BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 84/07 Verk374ndet am: 19. Juni 2008 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO 247 47; BGB 247247 985, 546 Der Vermieter kann, gleich ob ein mit dem Schuldner begr374ndetes Wohnraummiet-verh344ltnis vor oder nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens beendet wurde, den In-solvenzverwalter nur auf Herausgabe der Wohnung in Anspruch nehmen, wenn die-ser sie in Besitz genommen hat oder daran f374r die Masse ein Recht beansprucht. BGH, Urteil vom 19. Juni 2008 - IX ZR 84/07 - LG Augsburg AG Augsburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 19. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Vill und Dr. Fischer f374r Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten werden das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Augsburg vom 4. April 2007 und das Urteil des Amtsgerichts Augsburg vom 23. Oktober 2006 in-soweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten entschieden wurde. Die Klage wird abgewiesen. Der Kl344ger tr344gt die Kosten der Rechtsmittelz374ge, von den erstin-stanzlichen Gerichtskosten und seinen erstinstanzlichen au337erge-richtlichen Kosten jeweils auch den Teil, der dem Beklagten aufer-legt worden ist, sowie die erstinstanzlichen au337ergerichtlichen Kosten des Beklagten insgesamt. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger hatte an die fr374heren Beklagten zu 1 und 2 eine Wohnung vermietet. Am 17. M344rz 2006 erkl344rte er wegen Zahlungsr374ckst344nden die frist-lose K374ndigung des Mietverh344ltnisses. Mit der am 19. Mai 2006 zugestellten 1 - 3 - Klage hat er die fr374heren Beklagten zu 1 und 2 auf R344umung und Herausgabe der Wohnung in Anspruch genommen. 334ber das Verm366gen beider fr374herer Be-klagter ist - gegen374ber der fr374heren Beklagten zu 1 am 22. Juni 2006 und ge-gen374ber dem fr374heren Beklagten zu 2 am 20. Juli 2005 - das Insolvenzverfah-ren er366ffnet und der Beklagte (fr374herer Beklagter zu 3) jeweils zum Treuh344nder bestellt worden. Der Kl344ger hat die Klage am 17. August 2006 auf den Beklagten er-streckt. Dieser hat dem Kl344ger mitgeteilt, dass die nach dem 30. November 2006 f344llig werdenden Anspr374che aus dem Mietverh344ltnis nicht im Insolvenzver-fahren geltend gemacht werden k366nnten. 2 Das Amtsgericht hat den Beklagten zur Herausgabe sowie die fr374heren Beklagten zu 1 und 2 zur R344umung der Wohnung verurteilt. Gegen dieses Urteil hat lediglich der Beklagte Berufung eingelegt. Dem von dem Kl344ger nach R344u-mung der Wohnung durch die fr374heren Beklagten zu 1 und 2 gestellten Erledi-gungsantrag hat der Beklagte widersprochen. Das Landgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Ma337gabe zur374ckgewiesen, dass die Hauptsache erledigt sei, und die Revision zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter. 3 Entscheidungsgr374nde: Die Revision des Beklagten hat Erfolg und f374hrt zur Abweisung des ge-gen ihn gerichteten Feststellungsantrags. 4 - 4 - I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, vorliegend sei gem344337 247 91a ZPO nach billigem Ermessen 374ber die Kosten zu entscheiden. Durch die R344umung und Herausgabe der Wohnung sei der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt. Die Erkl344rung des Beklagten, wonach Mietforderungen nicht im Insolvenzver-fahren geltend gemacht werden k366nnten, habe nicht die Freigabe der Wohnung bewirkt. Deshalb sei der Mietvertrag nicht beendet worden und die Verf374gungs-befugnis nicht an die fr374heren Mieter zur374ckgefallen. Da der Beklagte die Erkl344-rung au337erdem nach Klagezustellung abgegeben habe, sei die gegen ihn ge-richtete Klage zun344chst begr374ndet gewesen. Seine Berufung h344tte folglich ohne das erledigende Ereignis zur374ckgewiesen werden m374ssen. 5 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung nicht stand. 6 1. Das Berufungsurteil unterliegt in vollem Umfang der Nachpr374fung durch das Revisionsgericht (vgl. BGH, Urt. v. 20. April 2004 - XI ZR 164/03, NJW 2004, 2745, 2746; Urt. v. 19. Oktober 2004 - VI ZR 292/03, NJW 2005, 594, 596). 7 2. Der Kl344ger konnte den Rechtsstreit ohne Einlegung einer Anschluss-berufung (247 524 ZPO) einseitig f374r erledigt erkl344ren. Die einseitige Erledigungs-erkl344rung bildet eine gem344337 247 264 Nr. 2 ZPO privilegierte Klage344nderung (BGH, Urt. v. 7. Juni 2001 - I ZR 157/98, NJW 2002, 442). Da mit der Erledi- 8 - 5 - gung von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag 374bergegangen wird, handelt es sich um eine Antragsbeschr344nkung. Bei dieser Sachlage soll durch den Erledigungsantrag nicht mehr als die Zur374ckweisung der Berufung erreicht werden (vgl. BGH, Urt. v. 2. Oktober 1987 - V ZR 42/86, NJW-RR 1988, 185; Urt. v. 12. Januar 2006 - VII ZR 73/04, NJW-RR 2006, 669 f Rn. 9 f). 3. Zu Unrecht hat das Landgericht dem ge344nderten Klageantrag auf der Grundlage des 247 91a ZPO stattgegeben. 9 a) Da der Beklagte dem Erledigungsantrag des Kl344gers widersprochen hat, fehlt es an 374bereinstimmenden Erledigungserkl344rungen der Parteien als Voraussetzung f374r die Anwendung des 247 91a ZPO. Im Falle der einseitigen Er-ledigungserkl344rung muss das Gericht vielmehr im ordentlichen Streitverfahren pr374fen, ob die Hauptsache erledigt ist, ob also die eingereichte Klage zul344ssig und begr374ndet war, aber durch ein nach Rechtsh344ngigkeit eingetretenes Ereig-nis gegenstandslos geworden ist. Liegen diese Voraussetzungen vor, spricht das Gericht die Erledigung durch Urteil aus (BGHZ 91, 126, 127; 106, 359, 366 f; BGH, Vers344umnisurteil vom 13. September 2005 - X ZR 62/03, BGH-Report 2006, 199). 10 b) Im Streitfall bestehen bereits Bedenken, ob sich der Rechtsstreit auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts durch den Auszug der fr374heren Beklagten tats344chlich erledigt hat. Das Landgericht geht in 334ber-einstimmung mit dem Amtsgericht davon aus, dass der Beklagte in seinem Amt als Treuh344nder die Verf374gungs- und Verwaltungsbefugnis 374ber die Wohnung erlangt hat. Dieser Verwaltungsbesitz des Beklagten ging infolge seines not-wendig eigenst344ndigen Charakters mit der R344umung der Wohnung durch die fr374heren Beklagten nicht ohne weiteres unter. 11 - 6 - 4. Letztlich kann die Frage einer Erledigung aber auf sich beruhen, weil das gegen den Beklagten gerichtete Herausgabeverlagen (247247 985, 546 BGB) von Anfang an unbegr374ndet war (BGHZ 106, 359, 367). 12 a) Das Amtsgericht hat angenommen, dass das Mietverh344ltnis gegen-374ber der fr374heren Beklagten zu 1 durch die K374ndigung vom 17. M344rz 2006 vor der am 22. Juni 2006 angeordneten Er366ffnung des Insolvenzverfahrens been-det worden war, w344hrend die Beendigung im Verh344ltnis zum Beklagten zu 2 durch eine gegen374ber dem Beklagten als Treuh344nder (konkludent) erkl344rte K374ndigung nach der am 20. Juli 2005 erfolgten Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens eintrat. Auf der Grundlage dieser rechtlichen W374rdigung, die auch im Rah-men des vorliegenden Prozessrechtsverh344ltnisses nicht in Frage gestellt wurde, ist der Beklagte gem344337 247 108 Abs. 1 InsO nur hinsichtlich des fr374heren Beklag-ten zu 2 in das Mietverh344ltnis mit dem Kl344ger einger374ckt. Die von dem Beklag-ten gem344337 247 109 Abs. 1 Satz 2 InsO abgegebene Erkl344rung, deren Reichweite vorliegend dahingestellt bleiben kann (vgl. hierzu Mohrbutter/ Ringstmeier/Homann, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. 247 7 Rn. 86: Freigabe des Vertragsverh344ltnisses zugunsten des Schuldners; M374nchKomm-InsO/Eckert, 2. Aufl. 247 109 Rn. 53 f: Lediglich Wegfall des Sonderk374ndigungs-rechts aus 247 109 Abs. 1 Satz 1 InsO), bezog sich folglich ausschlie337lich auf die Insolvenz 374ber das Verm366gen des Beklagten zu 2. 13 b) Nach Beendigung des zwischen dem Vermieter und dem Schuldner begr374ndeten Mietverh344ltnisses ist zwischen dem Anspruch auf Herausgabe der Mietsache und etwaigen die Masse treffenden Abwicklungsanspr374chen (247 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) zu unterscheiden. Der aus 247 985 BGB sowie 247 546 BGB fol-gende, durch die Insolvenzer366ffnung inhaltlich unbeeinflusste (BGHZ 86, 204, 14 - 7 - 211) Herausgabeanspruch begr374ndet ohne R374cksicht darauf, ob das Mietver-h344ltnis vor oder nach Insolvenzer366ffnung beendet wurde (M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO 247 47 Rn. 341), ein Aussonderungsrecht (BGHZ 127, 156, 160). Dieses besteht allerdings nur, wenn der auszusondernde Gegenstand infolge der Wahrnehmung des Verwaltungsbesitzes durch den Insolvenzverwal-ter massebefangen ist (vgl. M374nchKomm-InsO/Ganter, aaO 247 47 Rn. 35a). An-dernfalls kann der Berechtigte allein den Schuldner pers366nlich in Anspruch neh-men (BGHZ aaO S. 161). aa) Demgem344337 ist der Verwalter dem Vermieter nur zur Herausgabe ei-ner Mietwohnung verpflichtet, wenn er den Besitz daran aus374bt (BGHZ 148, 252, 260 f; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 66/05, ZIP 2007, 340, 341 Rn. 12) oder unter Anerkennung des fremden Eigentums das Recht bean-sprucht, die Mietwohnung f374r die Masse zu nutzen und dar374ber zu entscheiden, ob, wann und in welcher Weise er sie an den Vermieter zur374ckgibt (BGHZ 127, 156, 161). Greifen diese Ausnahmetatbest344nde nicht ein, weil der Verwalter im Blick auf die von dem Schuldner genutzte Wohnung keine eigenen Rechte be-hauptet, scheidet ein Herausgabeanspruch gegen ihn aus (LG Mannheim WuM 2006, 694 f; M374nchKomm-InsO/Eckert, aaO 247 108 Rn. 116; HK-InsO/ Marotzke, 4. Aufl. 247 109 Rn. 16; Hain ZInsO 2007, 192, 195). 15 bb) Unstreitig hat der Beklagte an der Mietwohnung zu keinem Zeitpunkt Besitz begr374ndet. Er hat auch - entgegen der Auffassung der Revisionserwide-rung - keine Entscheidung dar374ber in Anspruch genommen, unter welchen Vor-aussetzungen die Wohnung an den Kl344ger zur374ckgegeben wird. Der Beklagte hat es gerade abgelehnt, mit dem Kl344ger einen R344umungsvergleich zu schlie-337en. In der Weigerung, auch nur vergleichsweise 374ber die weitere Nutzungs-dauer durch die fr374heren Beklagten zu 1 und 2 zu disponieren, kommt der Wille 16 - 8 - zum Ausdruck, keine Nutzungsrechte 374ber die Wohnung auszu374ben. In Ein-klang hiermit hat der Beklagte weiter im einzelnen vorgetragen, die Mietwoh-nung nicht zu nutzen und sie auch nicht f374r die Insolvenzmasse in Anspruch zu nehmen. Bei dieser Sachlage war ein Herausgabeanspruch gegen den Beklag-ten von Anfang an unbegr374ndet. cc) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, der Beklagte sei aus nor-mativen Erw344gungen als Besitzer der Wohnung anzusehen. 17 (1) Ein Besitz des Beklagten kann nicht aus 247 148 Abs. 1 InsO hergelei-tet werden. 18 Der Insolvenzverwalter hat nach dieser Vorschrift das gesamte zur Insol-venzmasse geh366rende Verm366gen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Besitzergreifung vollzieht sich jedoch entgegen der von dem Kl344ger in der m374ndlichen Revisionsverhandlung vertretenen Auffassung nicht kraft Gesetzes (wie etwa im Rahmen des 247 857 BGB), sondern setzt - wie dem von 247 80 Abs. 1 abweichenden Wortlaut des 247 148 Abs. 1 InsO und der Vollstreckungsm366glich-keit durch 247 148 Abs. 2 InsO zu entnehmen ist - die Erlangung der tats344chlichen Gewalt (247 854 BGB) durch den Insolvenzverwalter voraus (M374nchKomm-InsO/F374chsl/Weish344upl, aaO 247 148 Rn. 24; Nerlich/R366mermann/Andres, InsO 247 148 Rn. 29; FK-InsO/Wegener, 4. Aufl. 247 148 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Jarchow, 2. Aufl. 247 148 Rn. 13). F374r diese rechtliche W374rdigung spricht ferner die dem Insolvenzverwalter bei einer schuldhaften Verz366gerung der Inbesitznahme dro-hende Schadensersatzpflicht (vgl. FK-InsO/Wegener, aaO 247 148 Rn. 5; Braun/Dithmar, InsO 3. Aufl. 247 148 Rn. 6), die bei Annahme eines ohnehin be-stehenden gesetzlichen Besitzerwerbs nie zum Tragen k344me. 19 - 9 - Davon abgesehen war der Beklagte nicht einmal gehalten, die Mietwoh-nung der Schuldner in Besitz zu nehmen. Eine Verpflichtung des Insolvenzver-walters zur Besitzergreifung scheidet aus, wenn die Belassung der Sache bei dem Schuldner die Befriedigung der Gl344ubiger nicht gef344hrdet (M374nchKomm-InsO/F374chsl/Weish344upl, aaO 247 148 Rn. 26). Der Insolvenzverwalter darf insbe-sondere davon absehen, an massefremden Gegenst344nden Besitz zu begr374n-den, die er - wie etwa eine von dem Schuldner bewohnte Mietwohnung (M374nch-Komm-InsO/F374chsl/Weish344upl, aaO 247 148 Rn. 26) - nicht f374r die Masse zu nut-zen beabsichtigt (M374nchKomm-InsO/F374chsl/Weish344upl, aaO 247 148 Rn. 12). 20 (2) Auch durch die Abgabe der auf 247 109 Abs. 1 Satz 2 InsO beruhenden Erkl344rung hat der Beklagte keinen Besitz an der Mietwohnung begr374ndet. 21 Die Bestimmung dient dem Schutz der pers366nlichen Wohnung des Schuldners. Um dem Schuldner seine Mietwohnung m366glichst zu belassen, ist dem Insolvenzverwalter die Befugnis, den Mietvertrag zu k374ndigen, entzogen. Durch die Erkl344rung nach 247 109 Abs. 1 Satz 2 InsO kann der Insolvenzverwalter statt dessen eine Enthaftung der Masse von s344mtlichen Anspr374chen aus dem Mietverh344ltnis bewirken (FK-InsO/Wegener, aaO 247 109 Rn. 10c). Im Gegenzug erh344lt der Mieter die Chance, durch die 334bernahme der Mietzahlung aus sei-nem freien Verm366gen die Wohnung zu behalten (M374nchKomm-InsO/Eckert, aaO 247 109 Rn. 49). Die als Ersatz f374r eine K374ndigung auf eine Pflichtenl366sung gerichtete Verlautbarung des Verwalters bringt den eindeutigen 22 - 10 - Willen zum Ausdruck, sowohl von einem Besitz als auch einer Nutzung der Wohnung Abstand zu nehmen. Ganter Kayser Gehrlein Vill Fischer Vorinstanzen: AG Augsburg, Entscheidung vom 23.10.2006 - 20 C 2451/06 - LG Augsburg, Entscheidung vom 04.04.2007 - 7 S 4508/06 -
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