BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 82/07 Verk374ndet am: 9. Februar 2010 Wermes Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 9. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Gr366ning, Dr. Berger, Dr. Grabinski und Hoffmann f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das am 9. Mai 2007 verk374n-dete Urteil des 6. Senats des Oberlandesgerichts Naumburg auf-gehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zu-r374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin ist ein im Stra337enbau t344tiges Unternehmen, das dabei Stra-337enfr344smaschinen einsetzt, die auf Tiefladesattelaufliegern transportiert wer-den. Im Februar 2004 lie337 sie sich von der Beklagten ein Angebot eines sol- 1 - 3 - chen dreiachsigen Aufliegers unterbreiten, der zum Transport einer bestimmten Fr344smaschine (W. W 1000 F) geeignet sein sollte. Die Beklagte legte ein dies- bez374gliches Angebot vor. Kurz darauf unterbreitete die Beklagte auf Bitten der Kl344gerin ein Angebot f374r einen zweiachsigen Auflieger zu einem g374nstigeren Preis, das die Kl344gerin annahm. Nach Lieferung des Aufliegers beglich sie den berechneten Preis. In der Folgezeit platzten beim Transport von Fr344sen des Typs W 1000 F mehrfach Reifen, was die Kl344gerin der Beklagten mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 und dem Bemerken, der Auflieger entspreche nicht den gew374nschten Erfordernissen, mitteilte. Nach einem von der Kl344gerin in Auf-trag gegebenen Sachverst344ndigengutachten sind die Reifensch344den auf eine 334berschreitung der Achslast der Hinterachsen und die Ungeeignetheit der La-defl344che zur374ckzuf374hren. Der Auflieger ist, was im Prozess unstreitig ist, f374r den Transport der Fr344se W 1000 F nicht geeignet. Die Parteien haben insoweit dar-um gestritten, ob die Beklagte auf diese Ungeeignetheit hingewiesen hat. Mit ihrer Klage hat die Kl344gerin die Verurteilung der Beklagten zur Erstat-tung der geleisteten Zahlung Zug um Zug gegen R374ckgabe des Aufliegers so-wie Zahlung von Gutachtenkosten und Rechtsanwaltsgeb374hren nebst Zinsen und die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagte mit der R374cknahme des Aufliegers im Annahmeverzug befinde. Das Landgericht hat die Klage abgewie-sen; das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. 2 Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die Kl344gerin entgegen-tritt, erstrebt die Beklagte in erster Linie die Aufhebung des angefochtenen Ur-teils und die Zur374ckweisung der von der Kl344gerin eingelegten Berufung. 3 - 4 - Entscheidungsgr374nde: Die Revision f374hrt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-r374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 4 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Parteien h344tten einen Werkvertrag geschlossen. Der Schwerpunkt des Vertrags liege nicht auf kauf-vertraglichen, sondern auf werkvertraglichen Elementen, da der Sattelauflieger nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben der Kl344gerin habe hergestellt werden sollen. Es hat des Weiteren gemeint, die Kl344gerin habe bewiesen, dass der Zweiachsauflieger sich auch nach dem hier374ber geschlossenen Vertrag f374r den Transport der Fr344se W 1000 F habe eignen sollen. Zwar treffe die Annah-me des Landgerichts zu, dass in Anbetracht der widerspr374chlichen Aussagen der Zeugen nicht festgestellt werden k366nne, ob der Zeuge E. , ein Mitar- beiter der Beklagten, den bei der Kl344gerin besch344ftigten Zeugen H. 374ber die fehlende Eignung eines Zweiachsaufliegers f374r den Transport der Fr344-se W 1000 F informiert habe; entgegen der Ansicht des Landgerichts gehe die-ses non liquet aber zu Lasten der Beklagten, weil die Eignung, eine solche Ma-schine zu transportieren, zun344chst beiderseitige Vorstellung geworden und es erwiesen sei, dass die Kl344gerin die Beklagte um Pr374fung gebeten hatte, ob dies auch im Falle der Herstellung eines Zweiachsaufliegers gew344hrleistet sei. Wenn die Beklagte vor diesem Hintergrund ein Angebot f374r einen solchen zweiachsi-gen Auflieger einreiche, habe die Kl344gerin zu Recht davon ausgehen d374rfen, dass die Beklagte dessen Eignung auch f374r den Transport der Fr344se W 1000 F bejahe. Diese gemeinsame Vorstellung von der Verwendung der Sache h344tte die Beklagte nur vor Annahme des Angebots durch eine f374r die Kl344gerin er-kennbare 304u337erung 344ndern k366nnen. Dass sie einen entsprechenden Hinweis 5 - 5 - erteilt habe, k366nne indes nicht festgestellt werden. Der Wiederholung der Be-weisaufnahme bed374rfe es nicht, weil es, das Berufungsgericht, wie das Landge-richt, seiner Entscheidung die Aussagen der beiden Zeugen zugrunde lege und sie nur abweichend w374rdige. Selbst wenn das Vorliegen eines Mangels, insbesondere wegen einer anderen Beweislastverteilung, verneint w374rde, w344re der Klage stattzugeben. Der von der Kl344gerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei unabh344n-gig von der Frage des Mangels auch nach den Grunds344tzen des Verschuldens bei Vertragsschluss gerechtfertigt. Angesichts des ihr bekannten Verwendungs-zwecks f374r den Auflieger h344tte es der Beklagten oblegen, die Kl344gerin dar374ber zu informieren, dass ein Transport mit dem zweiachsigen Auflieger nicht m366g-lich sei. Das non liquet zu dieser Frage gehe zu Lasten der f374r die Erf374llung der vorvertraglichen Verpflichtung darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten. 6 II. Das h344lt der rechtlichen Nachpr374fung nicht stand. 7 1. a) Die Einordnung des geschlossenen Vertrages als Werkvertrag ist rechtsfehlerhaft. Nach 247 651 Satz 1 BGB finden auf einen Vertrag, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften 374ber den Kauf Anwendung. Werkvertrags-rechtliche Bestimmungen treten nur erg344nzend, und nicht verdr344ngend neben das Kaufrecht, wenn der Vertrag die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand hat (247 651 Satz 3 BGB). Kaufrecht ist mithin auf s344mtliche Vertr344ge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeu-gender beweglicher Sachen anzuwenden (BGH, Urt. v. 23.7.2009 - VII ZR 151/08, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen, Tz. 19 unter Hin-weis auf BT-Drucks. 14/6040, S. 268). Unerheblich f374r die vertragsrechtliche Einordnung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts deshalb, dass 8 - 6 - der Auflieger nach den konkreten Vorstellungen und Vorgaben der Kl344gerin ha-be hergestellt werden sollen. Das mag die Annahme rechtfertigen, der Vertrag habe die Lieferung einer nicht vertretbaren Sache zum Gegenstand gehabt. Dies 344ndert ausweislich der gesetzlichen Regelung in 247 651 Satz 3 BGB aber nichts an der grunds344tzlichen Anwendbarkeit von Kaufrecht (vgl. insoweit auch BGH, aaO Tz. 18 ff.). b) Ob ausnahmsweise Werkvertragsrecht anwendbar sein k366nnte, wenn ein zwischen Unternehmen geschlossener Vertrag die Lieferung typischer In-vestitionsg374ter, namentlich in den Produktionsprozess einzupassender Maschi-nen oder Investitionsanlagen, und im Zusammenhang damit die Erbringung zu-s344tzlicher wesentlicher Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpas-sungsarbeiten zum Gegenstand hat, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung (vgl. insoweit auch BGH, aaO Tz. 22). Zwar kann davon ausgegangen werden, dass die Beklagte, um ihre Lieferungspflicht zu erf374llen, auch gewisse Pla-nungs- oder Konstruktionsleistungen erbringen musste, worauf schon hindeutet, dass ihr vor Vertragsschluss die Dokumentation der Fr344se W 1000 F 374bergeben wurde. Soweit in den Gr374nden des angefochtenen Urteils insoweit davon die Rede ist, der Beklagten sei die technische Dokumentation des herzustellenden Sattelaufliegers 374bergeben worden, handelt es sich ausweislich des Zusam-menhangs der Entscheidungsgr374nde um ein Versehen. Bei den gegebenenfalls erbrachten Planungs- bzw. Konstruktionsleistungen kann es sich nach Lage des Streitfalls nur um solche gehandelt haben, die als Vorstufe zu der im Mittel-punkt des Vertrags stehenden Lieferung anzusehen sind. Der Herstellung von zu liefernden Sachen gehen typischerweise gewisse Planungsleistungen voraus und die Vorschrift des 247 651 BGB w374rde weitgehend leer laufen, wenn dieser Umstand dazu f374hrte, statt Kaufrecht Werkvertragsrecht anzuwenden. 9 - 7 - c) Die auf vertragsrechtliche Bestimmungen gest374tzte Verurteilung kann danach schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht auf der Grundlage des von ihm eingenommenen Rechtsstandpunkts nicht gepr374ft hat, ob die Kl344gerin den Untersuchungs- und R374gepflichten aus 247 377 Abs. 1 oder gegebenenfalls 247 377 Abs. 3 HGB nachgekommen ist, die sie auch bei einem Vertrag treffen, der, wie hier, die Lieferung herzustellender oder zu er-zeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat (247 381 Abs. 2 HGB, vgl. auch BGH aaO Tz. 27). 10 2. Bei seiner Annahme, die Kl344gerin habe bewiesen, dass der gelieferte Auflieger mangelhaft sei, hat das Berufungsgericht die Beweislast verkannt. 11 Das Berufungsgericht ist ausweislich des Zusammenhangs der Gr374nde davon ausgegangen, dass die Parteien die Eignung zum Transport der Fr344se W 1000 F zwar nicht vertraglich i. S. einer Beschaffenheit des Aufliegers (247 434 Abs. 1 Satz 1, 247 633 Abs. 2 Satz 1 BGB) vereinbart, aber nach dem Vertrag vorausgesetzt haben (247 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 247 633 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BGB). Nach allgemeinen Grunds344tzen tr344gt die Kl344gerin als Bestellerin des an sie ausgelieferten Aufliegers die Beweislast daf374r, dass die Vertragspartner die Eignung zu dieser Verwendung vertraglich noch im Zeitpunkt des Vertrags-schlusses vorausgesetzt haben. Von einer entsprechenden vertraglichen Vor-aussetzung kann nicht ausgegangen werden, wenn eine Partei der anderen vor Vertragsschluss zu erkennen gegeben hatte, dass eine von ihr beabsichtigte Verwendung fraglich oder gar ausgeschlossen sei. Mit ihrem Vorbringen, die Kl344gerin in diesem Sinne aufgekl344rt zu haben, tr344gt die Beklagte nicht die tat-s344chlichen Voraussetzungen f374r rechtshindernde, rechtshemmende oder rechtsvernichtende Umst344nde vor, f374r die sie als diejenige, die sich darauf be-ruft, die Beweislast tr374ge (vgl. etwa BGH, Urt. v. 13.11.1998 - V ZR 386/97, 12 - 8 - NJW 1999, 352 f.). Vielmehr handelt es sich bei solchem Vorbringen um sub-stanziiertes Bestreiten, das an der allgemeinen Beweislastverteilung nichts 344n-dert (vgl. BGH, Urt. v. 22.11.1990 - V ZR 160/90, NJW 1992, 892, bei juris Tz. 8) und im Streitfall lediglich die in der Natur der Sache begr374ndete Beson-derheit aufweist, dass die Kl344gerin nunmehr einen Negativbeweis dahin zu f374h-ren hat, dass die Beklagte sie nicht auf die fehlende Eignung zum Transport der Fr344se W 1000 F hingewiesen habe. Dieser Umstand, der nur daraus resultiert, dass die Beklagte ihrer Verpflichtung zum substanziierten Bestreiten gen374gt hat, ist indes ohne Einfluss auf die Beweislast (vgl. Z366ller/Greger ZPO, 27. Aufl., Vor 247 284 Rdn. 18, 24). Der Hinweis der Revisionserwiderung, in F344llen, in de-nen, wie hier, ein schriftlicher Vertrag geschlossen worden ist, trage f374r Um-st344nde, die au337erhalb der Urkunde liegen, die Partei die Beweislast, die daraus ein g374nstiges Auslegungsergebnis herleiten wolle, trifft zu, 344ndert aber nichts daran, dass es der Kl344gerin obliegt, diesen Beweis zu f374hren. Denn dass der Auflieger so beschaffen sein sollte, dass die Fr344se W 1000 F damit transportiert werden kann, ist gerade nicht der Vertragsurkunde zu entnehmen, sondern soll von den Parteien vertraglich vorausgesetzt worden sein. Entsprechend liegt ein Sachmangel nur dann vor, wenn die Parteien diese Verwendungsm366glichkeit vorausgesetzt haben. Nachdem der Auflieger an sie ausgeliefert worden ist, tr344gt die Kl344gerin insoweit die Beweislast. Soweit die Revisionserwiderung dar-auf hinaus will, dass die Kl344gerin der 334bersendung des zweiten Angebots in Anbetracht der zuvor erbetenen Pr374fung den konkludenten Erkl344rungswert bei-legen durfte, dass ein Zweiachsauflieger f374r den Transport der fraglichen Fr344se geeignet sei, l344sst diese Sichtweise das Vorbringen der Beklagten au337er Acht. 3. Soweit das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten auch auf die Verletzung einer vorvertraglichen Aufkl344rungspflicht gest374tzt hat, beruht dies ebenfalls auf der unzutreffenden Beurteilung der im Streitfall gegebenen Vertei- 13 - 9 - lung der Beweislast. Wird ein Schadensersatzanspruch daraus hergeleitet, dass ein vorvertraglich geschuldeter Hinweis unterblieben ist und dies zum Schaden gef374hrt hat, geht es nicht um Erf374llung, sondern um die Anspruchsvorausset-zungen. Deshalb muss der Anspruchsteller diesen Sachverhalt darlegen und i. S. eines Negativbeweises beweisen. Wie bereits ausgef374hrt, reicht es daf374r nicht aus, dass nach dem Beweisergebnis offen geblieben ist, ob der Verpflich-tete seiner Hinweispflicht gen374gt hat. 4. Im wiederer366ffneten Berufungsrechtszug wird das Berufungsgericht den Sachverhalt nach Ma337gabe des vorstehend Ausgef374hrten erneut zu w374rdi-gen haben. Sollte es dabei zu dem Ergebnis gelangen, dass ein Sachmangel vorliegt, wird es au337erdem die Erf374llung der R374geobliegenheit aus 247 377 HGB zu pr374fen haben (oben II 1 a. E.). 14 Dem Einwand der Revision, die Schadensberechnung sei in einem Fall wie dem vorliegenden nur schl374ssig, wenn der Erwerber den Umfang der gezo-genen Nutzungen darlege, kann nicht beigetreten werden. Die Beweislast f374r die Voraussetzungen der einzelnen Anspr374che im R374ckabwicklungsverh344ltnis tr344gt der jeweilige R374ckgew344hrgl344ubiger (vgl. M374nchKomm.BGB/Gaier, 5. Aufl., 247 346 Rdn. 69 m.w.N. in Fn. 8); verlangt der Verk344ufer einer Eigentumswoh-nung im Rahmen des R374cktritts vom K344ufer Nutzungsersatz in bestimmter H366-he, so tr344gt er daf374r die Beweislast (BGH, Urt. v. 22.11.1990 - V ZR 160/90, NJW 1992, 892, bei juris Tz. 8). Verlangt, wie hier, der K344ufer im Rahmen der 15 - 10 - R374ckabwicklung die R374ckzahlung des Kaufpreises und will der Verk344ufer eine Nutzungsverg374tung in Ansatz bringen, tr344gt Letzterer als R374ckgew344hrsgl344ubi-ger dieses Anspruchs daf374r die Beweislast. Das ergibt sich, worauf die Revisi-onserwiderung zutreffend hinweist, auch aus 247 348 BGB. Scharen Gr366ning Berger Grabinski Hoffmann Vorinstanzen: LG Dessau, Entscheidung vom 03.11.2006 - 3 O 92/05 - OLG Naumburg, Entscheidung vom 09.05.2007 - 6 U 198/06 -
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