Rubrum berichtigt durch Beschluß vom 23. Juli 2002 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der G e schäftsstelle BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 83/00 Verkündet am: 25. Juni 2002 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja AÜG § 1; BGB §§ 133 B, 157 C Für die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien g e - wünschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich. Vielmehr bestimmt der sich aus dem Wortlaut des Vertrages und dessen prakt i - schen Durchführung ergebende wirkliche Wille der Vertragspartner den G e - schäftsinhalt und damit den Vertragstyp. Die Parteien können die zwingenden Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom tatsäc h - lichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. ZPO §§ 139, 287 a) Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht, indem es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt; vielmehr muß es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungse r - - 2 - heblich ansieht, unmiûverstndlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergnzen. Das gilt insbesondere dann, wenn die E r - forderlichkeit ergnzenden Vortrags von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhngt. Erweist sich, daû die Parteien einen Hinweis falsch aufgenommen haben, so muû das Gericht diesen przisieren und der Partei erneut Gelegenheit zur Stellungnahme geben. Das gleiche gilt dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfgung geuûerten Auffassung spter abwe i chen will. b) Es ist regelmûig verfahrensfehlerhaft, eine dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abzuweisen, ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen A n - spruchs nach § 287 ZPO zu schtzen, wenn nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden kann, daû der Anspruch schlechthin en t fllt. BGH, Urt. v. 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 - OLG München LG München I - 3 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 23. April 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschrijver und Ase n dorf fr Recht erkannt: Auf die Revision der Klgerin wird das am 25. Februar 2000 ve r - kndete Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts M n - chen au f gehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufung s - gericht zurckve r wiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klgerin bezeichnet sich als Spezialfirma fr Ausbein- und Zerleg e - arbeiten mit entsprechendem Fachpersonal, das fr sie als jeweils selbstst n - dige Subunternehmer ttig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung von Arbei t - nehmern besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im stdtischen Schlachthof in M. eine Großschlchterei mit Fleischgroßhandel, in dem tglich mehrere - 4 - 100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie verfgt ber die Zulassung nach § 11 der Fleischhygiene-VO. Am 7. Mrz 1997 schlossen die Parteien eine als "Werkrahmenvertrag" bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Klgerin ab dem 10. Mrz 1997 gemû gesonderten Einzelauftrgen "das selbstndige und eigenverantwortl i - che Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkhlhaus" bernahm. Die Mitarbeiter der Klgerin wurden im stdtischen Schlachthof in Rumen ttig, welche die Klgerin von der Beklagten gemietet hatte. Dort e r - hielten die Mitarbeiter der Klgerin Rinderviertel aus der Zerlegekhlung der Beklagten, vorzerlegten diese Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnitten sodann das Rindfleisch nach den Vorgaben der Kunden der Beklagten zu, v a - kuumierten und etikettierten es und verbrachten es schlieûlich zur Versan d - khlhalle der Beklagten. Gegenber den Aufsichtsbehörden war der Inhaber der Beklagten der fr die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortliche Schlachtmeister. Die Zusammenarbeit der Parteien endete nach einer fristlosen Knd i - gung der Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 1998. Die Klgerin verlangt Restvergtung in Höhe von 63.356,71 DM und Schadensersatz von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht unberechti g - ten fristlosen Kndigung. - 5 - Das Landgericht M. hat der Klgerin eine Restvergtung aus Werkve r - trag in Hhe von 61.827,55 DM zugesprochen und im brigen die Klage abg e - wi e sen. Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Parteien mit prozeûleitender Verfgung vom 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, daû entgegen der Annahme des Landgerichts und der Parteien keine werkvertraglichen Beziehungen best n - den, sondern eine unzulssige Arbeitnehmerberlassung vorliege, daû die B e - rufung der Beklagten wenig aussichtsreich erscheine, die Klgerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr an die bei der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter gezahlten Lhne und sonstigen Abgaben im Wege des Bereicherungsausgleichs verlangen knne und daû diese nach der B e - hauptung der Klgerin zum ursprnglich geltend gemachten Schadensersat z - anspruch immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten, eine Hhe, die im Ra h - men einer Arbeitnehmerberlassung plausibel sei. Diese Verfgung ist dem Prozeûbevollmchtigten der Klgerin am 31. Dezember 1999 zugestellt wo r - den. Nachdem die Beklagte in der mndlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 einen Schriftsatz berreicht hatte, dessen Inhalt die Klgerin nicht wide r - sprochen hatte, hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil abgendert und die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Klgerin, mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die B e klagte bittet um Zurckweisung des Rechtsmittels. Entscheidungsgrnde: - 6 - Die Revision der Klgerin hat Erfolg; sie fhrt zur Aufhebung des ang e - fochtenen Urteils und zur Zurckverweisung des Rechtsstreits an das Ber u - fungsgericht. I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Vergtungsanspruch der Klgerin aus Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der Parteien vom 7. Mrz 1997 und die folgenden Einzelauftrge als nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine Arbei t - nehmerberlassung sei, fr welche die Klgerin als Verleiherin nicht die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubn is besitze. Fr die rechtliche Beurteilung des Vertrages sei die tatschliche Durchfhrung maûgebend. Die von der Kl - gerin eingesetzten Krfte seien weder selbstndige Werkunternehmer gew e - sen noch htten sie fr die Klgerin der Beklagten selbstndige Werkleistu n - gen erbracht. Die Mitarbeiter der Klgerin seien vollstndig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert gewesen und seien nach den Weisungen der Bekla g - ten ttig geworden. Die Klgerin habe keinen Einfluû auf die Ausfhrung der Arbeiten nehmen knnen. Die Mitarbeiter der Klgerin htten die zu bearbe i - tenden Rinderviertel aus dem Khlhaus der Beklagten erhalten, sie htten di e - se in den Rumen der Beklagten bearbeitet und schlieûlich wieder zum Kh l - haus der Beklagten gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nach Schnittmustern der Kunden der Beklagten vorgenommen worden. Die B e - hauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbe i - ter der Klgerin durchgefhrt zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene di e - se Behauptung ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 3. Mrz 1997 der Verschleierung der ta t schlichen Verhltnisse. - 7 - 2. Die hiergegen gerichteten Rgen der Revision haben im Ergebnis keinen Erfolg. a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AG bedrfen Arbeitgeber, die Dritten (Entle i - her) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmûig zur Arbeitsleistung be r - lassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu betreiben (Verleiher), der E r - laubnis. Fehlt diese, so sind sowohl die Vertrge zwischen Verleiher und En t - leiher als auch diejenigen zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmern nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AG unwirksam. Wer einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung berlût, kann aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher zwar nicht Wertersatz fr di e von den Arbe i - tern geleisteten Dienste, wohl aber Herausgabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, wenn nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter entlohnt hat (BGHZ 75, 299, 302 ff.; Sen.Urt. v. 18.7.2000 X ZR 62/98). b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ist die Auffassung des Berufungsgerichts unter revisionsrechtlichen Gesichtpunkten nicht zu bea n - standen, die von der Klgerin der Beklagten berlassenen Krfte seien Arbei t - nehmer. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daû die Kl - gerin der Beklagten nicht selbstndige Subunternehmer oder eigene Mitarbe i - ter im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur Verfgung g e - stellt hat. aa) Ein Arbeitsverhltnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhltnis eines selbstndigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der pe r - snlichen Abhngigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich g e - schuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitso r - - 8 - ganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausfhrung seiner Ttigkeit einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. BAGE 78, 252, 256 f. m.w.N.). Hingegen ist nicht Arbeitnehmer, sondern selbstndig, wer im wesen t - lichen seine Ttigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB). bb) Entsprechend diesen Grundstzen hat das Berufungsgericht festg e - stellt, die von der Klgerin gestellten Mitarbeiter seien vollstndig in den B e - trieb der Beklagten und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach den Weisungen der Beklagten ttig geworden. Die Mitarbeiter der Klgerin hatten im Schlachthof M. in den von der Klgerin gemieteten Rumen der Beklagten zu arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu bearbeitenden Rinde r - viertel aus dem Khlhaus der Beklagten, hatten die Zuschneidearbeiten nach Schnittmustern von Kunden der Beklagten vorzunehmen und das zugeschni t - tene und verpackte Fleisch zum Khlhaus der Beklagten zu bringen. Schon das schlieût die Mglichkeit einer eigenen freien Gestaltung ihrer Ttigkeit durch die betroffenen Mitarbeiter aus. Daû sie ihre Arbeitszeit haben frei b e - stimmen knnen, ist von den Parteien nicht vorgetragen worden und erscheint nach den festgestellten Betriebsablufen auch als ausgeschlossen. Allein der Inhaber der Beklagten war die fr diese Arbeiten gegenber den Behrden verantwortliche Person. Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11 Fleischhygiene-VO. Dem entspricht es, daû der Inhaber der Beklagten deren Betrieb einschlieûlich der dort ttigen von der Klgerin gestellten Mitarbeiter als sein Unternehmen bewertet hat, indem er ausfhrte, daû "in meinem Zerl e - gebetrieb" damals keine andere Firma als die Klgerin gearbeitet habe. Aus diesen Umstnden und dem persnlichen Eindruck des Inhabers der Beklagten - 9 - hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, daû die Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der Klgerin vorgenommen zu haben, nicht glau b haft sei. cc) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Wrd i - gung des Berufungsgerichts nicht, daû das Berufungsgericht nur die Einglied e - rung in die Arbeitsorganisation der Beklagten festgestellt hat, nicht aber die Eingliederung in den Betrieb der Klgerin. Daû die Krfte im Betrieb der B e - klagten deren Weisungen unterlegen und nach diesen ttig zu werden hatten, ist maûgebend fr die Begrndung der Arbeitnehmerberlassung. Daher ist es folgerichtig, wenn das Berufungsgericht die Arbeitnehmereigenschaft der berlassenen Arbeitskrfte aus der Art und Weise hergeleitet hat, in der sie bei der Beklagten eingesetzt worden sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeit s - krfte als Subunternehmer kommt es fr die rechtliche Einordnung nicht en t - scheidend an (vgl. BAG BB 1998, 794). dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet, die Parteien htten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der Klgerin in die Betriebsorganisation der Beklagten nicht vorgetragen; die Feststellung des B e - rufungsgerichts, die Mitarbeiter htten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, beruhe nicht auf Parteivorbringen und sei unter Verstoû gegen den Beibri n - gungsgrundsatz getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, daû beide Parte i - en whrend des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an ihrer Rechtsau f - fassung festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen zu haben, und daû beide Parteien deshalb ihr Rechtsverhltnis zu den Leiharbeitern nicht nher aufgeklrt haben. Die Klgerin hat auch nach Zustellung der Verfgung des Berufungsgerichts vom 29. Dezember 1999 in der mndlichen Verhan d - - 10 - lung am 21. Januar 2000 lediglich erklrt, die fr sie ttigen Personen seien Subunternehmer gewesen. Nicht in Zweifel gezogen hat sie hingegen, daû die Beklagte tatschlich Kontroll- und Weisungsbefugnisse ausgebt hat. Die B e - klagte hat nach Zustellung der Verfgung vortragen lassen, die Mitarbeiter der Klgerin seien nicht in ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der ta t - schlichen Handhabung Ausfhrungen zu machen. Im Hinblick darauf, daû der Beklagten nach Nr. 4 c) des Vertrages der Parteien vom 7. Mrz 1997 das Recht zugestanden war, zum Zweck der Qualittskontrolle, jederzeit, auch beim Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Ttigkeit der Mitarbeiter der Klgerin zu berprfen und Proben zu ne h - men, und daû der Inhaber der Beklagten als verantwortlicher Schlachtmeister fr die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist die tatrichterliche Schluûfolgerung, die der Beklagten berlassenen Mitarbeiter seien in deren Betrieb eingegliedert gewesen und htten nach Weisung der Beklagten gearbeitet, revisionsrechtlich nicht zu beansta n den. c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daû der "Werkrahmenvertrag" der Parteien vom 7. Mrz 1997 nicht als Werkvertrag, sondern als Arbeitnehmerberlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksam ist, weil die Klgerin unstreitig keine nach § 1 AG erforderliche Erlaubnis b e - sitzt. aa) Insoweit hat es angenommen, fr die Beurteilung, ob Arbeitne h - merberlassung oder werkvertragliche Beziehungen vorlgen, sei davon au s - zugehen, daû Arbeitnehmerberlassung dadurch gekennzeichnet sei, daû dem Entleiher Arbeitskrfte zur Verfgung gestellt wrden, die er seinen Vorstellu n - gen und Zielen gemû in seinem Betrieb wie eigene Arbeitnehmer einsetzen - 11 - knne. Die entliehenen Arbeitskrfte seien vollstndig in den Betrieb des En t - leihers eingegliedert und fhrten ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch. Die Vertragspflicht des Verleihers beschrnke sich auf die Auswahl der Arbeitnehmer und ende hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werk- oder Dienstvertrag ein Unternehmer fr einen anderen ttig. Er organisiere die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwenigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer unterlgen als Erfllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Dies entspricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301; vgl. auch Sen.Urt. v. 18.7.2000 X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386 m.w.N.) in stndiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrunds t zen. bb) Das Berufungsgericht hat fr die rechtliche Einordnung des "We r - krahmenvertrages" vom 7. Mrz 1997 auch mit Rec ht nicht auf die von den Parteien gewhlten Bezeichnungen, sondern auf die tatschliche Vertrag s - durchfhrung abgestellt (dazu BAGE 67, 124 = NZA 1992, 12, 20; BAG DB 1993, 2337; BAG NZA 1995, 572, 573). Fr die rechtliche Einordnung eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewnschte Rechtsfolge noch die von ihnen gewhlte Bezeichnung maûgeblich, sondern der tatschliche G e - schftsinhalt. Die Vertragsschlieûenden knnen die zwingenden Schutzvo r - schriften des AG nicht dadurch umgehen, daû sie einen vom tatschlichen Geschftsinhalt abweichenden Vertragstyp whlen. Der Geschftsinhalt kann sich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als auch aus dessen praktischer Durchfhrung ergeben. Widersprechen beide einander, so ist die tatschliche Handhabung maûgebend, weil sich aus ihr am ehesten Rckschlsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausg e - gangen sind, was sie also wirklich gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche - 12 - Wille der Vertragspartner bestimmt den Geschftsinhalt und damit den Ve r - tragstyp (BAG DB 1993, 2337). cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rgt die Revision, das Berufungsgericht h a - be bei seiner Qualifikation des Vertrages als unzulssige Arbeitnehmerbe r - lassung auûer Betracht gelassen, daû eine Arbeitnehmerberlassung rege l - mûig nur dann vorliege, wenn sich die Vertragspflichten des Unternehmers, der Arbeitnehmer im Betrieb eines anderen einsetze, in der ordnungsgemûen Auswahl der Arbeitnehmer erschpfe und er nur fr Auswahlverschulden hafte. Beim Einsatz von Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertrag vor, wenn die Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde. Fr einen Werkvertrag spreche die Gestaltung des Vertrages vom 7. Mrz 1997, wonach sich die Klgerin zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet h a - be. Werkvertraglich gestaltet seien die Vergtungs- und Haftungsregelungen. Die Vergtung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatschliche Durchfhrung des Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen. Die Parteien htten die Auftrge nach Mengen abgerechnet. Gegen den werkvertraglichen Charakter spreche es auch nicht, wenn der Inhaber der Beklagten den Mita r - beitern der Klgerin Weisungen zum Zuschnitt erteilt haben sollte. (1) Die Revision verkennt, daû das Berufungsgericht seine Auffassung, die Parteien htte eine unzulssige Arbeitnehmerberlassung vereinbart, nicht auf den Rahmenvertrag vom 7. Mrz 1997 gesttzt, sondern aus dem Schre i - ben der Beklagten vom 3. Mrz 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die Revision zutreffend geltend, daû zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der Parteien zunchst auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei, deren Inhalt das Berufungsgericht nicht gewrdigt habe. Dies fhrt jedoch nicht zum Erfolg - 13 - der Rge. Der Bundesgerichtshof kann den Vertrag und das genannte Schre i - ben selbst auslegen und wrdigen, da weitere tatschliche Feststellungen nicht zu treffen sind und insoweit von der Revision auch keine Rgen ausgefhrt werden. (2) Zutreffend macht die Revision geltend, daû die Parteien ihre gege n - seitigen Rechte und Pflichten in dem Vertrag vom 7. Mrz 1997 dem Wortlaut nach jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben. Gegenstand des Rahmenvertrages ist "das selbstndige und eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und Kommissionieren der Ware und deren Verbri n - gung zum und Lagerung im zugewiesenen Versandkhlhaus" (Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages). Dazu erteilt der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelauftrge (Nr. 1 Abs. 2). Der Auftragnehmer haftet fr die ordnungs gemûe und termi n - gerechte Abwicklung sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; der Auftragnehmer hat einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsb e - rechtigten Vertreter zu benennen, der die Aufsicht ber das Personal be r - nimmt und berechtigt ist, erforderliche Maûnahmen anzuordnen und erforderl i - che Absprachen zu treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Verg - tung einen Preis je kg gelieferte Rohware und bestimmte Abrechnungsmodi (Nr. 5) und eine Kndigungsberechtigung aus wichtigem Grund (Nr. 6). (3) Allerdings enthlt der Vertrag darber hinaus, was die Revision bersieht, auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrer Gesamtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag nur schwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer Arbeitnehmerberla s - sung weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den Auftrag wahlweise durch eigenes Personal oder durch Subunternehmer durchzufhren (Nr. 2). Ferner - 14 - verpflichtet sich der Auftragnehmer, die zur Auftragsdurchfhrung bentigten Rumlichkeiten, Einrichtungen, Arbeitsgerte, Arbeitsmaterialien und Arbeit s - kleidung etc. auf eigene Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). Der Auftraggeber hat "das Recht, zum Zwecke der Qualittskontrolle jederzeit, auch bei Einsatz von Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Ttigkeit des Auftragnehmers zu berprfen und Proben zu ne h - men. Diese Person ist dem Personal gegenber jedoch nicht weisungsbefugt. Soweit eine Zeichnung die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiert oder gegengezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige Gewhrleistungsa n - sprche oder deren Ausschluû" (Nr. 4 c Abs. 35). (4) Diese Regelungen ber Personal, dessen Ausstattung, die Au f - sichtspflicht des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das Kontrollrecht des Auftraggebers sind einer werkvertraglichen Beziehung fremd. Htten die Vertragspartner ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten werkvertraglich g e - stalten wollen, wren diese Regelungen weitgehend berflssig; denn der Werkunternehmer haftet dem Auftraggeber fr ordnungsgemûe und terming e - rechte Leistung, ohne daû es darauf ankommt, wo und durch wen er das Werk erstellt. Daû er dabei fr seine Mitarbeiter und seine Subunternehmer aufz u - kommen hat, ist eine Selbstverstndlichkeit, die keiner Regelung bedarf. Der Umstand, daû die Parteien diese Dinge berhaupt als regelungsbedrftig a n - gesehen und deshalb in den Vertrag aufgenommen haben, begrndet Zweifel daran, ob die Parteien tatschlich das vereinbart haben, was sie in dem Ve r - tragstext niedergelegt haben. Daû der Vertrag nur der Verschleierung des wa h - ren Geschftsinhalts diente und die Parteien tatschlich etwas anderes regeln wollten und auch geregelt haben, folgt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, aus dem Schreiben der Beklagten vom 3. Mrz 1997, das die Klgerin am - 15 - 7. Mrz 1997 gegengezeichnet hat und das die Parteien nach der Vorbeme r - kung des Werkrahmenvertrages ausdrcklich zu dessen Grundlage gemacht haben. Dieses Schreiben trgt die tatrichterliche Wrdigung des Berufungsg e - richts, daû die Parteien von einer unzulssigen Arbeitnehmerberlassung au s - gingen und nur zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wh l - ten. Nach seinem Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von den Mitarbeitern der Klgerin auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben in Anspruch genommen zu werden. Deshalb sucht sie sich durch Verpflichtungen der Klgerin hiergegen zu sichern. Es wird zunchst "klargestellt", daû die Ausfhrung der Arbeiten aufgrund von Werkvertrgen erfolge und "deshalb keinerlei Rechtsbeziehungen zwischen unserer Firma und Ihren Mitarbeitern oder auch den Subunternehmern oder deren Mitarbeitern" bestnden oder en t - stnden. Deshalb verpflichte sich die Auftragnehmerin, die Auftraggeberin von allen etwaigen Ansprchen freizustellen, die aus irgendeinem Rechtsgrund, etwa arbeitsrechtlichen Beziehungen, von Mitarbeitern oder Subunternehmern der Auftragnehmerin oder Dritten gegen die Auftraggeberin erhoben werden knnten. Auûerdem versichere die Auftragnehmerin, daû sie die jeweils flligen Steuern und Sozialversicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zu erbringende Leistungen an Dritte voll erflle, so daû sowohl gegenber Dritten als auch gegenber den Beschftigten selbst keinerlei rckstndige Zahlung s - verpflichtungen bestnden und entstnden. Die Auftragnehmerin habe ferner auf Verlangen jederzeit Nachweis darber zu fhren, daû alle dazu erforderl i - chen schriftlichen Unterlagen vorlgen und daû diese auf Wunsch ausgeh n - digt wrden. Dies gelte beispielsweise sowohl fr Genehmigungen wie auch fr die Erfllung bestehender Zahlungsverpflichtungen und smtlicher sonstiger Beschft i gungsvoraussetzungen. - 16 - Mit diesem Inhalt sttzt das Schreiben vom 3./7. Mrz 1997 in Verbi n - dung mit dem Rahmenvertrag der Parteien die Feststellung des Berufungsg e - richts, daû die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen Vertrag ber die berlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der wegen eines Verstoûes gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen unwirksam ist. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ferner davon ausgegangen, daû die berlassung der Mitarbeiter an die Beklagte g e - werbsmûig erfolgte. Gewerbsmûig im Sinne des § 1 Abs. 1 AG handelt ein Arbeitgeber, der die Arbeitsberlassung auf gewisse Dauer anlegt oder mit ihr unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche Vorteile erzielen will (BAGE 31, 135, 143 = NJW 1979, 2636, 2637). II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klg e - rin aus § 812 Abs. 1 BG B dem Grunde nach bejaht, einen Zahlungsanspruch aber im Ergebnis verneint, weil die Klgerin Zahlungen an ihre Mitarbeiter nicht nachgewiesen habe. Es hat ausgefhrt, nach § 10 Abs. 1 AG gelte ein A r - beitsverhltnis zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Ziff. 1 AG unwirksam sei. Zahle die Klgerin das Entgelt an ihre Mitarbeiter, knne sie ihre Leistung nicht von diesen zurckfo r - dern, noch knnten diese Empfnger solcher Leistungen Bezahlung von der Beklagten verlangen. Dem Verleiher stehe dann ein Bereicherungsanspruch gegen den Entleiher zu. Diesem Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht en t - gegen. Die Klgerin habe aber trotz ausdrcklichen Hinweises auf die Rech t - sprechung des Bundesgerichtshofs in der gerichtlichen Verfgung vom 28. Dezember 1999 und trotz des Bestreitens der Beklagten Zahlungen an ihr als Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen li e - - 17 - ûen sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend g e - machten Schadense r satzforderung entnehmen. 2. Diese Ausfhrungen halten der revisionsrechtlichen berprfung nicht stand. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daû das Berufung s - gericht Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und ihren Vortrag zur Anspruchshhe als nicht hinreichend substantiiert ang e sehen hat. a) Mit Recht rgt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner richte r - lichen Hinweispflicht in der mndlichen Verhandlung vom 21. Januar 2000 nicht gengt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, daû die Parteien sich ber alle erheblichen Tatsachen vollstndig erklren und sac h - dienliche Antrge stellen, insbesondere auch ungengende Angaben der ge l - tend gemachten Tatsachen ergnzen und die Beweismittel bezeichnen. Das Gericht erfllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mndlichen Ve r - handlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muû es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich ansieht, unmiûverstndlich hinweisen und ihnen die Mglichkeit erffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergnzen. Das gilt insbesondere in den Fllen, in d e - nen die Erforderlichkeit ergnzenden Vortrags sich nicht bereits aus einem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt, sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhngt, wie z.B. hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines bestimmten Anspruchs (BGHZ 140, 365, 371). Die Hi n - weispflicht besteht grundstzlich auch in Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeûbevollmchtigten vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Pr o - zeûbevollmchtigte die Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; Sen.Urt. v. 27.10.1998 X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). E r - - 18 - weist sich, daû die Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muû das Gericht diesen przisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in einer gerichtlichen Verfgung geuûerten Auffassung spter abwe i - chen will. Sofern die Przisierung erst in der mndlichen Verhandlung mglich ist, muû das Gericht in den Fllen, in denen eine fundierte Stellungnahme in der mndlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist ei n - rumen. Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichts in der mndlichen Ve r - handlung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der Verfgung vom 28. Dezember 1999, die dem Prozeûbevollmchtigten der Klgerin am 31. Dezember 1999 z ugestellt worden ist, ausgefhrt, daû nach seiner Auffa s - sung der Vertrag der Parteien nicht als Werkvertrag, sondern als unzulssige Arbeitnehmerberlassung aufzufassen sei. Die Vereinbarung der Parteien sei deshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AG unwirksam, wen n nicht die Klgerin die hierfr erforderliche Erlaubnis vorweisen knne. Allerdings knne die Klgerin dann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die von ihr gezahlten Lhne und sonstigen Abgaben an die von der Beklagten eingesetzten Mita r - beiter im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs verlangen. Diese machten nach der Behauptung der Klgerin zum ursprnglich geltend g e - machten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus, "eine Hhe, die im Rahmen von Arbeitnehmerberlassung plausibel ist". Gegena n - sprche der Beklagten seien mit Ausnahme der vom Erstgericht anerkannten nach Bestreiten durch die Klgerin nicht substantiiert vorgetragen worden. Aus dieser Verfgung konnte die Klgerin entnehmen, daû das Gericht den Vertrag der Parteien vom 7. Mrz 1997 nicht als Werkvertrag anerkannte, sondern - 19 - mangels Erlaubnis von einer illegalen Arbeitnehmerberlassung mit der Folge der Unwirksamkeit des Vertrages ausging, daû es ferner annahm, die Klgerin habe ihre Arbeitnehmer entlohnt, und daû es der Klgerin jedenfalls einen Bereicherungsanspruch in Hhe von 90 % der Klageforderung zuerkennen wollte. In der mndlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die Vorsitzende ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den Parteien errtert. Dabei hat sie darauf hingewiesen, "daû ein substantiierter Vortrag zur Mind e - rung und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin, daû die Klageford e - rung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung nunmehr als unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich des Protokolls nicht e r - gangen. Diesen htte das Berufungsgericht jedoch geben mssen, wenn es von seiner in der Verfgung vom 28. Dezember 1999 niedergelegten Auffassung abweichen wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das Ber u - fungsgericht mit der Verfgung zumindest den Anschein erweckt hatte, es gehe von Entlohnungen durch die Klgerin und von der ausreichenden Substantii e - rung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das Gericht durch die Verfgung deutlich gemacht hatte, daû es auch unter dem Gesich t - punkt einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls in Hhe von 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch hatte, b e - stand fr die Klgerin keine Veranlassung zum weiteren Vortrag, wenn sie sich mit dieser Hhe bescheiden wollte. Zudem ist es regelmûig verfahrensfehle r - haft, eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Hhe ausreichend dargelegte - 20 - Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die Unvollstndigkeit des Vortrags zur Hhe hinzuweisen und Gelegenheit zu ergnzendem Vorbringen zu geben (BGH, Urt. v. 9.10.2000 ± II ZR 58/99, BGHR ZPO § 139 Abs. 1 ± Hinweis- pflicht 2). b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die nach seiner Auffassung dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen, ohne die Mindesthhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemû § 287 ZPO zu schtzen. Daû solche Ansprche schlechthin entfielen, kann nach den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem Ber u - fungsgericht vorgenommene Einordnung der Krfte als Arbeitnehmer spricht eher dafr, daû ihnen auch eine Vergtung gezahlt wurde, die sie nach den getroffenen Feststellungen in erster Linie von der Klgerin erhalten haben muûten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen, die B e - klagte habe solche Zahlungen der Klgerin an ihre Mitarbeiter bestritten. Ein solches Bestreiten der Beklagten ergibt sich weder aus ihrem in der mndl i - chen Verhandlung berreichten Schriftsatz vom 20. Januar 2000 noch aus i h - rem frheren Verteidigungsvorbringen. In dem genannten Schriftsatz hat die Beklagte eine Arbeitnehmerberlassung als Gegenstand des Vertrages in A b - rede gestellt und vorsorglich bereicherungsrechtliche Ansprche der Klgerin der Hhe nach als nicht substantiiert gergt. Auch eine umsatzabhngige Pr o - vision von 10 % sei nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998 hat die Beklagte vor dem Landgericht mangelnde Substantiierung der von der Klgerin geltend gemachten Vergtungs- und Schadensersatzansprche aus Werkvertrag beanstandet. Um Bereicherungsansprche der Klgerin ging es nicht. - 21 - Bei dieser Sachlage htte das Gericht entweder zur Hhe weitere Fes t - stellungen treffen oder die Bereicherung der Beklagten nach § 287 ZPO sch t - zen mssen, was nach seinen Ausfhrungen in der Verfgung vom 29. Dezember 1999 durchaus mglich gewesen wre. III. Daher ist auf die Revision der Klgerin das angefochtene Urteil au f - zuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurckzuverweisen, das auch ber die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten Ve r - handlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunchst der Klgerin Gelegenheit geben mssen, zur Hhe des Anspruchs aus § 812 BGB unter Bercksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen. Sodann wird die Beklagte Gelegenheit haben, ihr Verteidigungsvorbringen der neuen Rechtsl a ge anzupassen. Melullis Jestaedt RiBGH Scharen ist u r - laubs- bedingt ortsabwesend und daher gehindert zu unter- schreiben Mel ullis Keukenschrijver Asendorf - 22 - BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS X ZR 83/00 vom 23. Juli 2002 in dem Rechtsstreit - 23 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, d ie Richter Prof. Dr. Jestaedt, Scharen, Keukenschr i jver und die Richterin Mhlens beschlossen: Das Rubrum des Urteils des Senats vom 25. Juni 2002 wird wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, daû die Prozeûbevollmchtigten der Klgerin die Rechtsanwlte ... sind, und die Prozeûbevollmchtigte des Beklagten Rechtsanwltin ... ist (§ 319 Abs. 1 ZPO). Melullis Jestaedt Scharen Keukenschrijver Mhlens
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