BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 84/03 Verk374ndet am: 3. Mai 2006 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 3. Mai 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter Keukenschrijver, die Richterin M374hlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und Asendorf f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Kl344gerin wird das am 9. Mai 2003 verk374ndete Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts K366ln aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-gericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Erstbeklagte, die sich mit der Herstellung von Fruchts344ften befasst und deren pers366nlich haftende Gesellschafterin die Zweitbeklagte ist, bestellte bei der Kl344gerin, einem Unternehmen, das auf dem Gebiet der Entwicklung von Software t344tig ist, im August 1999 Standard- und Sondersoftware nebst zugeh366-riger Hardware, deren Leistungsumfang in einer Projekt374bersicht festgelegt 1 - 3 - wurde. Die dabei erteilten Einzelauftr344ge wurden in der Folgezeit erweitert. Die Kl344gerin lieferte und installierte zun344chst Hardware und vorrangig Standard-software; ein von den Beklagten verwendetes Modul Produktion ist bezahlt. Im 334brigen kam es zu Projektverz366gerungen; die in einem von der Kl344gerin auf Verlangen der Beklagten erstellten Projektplan genannten Fristen wurden nicht eingehalten. Die Kl344gerin verl344ngerte ein vertraglich einger344umtes R374cktritts-recht der Beklagten vom Gesamtvertrag bis Ende September 2000. Am 22. September 2000 fand ein Gespr344ch der Parteien statt, bei dem der Start des parallelen Echtlaufs auf den 1. Dezember 2000 und der Echtlauf des Mo-duls Absatz auf den 1. Januar 2001 festgelegt wurden; im Anschluss daran soll-te abgerechnet werden. Nachdem der Termin 1. Dezember 2000 nicht ein-gehalten wurde, erkl344rte die Erstbeklagte die Einstellung des Projekts. Dies hin-zunehmen war die Kl344gerin nicht bereit. Auf ihre Klage hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an die Kl344gerin 360.058,36 EUR nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagten seien ohne Nachfristsetzung und Ableh-nungsandrohung nicht berechtigt gewesen, sich vom Vertrag zu l366sen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Landgerichtsurteil aufge-hoben und die Klage insgesamt abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Kl344gerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Ur-teils. Die Beklagten treten dem Rechtsmittel entgegen. Entscheidungsgr374nde: Die Revision der Kl344gerin f374hrt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zur374ckverweisung an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens zu 374bertragen ist. 2 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, der Kl344gerin st344nden die geltend gemachten vertraglichen Anspr374che nicht zu, weil die Beklagten den Vertrag wirksam liquidiert h344tten, wodurch die Erf374llungsanspr374che der Kl344gerin erlo-schen seien. Die Beklagten h344tten der Kl344gerin am 22. September 2000 eine letzte Frist im Sinn einer Nachfrist gesetzt und damit die Androhung verbunden, nach Ablauf dieser Frist den Gesamtvertrag zu liquidieren. Am 22. September 2000 habe sich die Kl344gerin mit der Erbringung der von ihr geschuldeten Leis-tungen bereits seit Monaten in Verzug befunden. Mit dem Projekt Absatz habe die Kl344gerin erst nach dem April 2000 begonnen, obwohl nach ihrem Projekt-plan der Echtbetrieb f374r den April 2000 vorgesehen gewesen sei. Im September 2000 sei lediglich das Modul Produktion betriebsbereit gewesen. Selbst wenn man zugunsten der Kl344gerin unterstelle, dass die Beklagten die von ihnen ge-schuldete Stammdateneinpflege nicht vollst344ndig erbracht h344tten, 344ndere dies nichts am Verzug der Kl344gerin, denn die von ihr geschuldeten Leistungen seien davon unabh344ngig gewesen. Die Festlegung fester Termine f374r den Echtlauf auf der Besprechung im September 2000, die das Berufungsgericht als Krisen-gespr344ch bewertet hat, kurz vor Ablauf des den Beklagten vertraglich einge-r344umten R374cktrittsrechts, stelle es au337er Frage, dass sich die Parteien dar374ber klar gewesen seien, das Projekt solle mit der Einhaltung dieser Termine stehen und fallen. Gegen die Ernsthaftigkeit der Fristsetzung zum 1. Dezember 2000 spreche auch nicht, dass man sich an diesem Tag noch zu einem Arbeitsge-spr344ch getroffen habe. Dass die Beklagten m366glicherweise bereit gewesen w344-ren, ihre Rechte nicht auszu374ben, wenn eine Projektrealisierung kurzfristig ab-sehbar gewesen w344re, 344ndere nichts daran, dass ihnen das L366sungsrecht zu-gestanden habe. Die ihr gesetzte letzte Frist habe die Kl344gerin nicht eingehal-ten. Eigene Vertragsuntreue der Beklagten stehe dem nicht entgegen; die Ein-pflegung der Stammdaten durch diese habe zeitlich schnell erfolgen k366nnen und den Projektfortgang allenfalls unwesentlich behindert. 3 - 5 - II. Dies greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an. 4 1. a) Sie meint, das Landgericht sei rechtsfehlerfrei und damit f374r das Be-rufungsgericht bindend zu dem Ergebnis gekommen, das am 22. September 2000 eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht erfolgt sei. Die Be-klagten h344tten auch Abweichendes nicht behauptet, sondern lediglich die Ver-einbarung eines Leistungstermins als Nachfristsetzung mit Ablehnungsandro-hung gewertet wissen wollen. Die erstinstanzliche Beweisaufnahme habe kei-nen Anhalt daf374r geliefert, dass eine Nachfrist mit Ablehnungsandrohung ge-setzt worden sei. Zudem habe das Berufungsgericht den gegenbeweislich ge-stellten Beweisantr344gen der Kl344gerin nachkommen m374ssen. Objektiv willk374rlich sei auch die Bewertung des Schriftverkehrs der Parteien. Die Kl344gerin habe am 27. September 2000 erkl344rt, sie werde eine weitere Verschiebung des Zah-lungstermins nicht ohne weiteres hinnehmen. Damit habe allenfalls die Kl344gerin eine letzte Frist zur Zahlung gesetzt, nicht aber h344tten die Beklagten eine letzte Frist zur Leistungserbringung gesetzt. Auch aus der sonstigen Korrespondenz ergebe sich nichts Anderes. 5 b) Die Revision r374gt weiter die Auffassung des Berufungsgerichts als willk374rlich, die Kl344gerin habe sich am 22. September 2000 bereits seit Monaten in Verzug befunden. Die Kl344gerin habe hierzu vorgetragen und unter Beweis gestellt, es sei im Januar 2000 zu einer Verz366gerung gekommen, weil die Erst-beklagte den jeweiligen Anwendern keine Schreibrechte an ihrer elektronischen Datenverarbeitung habe einr344umen wollen. Weiter habe sie unter Beweis ge-stellt, dass es f374r sie schwierig gewesen sei, im ersten Quartal 2000 Termine bei der Beklagten zu bekommen. Es sei auch Beweis daf374r angetreten worden, dass es durch die Auswechslung von Mitarbeitern bei der Kl344gerin nicht zu Ver-z366gerungen gekommen sei. Diesem Vortrag sei das Berufungsgericht verfah-rensfehlerhaft nicht nachgegangen. 6 - 6 - c) Die Revision beanstandet weiterhin die Annahme des Berufungsge-richts, die Kl344gerin habe die Frist zum 1. Dezember 2000 aus Gr374nden, die sie zu vertreten habe, nicht eingehalten. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Grund-lage das Berufungsgericht zu anderen Erkenntnissen gelangt sei als das Land-gericht. Zudem sei hier Vortrag der Kl344gerin 374bergangen worden, der bereis in erster Instanz erfolgt sei. 7 2. Die Angriffe der Revision sind zun344chst insoweit berechtigt, als das Berufungsgericht angenommen hat, die Kl344gerin habe sich am 22. September 2000 in Verzug befunden. Verzug k344me hier in Betracht, wenn die Kl344gerin auf eine Mahnung der Beklagten nach F344lligkeit in zurechenbarer Weise nicht ge-leistet h344tte (247247 284 Abs. 1, 285 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fas-sung - a.F.). Hierzu fehlt es an Feststellungen. Verzug kann, ohne dass es einer Mahnung bedurfte, auch dann in Betracht kommen, wenn die Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt war (247 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Auch hierzu fehlt es an tragf344higen Feststellungen, wenngleich das Berufungsgericht wohl von Kalenderf344lligkeit in diesem Sinn ausgegangen ist. Dass die Kl344gerin auf Wunsch der Beklagten einen Projektplan mit bestimmten Daten erstellt haben soll, legt eine bindende Terminsvereinbarung zwar nahe, gen374gt aber f374r die Feststellung einer Kalenderf344lligkeit schon deshalb nicht, weil es in der Folge-zeit mehrfach zu Terminsverschiebungen jedenfalls hinsichtlich der Dauer des R374cktrittsrechts gekommen ist. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststel-lungen gestatten deshalb nicht mit hinreichender Sicherheit die Annahme, dass sich die Kl344gerin am 22. September 2000 bereits in Verzug befand. Das Beru-fungsgericht wird bei seiner erneuten Befassung zun344chst zu pr374fen haben, ob Kalenderf344lligkeit vorlag, und wie sich das als 374bergangen ger374gte Vorbringen hierauf gegebenenfalls auswirkte. Verneint es Kalenderf344lligkeit, wird es sich mit der Frage zu befassen haben, wann die Leistung der Beklagten zu erbrin- 8 - 7 - gen war und ob nach F344lligkeit eine Mahnung erfolgt ist oder ob eine solche etwa nach Treu und Glauben entbehrlich war. Dabei wird es auch zu beachten haben, dass eine Mahnung zugleich mit der Nachfristset-zung erfolgen kann (u.a. BGH, Urt. v. 8.3.2001 - VII ZR 470/99, NJW-RR 2001, 806 m.w.N.). 3. Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Erstbeklagte habe der Kl344gerin am 22. September 2000 eine mit einer Ablehnungsandrohung ver-bundene Nachfrist gesetzt, ist, wie die Revision zu Recht r374gt, nicht verfahrens-fehlerfrei getroffen worden. 9 Zwar kann in der Setzung einer "letzten Frist", sofern sich der Schuldner bereits in Verzug befindet oder er zugleich gemahnt wird, eine Fristsetzung lie-gen, mit der der Gl344ubiger zugleich zum Ausdruck bringt, die Annahme der Leistung nach Fristablauf abzulehnen (247 326 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.). Ob dies der Fall ist, unterliegt der W374rdigung durch den Tatrichter. Das Revisionsgericht pr374ft nicht nach, ob die Voraussetzungen des 247 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorgele-gen haben, wenn das Berufungsgericht insoweit Feststellungen trifft, die von den erstinstanzlichen Feststellungen abweichen (BGHZ 162, 313, 318 f.). 10 Jedoch hat das Berufungsgericht das Ergebnis des Gespr344chs (der "Kri-sensitzung") vom 22. September 2000 ausschlie337lich im Licht des Schriftwech-sels vom 22. bis 29. September 2000 interpretiert. Den Beweisangeboten der Kl344gerin (und der Beklagten) zum Inhalt des Gespr344chs ist es nicht nachgegan-gen. Damit hat sich das Berufungsgericht zum Nachteil der Kl344gerin die 334ber-zeugung von einem bestimmten Verlauf der "Krisensitzung" gebildet, ohne die f374r einen anderen Verlauf angebotenen Beweismittel auszusch366pfen, und damit gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweisw374rdigung (247 286 ZPO) ver-sto337en. 11 - 8 - 4. Mit den R374gen, die die Nichteinhaltung der Nachfrist betreffen, wird sich das Berufungsgericht erforderlichenfalls zu befassen haben, nachdem es die Fragen des Verzugs und der Nachfristsetzung erneut gepr374ft hat. 12 Melullis Keukenschrijver RinBGH M374hlens ist infolge Urlaubs an der Unterschrift ge- hindert. Melullis Meier-Beck Asendorf Vorinstanzen: LG Aachen, Entscheidung vom 09.08.2002 - 42 O 132/01 - OLG K366ln, Entscheidung vom 09.05.2003 - 19 U 166/02 -
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