt es dies und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benac h- teiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG verletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487 ; BGH, Beschlüsse vom 5 . April 2006 IV ZR 253/ 05, VersR 2006, 949 Rn. 1, vom 14 . Juli 2009 VIII ZR 3/09, 12 13 - 7 - NJW - RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9 . Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 , vom 21 . März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 6 und vom 11 . September 2012 XI ZR 476/11, juris Rn. 11 ) . Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterble i- ben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage b e- treffen (BGH, Urteile vom 19 . Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896, 1897 f. und vom 10 . März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie Beschlüsse vom 9 . Februar 2010 XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 , vom 21 . März 2012 XII ZR 18/11, NJW - RR 2012, 704 Rn. 7 und vom 11 . September 2012 XI ZR 476/11, juris Rn. 12 ). b) Danach verletzt das Berufungsurteil Art. 103 Abs. 1 GG. aa) Das Landgericht hat aufgrund der von ihm durchgeführten Bewei s- aufnahme die Übe rzeugung gewonnen, ein Beratungsfehler liege nicht vo r , selbst wenn der Zeuge P . den Beklagten nich t ausdrücklich auf die Za h- lung der Provision hi ngewie sen haben sollte . Der vernommene Zeuge habe "auf ausdrückliches Befragen durch das Gericht glaub haft bekundet, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass auch Provisionen gezahlt wü r- den". Diese Tatsache sei sogar Gegenstand von Verhandlungen gewesen, in deren Rahmen der Beklagte bei anderer Gelegenheit günstig er e Konditionen erhalt en habe. An der Richtigkeit dieser Aussage habe das Landgericht keine r- lei Zweifel. bb) Von dieser Beweiswürdigung durfte das Berufungsgericht nicht a b- weichen, ohne eine eigene Zeugenvernehmung durchzuführen. 14 15 16 17 - 8 - Das Berufungsgericht gelangt statt dessen ohn e erneute Beweisaufna h- me zu der abweichenden Beweiswürdigung , der Aussage des Zeugen sei "nur zu entnehmen, dass bei einem ausgewiesenen Agio der Kunde davon ausging, dass dieses der Bank zugutekam". Da vorliegend ein zusätzliches Agio nicht vereinbart wor den sei, hat nach Auffassung des Berufungsgerichts die Drittw i- derbeklagte nicht nachgewiesen, dass der Beklagte Kenntnis von einem Zufluss der Provision an die Drittwiderbeklagte besessen habe. cc) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das B e- rufungs gericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig, weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheit s- liebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit von de s- sen Aussage von Bedeutung waren. D ie Annahme des Berufungsgerichts, der Zeuge habe Kenntnis des Beklagten von Provisionszahlungen nur für solche Fälle bestätigt, in denen ein zusätzliches Agio vereinbart worden sei, findet b e- reits in dem protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme keine Stü tze. Die Ni e- derschrift gibt dazu lediglich die Aussage des Zeuge n wider , er habe dem Ve r- such des Beklagten , über die Kosten zu handeln , beim Agio nicht nachgeben können . Statt dessen habe der Beklagte bei anderer Gelegenheit bessere Ko n- ditionen erhalten. E ine Einschränkung der allgemeinen Angabe des Zeugen, der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass Provisionen gezahlt würden, enthält dies nicht. 3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen Gehörs. Es ist nicht aus zuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer a b- weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den Zeugen erneut ver no m- men hätte. 18 19 20 - 9 - a) Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Senats eine berate n- de Bank nicht nur das Ob, sondern auch die Höhe einer Rück vergütung ung e- fragt offen legen (Senatsbeschlüsse vom 9 . März 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 925 Rn. 27 und vom 19 . Juli 2011 XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9 sowie Senatsurteile vom 19 . Dezember 2006 XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226 Rn. 24 und vom 8 . Mai 20 12 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22). Ob der Beklagte auch die Höhe der an die Drittwiderbeklagte geflossene n Rückverg ü- tung kannte, ist jedoch ungeklärt geblieben, da dazu der Zeuge ausweislich seiner protokollierten Aussage nicht konkret befragt worde n ist . Insoweit bedarf es einer er gänzenden Zeugenvernehmung, bevor aus diesem Grund die Fes t- stellung einer Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten in Betracht kommt . b) Unabhängig davon kann , was das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus konsequent nicht untersucht hat, die Kenntnis eines Anlegers von der Zahlung einer Rückvergütung für die Beurteilung der Kausalität bedeu t- sam sein . Die vom Landgericht festgestellte Tatsache, der Beklagte habe al l- gemein Kenntnis von Provisionen gehabt, die die Dritt widerbeklagte von dem jeweiligen Fonds erhielt, und sogar über einen Anteil daran teilweise mit E r- folg verhandelt, liefert ein vom Tatsachengericht zu würdigendes Indiz für die Behauptung der Drittwiderbeklagten, der Beklagte hätte auch bei korrekter A u f- klärung die vorliegende Fondsbeteiligung gezeichnet (vgl. Senatsurteil vom 8 . Mai 2012 XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50) . c) Schließlich kann der Kläger entgegen der Ansicht des Berufungsg e- richts bereits dann die für den Beginn der Verjährung sfri st ausreichende Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt haben , wenn er zwar die Tatsache der Zahlung von Rückvergütungen kannte, von der Drittwiderbeklagten aber nicht über d e- ren Höhe unterrichtet worde n ist (vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2012 , 2245, 21 22 23 - 10 - 2246 f., rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3 . April 2012 XI ZR 383/11 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9 . Dezember 2010 6 U 30/10, juris Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26 . Januar 2012 III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensve r- waltung, § 21 Rn. 60 aE). Damit wären die subjektiven Voraussetzungen der von der Drittwiderbeklagten erhobenen Verjährungseinrede dargetan. 4. Im weiteren Verfahren wird das Be rufungsgericht zu beachten h a- ben, dass ein Grundurteil zum Zahlungsantrag nicht ohne gleichzeitige En t- scheidung über den Feststellungsantrag ergehen darf . Wenn sowohl Zahlungs - als auch Feststellungsklage rechtshängig sind, muss zusammen mit dem Grundur teil über den Feststellungsantrag zum Za h- lungsanspruch entschieden werden , da andernfalls die Gefahr sich widerspr e- chender Entscheidungen besteht (vgl. BGH, Urteile vom 28 . Januar 2000 V ZR 402/98, WM 2000, 873, 874, vom 4 . Oktober 2000 VIII ZR 109/99 , WM 2001, 106, 107 und v om 2 2 . Februar 2000 V ZR 296/00, NJW 2002, 1806 j e- weils mwN). Erlässt das Berufungsgericht wie hier ein isoliertes Grund urteil, 24 25 - 11 - kann dieses zu der späteren Entscheidung über die Feststellungsklage in W i- derspruch geraten, wenn im Zeitpunkt des Schlussurteils die Voraussetzungen einer Haftung dem Grunde nach nicht mehr bestehen sollten. Wiechers Grüneberg Maihold Pamp Menges Vorinstanzen: LG Braunschweig, Entscheidung vom 30.06.2010 - 5 O 3053/0 8 - OLG Braunschweig, Entscheidung vom 15.12.2011 - 8 U 125/10 -
Full & Egal Universal Law Academy