BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 84/09 Verkündet am: 13. Juli 2011 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja BGB § 1579 Nr. 2 a) Zweck der ges etzlichen Neuregelung in § 1579 Nr. 2 BGB ist es, rein objektive Gegebenheiten bzw. Veränderungen in den Lebensverhältnissen des bedürftigen Ehegatten zu erfassen, die eine dauerhafte Unterhaltsleistung unzumutbar e r- scheinen lassen. Entscheidend ist desweg en darauf abzustellen, dass der unte r- haltsberechtigte frühere Ehegatte eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft ei n- gegangen ist, sich damit endgültig aus der ehelichen Solidarität herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt. Kriterie n wie die Leistungsfähi g- keit des neuen Partners spielen hingegen keine Rolle. b) Ein nach § 1579 Nr. 2 BGB beschränkter oder versagter nachehelicher Unte r- haltsanspruch kann grundsätzlich wiederaufleben, wobei es einer umfassenden Zumutbarkeitsprüfung unter Be rücksichtigung aller Umstände bedarf. Bei Beend i- gung der verfestigten Lebensgemeinschaft lebt ein versagter U n terhaltsanspruch regelmäßig im Interesse gemeinsamer Kinder als Betre u ungsunterhalt wieder auf. Für andere Unterhaltstatbestände gilt dies nur dan n, wenn trotz der für eine g e- wisse Zeit verfestigten neuen Lebensgemeinschaft noch ein Maß an nachehel i- cher Solidarität geschuldet ist, das im Ausnahmefall eine weitergehende nacheh e- liche Unterhaltspflicht rechtfert i gen kann. BGH, Urteil vom 13. Juli 2011 - XII ZR 84/09 - OLG Stuttgart AG Ludwigsburg - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. Juli 2011 d urch die Vo r- sitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Dose, Dr. Klinkhammer , Dr. Günter und Dr. Nedden - Boeger für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Familien - senats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. April 2009 au f- gehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberla n- desgericht zu rückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um Abänderung eines gerichtlichen Vergleichs zum nachehelichen Unterhalt. Sie hatten im Oktober 1997 die Ehe geschlossen. Im Mai 1999 wurde der gemeinsame Sohn geboren. Nach der Trennun g der Pa r- teien im Februar 2004 wurde die Ehe im September 2005 rechtskräftig g e- schieden. Im Juni 2006 schlossen die Parteien einen gerichtlichen Vergleich, worin sich der Kläger u.a. verpflichtete, an die Beklagte einen monatlichen nachehel i- chen Unterha lt in Höhe von 700 1 2 - 3 - Der Kläger, der den Wegfall seiner Unterhaltspflicht begehrt, bezieht i n- zwischen höhere Einkünfte, weil er zum Leiter des Qualitätsmanagements au f- gestiegen ist und seine Erwerbstätigkeit v orübergehend von wöchentlich 35 S tunden auf 40 Stunden aufgestockt hatte. Er ist neben der Beklagten und dem gemeinsamen Sohn zwei weiteren im März 1993 und November 1997 g e- borenen Kindern unterhaltspflichtig. Die Beklagte ist ausgebildete Bauzeichnerin. S ie war s eit der Geburt des geme insamen Sohnes nur in geringfügigem Umfang erwerbstätig und widmete sich der Betreuung des Sohnes und ihrer Tochter aus einer früheren Bezi e- hung. Nach der Trennung gab sie ihren Beruf auf. Von August 2006 bis August 2007 ließ sie sich zur Feng - Shui - Berater in ausbilden. Als solche ist sie seit J a- nuar 2008 selbständig. Jedenfalls seit dem Frühjahr 2004 bis November 2008 unterhielt sie eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit dem Zeugen K. Das Amtsgericht hat der Abänderungsklage stattgegeben und der B e- kl agten für die Zeit ab Januar 2008 wegen ihrer verfestigten Lebensgemei n- schaft weiteren Unterhalt versagt. Auf die Berufung der Beklagten hat das Obe r landesgericht die Entscheidung abgeändert und den Wegfall des Unte r- haltsanspruches auf die Zeit von April b is November 2008 begrenzt. Für die Zeit ab Dezember 2008 hat es den Unterhalt herabgesetzt und zwar auf 359 Dezember 2008 und auf monatlich 484 des "Wiederauflebens des Unterhaltsanspruches nach Beendigung der nich t- ehelichen Lebensgemeinschaft" hat das Oberlandesgericht die Revision zug e- lassen. Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers, mit der er e i- nen Wegfall seiner Unterhaltspflicht auch für die Zeit ab Dezember 2008 b e- gehrt. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgr ünde : Für das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendbar, weil der Rechtsstreit vor di e- sem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2010 - XII ZB 179/10 - FamRZ 2 011, 100). Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen U r- teils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. I. Das Oberlandesgericht hat für die hier noch relevante Zeit ab Dezember 2008 einen Wegfall des Anspruchs der Beklagten auf nachehelichen Unterhalt abgelehnt und ihren Unterhaltsanspruch lediglich zur Höhe reduziert. Dem U n- terhaltsv ergleich liege ein Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 2.359,34 zugrunde, während sich für 2007 ein durchschnittlic hes Nettoeinkommen des Klägers in Höhe von 3.320,08 , von de m auszugehen sei . Zwar wolle das Unterhaltsrecht den geschiedenen Ehegatten nicht besser stellen, als er während der Ehe gestanden habe. Die Umstände, aus denen sich eine une r- wartete ber ufliche Entwicklung nach der Trennung, zum Beispiel ein Karrier e- sprung, ergebe, seien aber von demjenigen darzulegen und zu beweisen, der sich darauf berufe. Weil der Kläger dazu nichts vorgetragen habe, könne nicht festgestellt werden, ob die nacheheliche Beförderung einen Karrieresprung da r- stelle oder ob und in welchem Umfang diese Entwicklung bereits während der Ehe angelegt gewesen sei. Die Ausweitung der Erwerbstä tigkeit von monatlich 35 auf 40 Stunden, also um knapp 15 %, liege noch innerhalb des zu e rwarte n- den Bereichs für eine verantwortliche Position. Auch wenn der Kläger die Meh r- 6 7 8 - 5 - arbeit jederzeit einstellen dürfe, sei sein tatsächlich erzieltes Einkommen in vo l- ler Höhe als unterhaltsrelevant anzusehen. Der Vortrag des Klägers in der B e- rufungsverhand lung, wonach der Arbeitgeber die Mehrarbeitsvereinbarung i n- zwischen gekündigt habe, sei streitig. Mangels vorliegender Einkommensa b- rechnungen könne noch nicht festgestellt werden, inwieweit sich das Durc h- schnittseinkommen dadurch vermindere. Der Kläger sei insoweit auf ein Abä n- derungsverfahren verwiesen. Neben dem Einkommen könne der Kläger eine Steuerrückerstattung in Höhe von monatlich 300 müsse sich , wie bei Vergleichsschluss , einen Vorteil mietfreien Wohnens in Höhe von 200 anrechnen lassen . Beitr ä- ge zur freiwilligen Kranken - und Pflegeversicherung seien w eiterhin abzuzi e- hen. Zusätzliche Beiträge für eine Direktversicherung und einen Rentenfond s seien hingegen nicht absetzbar, weil sie bereits bei Vergleichsschluss gezahlt , seinerzeit aber nicht berücksichtigt worden seien. Im Übrigen sei die vom Bu n- desgerichtshof für eine zusätzliche Altersvorsorge festgelegte Höchstgrenze von 4 % durch die Tilgung der Wohnhausfinanzierung aufgebraucht. Auch we i- tere Kreditkosten seien nicht absetzbar, weil sie nicht bei Abschluss des Unte r- haltsvergleichs berücksichtigt w o rden seien bzw. einen Kredit betr äfen , der eine finanzielle Erstattung an die Beklagte im Gegenzug gegen die Rückübertragung von Wohneigentum betr effe . Als Kindesunterhalt sei vom Eink ommen des Kl ä- gers neben dem Zahlbetrag auch das h älftige Kindergeld abzusetzen. Der Beklagten sei für die Zeit ab April 2008 ein Einkommen aus vol l- schichtiger Tätigkeit als Bauzeichnerin zuzurechnen. Im Hinblick auf die Neur e- gelung des Betreuungsunterh alts und die Möglichkeit einer Ganztagsbetreuung des gemeinsamen Sohnes in einer Kindertagesstätte sei der Beklagten nach einer dreimonatigen Übergangsfrist eine vollschichtige Erwerbstätigkeit zumu t- bar. Auf der Grundlage ihrer Berufsausbildung und der Ber ufspraxis als Ba u- 9 10 - 6 - zeichnerin sei eine Bewerbung in diesem Beruf nicht von vornherein aussicht s- los. Weil sie sich nicht ausreichend um eine solche Stelle bemüht habe, sei ihr ein entsprechendes Einkommen fiktiv zuzurechnen. Zinseinkünfte aus der Z u- wendung ih rer Mutter in Höhe von 120.000 u- rechnen, weil diese auch im Rahmen des abzuändernden Vergleichs keine B e- rücksichtigung gefunden hätten. Abzusetzen seien allerdings Kosten für die Kranken - und Pflegeversicherung , die Berufshaf tpflichtversicherung und - für die Zeit ab 2008 - fiktive Kosten für eine Ganztagsbetreuung des gemeinsamen Kindes. Daraus ergebe sich nach Abzug des jeweiligen Erwerbstätigenbonus für Dezember 2008 ein unterhaltsrelevantes Einkommen des Klägers in Höh e von 1.832,76 1.115,01 Höhe von rund 359 s- r e levantes Einkommen des Klä gers in Höhe von 2.080,26 Beklagten in Höhe von 1.113,27 Höhe von rund 484 Der Unterhaltsanspruch der Beklagten sei für die Zeit von Januar bis N o- vember 2008 zum überwiegende n Teil verwirkt. Die Beklagte habe im Frühjahr 2004 eine auf Dauer angelegte Partnerschaft mit dem Zeugen K. aufgeno m- men. Unter Berücksichtigung einer Ehedauer von unter acht Jahren und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien erscheine eine weitere Belastung des Klägers mit nachehelichem Unterhalt ab dem Jahre 2008 im Rahmen einer G e- samtschau unzumutbar. Bei der vorzunehmenden Billigkeitsprüfung seien j e- doch vorrangig die Belange des gemeinsamen Kindes zu berücksichtigen, das davor bewahrt werden sol le, infolge der Verwirkung von Unterhaltsansprüchen des betreuenden Elternteils in eine soziale Notlage zu geraten. Für die Zeit von 11 12 - 7 - Januar bis März 2008 sei die Beklagte nicht in der Lage, aus ihrer Tätigkeit als Feng - Shui - Beraterin ihren notwendigen Beda rf zu decken, so dass der Kläger trotz der Verwirkung zur Deckung des Fehlbedarfs in Höhe von rund 278 r- pflichtet sei. Die Beziehung der Beklagten zum Zeugen K. sei allerdings seit Nove m- ber 2008 endgültig beendet. Ende eine verfestigte Lebensgemeins chaft, sei in einer weiteren umfassenden Abwägung aller Umstände zu überprüfen, inwi e- weit für den Unterhaltsschuldner durch ein Wiederaufleben der Unterhaltspflicht die Grenze des Zumutbaren überschritten werde. Dabei komme es neben den wirtschaftlichen Ve rhältnissen auf die Dauer der Ehe und die Dauer der objekt i- ven Unzumutbarkeit an. Vorliegend sei von einer Ehedauer von unter acht Ja h- ren auszugehen. Dem stehe eine objektive Unzumutbarkeit ab Anfang des Ja h- res 2008 bis zur Beendigung der Beziehung im Nove mber 2008 entgegen. Auf einen endgültigen Wegfall seiner Unterhaltspflicht habe der Kläger nicht ve r- trauen dürfen und er habe auch nicht dargetan, im Vertrauen darauf wirtschaf t- liche Disp ositionen getroffen zu haben. Die Neufassung des § 1586 a Abs. 1 BGB, nach der ein geschiedener Ehegatte, der eine weitere Ehe eingegangen sei, nach Auflösung dieser Ehe von seinem früheren Ehegatten nur Betre u- ungsunterhalt nach § 1570 BGB, nicht jedoch Anschlussunterhalt nach anderen Unterhaltstatbeständen verlangen könne, führe zu keiner anderen Beurteilung. D enn d ie Wertung dieser Vorschrift könne auf den Fall einer beendeten nich t- ehelichen Lebensgemeinschaft nicht übertragen werden. Mit der Aufnahme und Fortführung einer Partnerschaft, die sich im Laufe der Zeit zu einer nichtehel i- chen Lebensgemeinschaft verdichte, sei k eine vergleichbare Aufgabe der nachehelichen Solidarität verbunden. Der Schutz des Unterhaltspflichtigen sei hier durch die Befristungsmöglichkeit nach § 1578 b Abs. 2 BGB gewährleistet. 13 - 8 - Eine zeitliche Begrenzung des Unterhaltsanspruchs nach § 1578 b Abs. 2 BGB sei nicht ausdrücklich geltend gemacht, jedoch anhand des Vo r- trags der Parteien von Amts weg en zu prüfen. Konkrete Umstände , die für eine Befristung des Unterhaltsanspruchs sprächen, habe der Kläg er jedoch nicht angeführt. Aus dem allgemeinen Vortrag der Parteien ergebe sich, dass die Ehe weniger als acht Jahre gedauert habe, während der die Beklagte ihren B e- ruf als Bauzeichnerin überwiegend in einer Teilzeittätigkeit ausgeübt , im Übr i- gen den Haush alt geführt und die Tochter sowie den gemeinsamen Sohn b e- treut habe. Eine vollzeitige Erwerbs pflicht sei der Beklagten erst mit der Ne u- fassung des Unterhaltsrechts zum Januar 2008 erwachsen. Es sei davon au s- zugehen, dass die Beklagte als Bauzeichnerin ein Nettoeinkommen von rund 1.380 von rund 3.320 r- pflichtungen und schulde insgesamt drei Kindern Unterhalt. Nach dem allg e- meinen Vo rtrag der Parteien könne noch nicht davon ausgegangen werden, dass eine zeitlich unbegrenzte Belastung des Klägers mit einer Unterhaltsve r- pflichtung unbillig sei. Entscheidend sei vielmehr, inwieweit die Beklagte durch die Ehe berufliche Nachteile erlitten habe. Das Vorliegen solcher Nachteile sei naheliegend, nachdem die Beklagte während der Ehe auf eine Vollzeitstelle verzichtet habe, um den Haushalt zu versorgen und sich neben der Betreuung ihrer Tochter um die Betreuung des gemeinsamen Sohnes zu kümmern . Nach der Trennung habe sie die Ausübung ihres Berufes zugunsten der Kinderb e- treuung ganz aufgegeben. Berufliche Nachteile seien auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte eine Ausbildung zur Feng - Shui - Beraterin durchgeführt habe. Nachdem der d arlegungs - und beweispflichtige Kläger zum Fehlen oder zur Begrenzung berufsbedingter Nachteile der Klägerin nichts vo r- getragen habe, könne in der notwendigen Gesamtschau keine Unbilligkeit einer zeitlich unbefristeten Unterhaltsverpflich tung festgestellt werden. 14 - 9 - II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten den Angriffen der R e- vision nicht in allen Punkten stand. 1. Im Gegensatz zur Rechtsauffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf die Problematik des § 1579 Nr. 2 BGB b e- schränkt, sondern umfasst auch die Frage der Befristung nach § 1578 b BGB. Zwar kann das Berufungsgericht die Zulassung der Revision wirksam auf Teile des Rechtsstreits begrenzen. Das setzt allerdings voraus, dass es sich um e i- nen hinreichend klar umrissenen abgrenzbaren Teil der Entscheidung handelt (Senatsurteile vom 4. Mai 2011 - XII ZR 70/09 - FamRZ 2011, 1041 Rn. 10 und vom 12. Juli 2000 - XII ZR 159/98 - NJW - RR 2001, 485, 486). Eine solche wir k- same Begrenzung liegt hier in der Zulassung der R evision auf Unterhaltsa n- sprüche ab dem 1. Dezember 2008. Eine Beschränkung auf einzelne Recht s- fragen innerhalb dieses Streitgegenstandes, etwa die Anwendbarkeit des § 1579 Nr. 2 BGB, ist hingegen nicht zulässig (BGH Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10 - NJW 2011, 1228 Rn. 11 mwN). 2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Klage allerdings als Abänd e- rungsklage be handelt , obwohl das Amtsgericht entsprechend dem Antrag des Klägers lediglich festgestellt hat, dass er in Abänderung des gemeinsamen V ergleichs ab Januar 2008 keinen nachehelichen Unterhalt an die Beklagte mehr schuldet. Eine bloße Feststellung des Wegfalls der Unterhaltspflicht wäre wegen des vorliegenden gerichtlichen Vergleich s schon deswegen unzulässig, weil da nn der abweichende voll streckbare Titel fortbestehen würde. Das Bege h- ren des Klägers richtet sich vielmehr darauf, den gerichtlichen Vergleich als Vollstreckungstitel aufzuheben. Weil der Titel nur im Rahmen einer Abänd e- 15 16 17 - 10 - rungsklage geändert werden kann, hat das Oberlandesgericht den Antrag des Klägers zutreffend als Abänderungsantrag im Sinne des § 323 ZPO aF gewe r- tet. 3 . Im Ergebnis zutreffend hat das Oberlandesgericht die Änderung der Einkommensverhältnisse der Parteien seit Abschluss des Vergleichs bei der Abänderung des Un terhaltsv ergleichs berücksichtigt . a) Der gerichtliche Unterhaltsvergleich entfaltet als Vollstreckungstitel im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO aF (vgl. jetzt § 323 a ZPO und § 239 FamFG) ke i- ne materielle Rechtskraft. Er unterliegt deswegen auch nicht den Be schränku n- gen des § 323 Abs. 2 und 3 ZPO (vgl. jetzt § 238 Abs. 2 und 3 FamFG), die auf der Rechtskraft eines abzuändernden Unterhaltstitels beruhen. Der Umfang der Abänderung einer Vereinbarung oder einer Urkunde im Sinne des § 323 Abs. 4 ZPO aF richtet si ch vielmehr allein nach materiellem Recht (vgl. jetzt § 323 a Abs. 2 ZPO und § 239 Abs. 2 FamFG). Auch danach sind Unterhaltsvereinb a- rungen allerdings nicht frei abänderbar; im Rahmen der Abänderung ist vie l- mehr stets der Inhalt der Vereinbarung der Partei en zu wahren. Eine Abänd e- rung kommt nur dann nach § 313 BGB in Betracht, wenn sie wegen nachträgl i- cher Veränderungen der tatsächlichen Verhältnisse, des anwendbaren Rechts oder der höchstrichterlichen Rechtsprechung nach den Grundsätzen über den Wegfall od er die Änderung der Geschäftsgrundlage geboten ist (Senatsurteil vom 4. Mai 2011 - XII ZR 70/09 - FamRZ 2011, 1041 Rn. 23 mwN ). b) Zutreffend hat das Oberlandesgericht festgestellt, dass das Einko m- men des Klägers seit Abschluss des gerichtlichen Verglei chs jedenfalls nicht gesunken ist. Der Kläger erzielt seit seiner Beförderung zum Leiter des Qual i- tätsmanagements sogar höhere Einkünfte als im Zeitpunkt des Vertragsschlu s- ses. Für die Zulässigkeit seiner Abänderungsklage kommt es deswegen nicht 18 19 20 - 11 - darauf an, ob die Beförderung auf eine außerordentliche nacheheliche Entwic k- lung zurückzuführen ist und deswegen bei der Bedarfsbemessung nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht zu berüc k- sic h tigen wäre . Im Rahmen der aus anderen Gründ en zulässigen Abänd e- rungsklage hat d as Oberlandesgericht auf der Grundlage des Vortrags der Pa r- teien einen Karrieresprung nicht feststellen könne n . Dagegen ist aus Recht s- gründen nichts zu erinnern . Auch die Revision greift dies nicht an. D er Umfang der Erw erbstätigkeit des Klägers übersteigt auch bei einer wöchentlichen A r- beitszeit von 40 Stunden nicht das im Berufsleben übliche Maß und ist desw e- gen entgegen der Auffassung des Oberlandesgerichts nicht überobligatorisch. Allerdings hat das Oberlandesgeri cht nicht hinreichend beachtet, dass der Kläger vorgetragen hat, aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen mona t- lich nur noch 35 Stunden zu arbeiten. Änderungen der Einkommensverhältnisse der Parteien sind grundsätzlich schon in einem Ausgangsverfahren zu berüc k- sichtigen und - im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Berufungsg e richts - nicht einem Abänderungsverfahren vorzubehalten (vgl. Wendl/Dose Das Unte r- haltsrecht der familienrichterlichen Praxis 8 . Aufl. § 1 Rn. 24 ff.). Auch e ine erst im Verlauf des Ber ufungsverfahrens eingetretene Reduzierung der Arbeit s zeit wäre deswegen noch zu be achten (§§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) und vom Oberlandesgericht nach weiterer Aufk lärung etwa im Wege des pr o- zessualen Auskunftsrechts gemäß § 643 ZPO (vgl. jetz t §§ 235 f. FamFG) in die Unterhaltsbemessung einzubeziehen . S oweit das Oberlandesgericht vom Einkommen des Klägers neben den Zahlbeträgen auf den Kindesunterhalt zusätzlich das hälftige Kindergeld abg e- setzt hat, entspricht dies ebenfalls nicht der nac h Erlass des Berufungsurteils ergangenen Rechtsprechung des Senats. Danach kann bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts vom unterhaltsrelevanten Einkommen sowohl im Rahmen 21 22 - 12 - der Bedarfsbemessung (Senatsurteil vom 27. Mai 2009 - XII ZR 78/08 - FamRZ 2009, 1 300 Rn. 45 ff.) als auch im Rahmen der Leistungsfähigkeit (Senatsurteil vom 24. Juni 2009 - XII ZR 1 61/08 - FamRZ 2009, 1477 Rn. 21 ff.) nur der Zahlbetrag auf den Kindesunterhalt abgesetzt werden . Auch dies wird das B e- r u fungsgericht zu berücksichtigen hab en. c) Keine rechtlichen Bedenken bestehen hingegen gegen die Zurec h- nung eines fiktiven Einkommens auf Seiten der Beklagten. Für die hier noch relevante Zeit ab Dezember 2008 ist das Oberlandesgericht zutreffend von der Neuregelung des Betreuungsunterha lts in § 1570 BGB ausgegangen. Danach schuldet der U nterhaltspflichtige dem betreuenden Elternteil nachehelich einen Basisunterhalt bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des gemeinsamen Kindes , der nur aus individuellen kind - oder elternbezogenen Grü nden verlä n- gert werden kann . Der gemeinsame Sohn war zu diesem Zeitpunkt bereits über neuneinhalb Jahre alt . Entgegen der Rechtsauffassun g der Revisionserwid e- rung stand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts für ihn in erreichb a- rer Nähe die Möglichk eit einer Ganztagsbetreuung in einer Kindertagessstätte zur Verfügung. Wenn das Oberlandesgericht im Hinblick darauf und unter B e- rücksichtigung der sportlichen und musi kalischen Aktivitäten des gemeinsamen Sohnes eine vollschichtige Erwerbstätigkeit der Be klagten für zumutbar erachtet hat, ist dies aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Denn w eitere individuelle Umstände, die einer solchen Erwerbstätigkeit entgegenstehen könnten, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Auch gegen die Bemessung des von der Beklagten erzielbaren Einkommens bestehen keine rechtlichen Bede n- ken. D ie Revision greift dies ebenfalls nicht an. 4 . Soweit das Berufungsgericht der Beklagten für die hier noch relevante Zeit ab Dezember 2008 den vollen rechnerisch ermittelten Aufstockungsunte r- 23 24 - 13 - halt zugesprochen und eine weitere Begrenzung nach § 1579 Nr. 2 BGB abg e- lehnt hat, hält dies den Angriffen der Revision nicht stand. a) Zutreffend ist das Oberlandesgericht allerdings davon ausgegangen, dass der Unterhaltsanspruch der Beklagten wegen ihrer verfestigten Leben s- gemeinschaft in der Zeit von Januar bis November 2008 überwiegend entfallen war. Dies hält auch den Gegenrügen der Beklagten stand. Schon nach ständiger Rechtsprechung des Senats zum früheren Recht konnte ein län ger dauerndes Verhältnis des Unterhaltsberechtigten zu einem anderen Partner zur Annahme eines Härtegrundes im Rahmen des § 1579 Nr. 7 BGB aF - mit der Folge der Unzumutbarkeit einer weiteren uneing e- schränkten Unterhaltsbelastung für den Unterhaltspflichti gen - führen, wenn sich die Beziehung in einem solchen Maße verfestigt hatte, dass sie als eh e- ähnliches Zusammenleben anzusehen und gleichsam an die Stelle einer Ehe getreten war. Dabei setzt e die Annahme einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht zwingen d voraus, dass die Partner räumlich zusammenleb t en und einen gemeinsamen Haushalt führ t en, auch wenn eine solche Form des Zusamme n- lebens in der Regel als ein typisches Anzeichen hierfür angesehen wurde . U n- ter welchen Umständen - nach einer gewissen D auer, die im Allgemeinen zw i- schen zwei und drei Jahren l ag - auf ein eheähnliches Zusammenleben g e- schlossen werden k onnte , l ieß sich nicht allgemein verbindlich festlegen. Letz t- lich obl ag es der verantwortlichen Beurteilung des Tatrichters, ob er den Tatb e- stand des eheähnlichen Zusammenlebens aus tatsächlichen Gründen für g e- geben erachtet e oder nicht (Senatsurteile BGHZ 176, 150 = FamRZ 200 8, 1414 Rn. 26; BGHZ 157, 395 = FamRZ 2004, 614 , 616 und BGHZ 150, 209 = FamRZ 20 0 2, 810 , 811 ). 25 26 - 14 - Mit der zum 1. Januar 200 8 in Kraft getretenen Neuregelung des § 1579 Nr. 2 BGB ist die verfestigte Lebensgemeinschaft als eigenständiger Hä r- tegrund in das Gesetz übernommen worden. Auch d amit wird kein vorwerfbares Fehlverhalten des Unterhaltsberechtigten sanktioniert . Zweck der Vorschrift ist es vielmehr , rein objektive Gegebenheit en bzw. Veränderung en in den Leben s- verhältnissen des bedürftigen Ehegatten zu erfass en , die eine dauerhafte U n- terhaltsleistung unzumutbar erscheinen l assen . Auch die gesetzliche Neureg e- lung hat nicht fe stgelegt, a b wann von einer verfestigte n Lebensgemeinschaft a uszugehen ist, sondern ausdrücklich auf die hierzu ergangene Rechtspr e- chung Bezug genommen. Eine verfestigte Lebensgemeinschaft kann danach insbesondere angenommen werden, wenn objektive, nach au ßen tretende U m- stände wie etwa ein über einen längeren Zeitraum hinweg geführter gemeins a- mer Haushalt, das Erscheinungsbild in der Öffentlichkeit, größere gemeinsame Investitionen wie der Erwerb eines gemeinsamen Familienheims oder die Dauer der Verbindung den Schluss auf eine verfestigte Lebensgemeinschaft nahel e- gen. E ntscheidend ist darauf abzustellen , dass der unterhaltsberechtigte früh e- re Ehegatte eine verfestigte neue Lebensgemeinschaft ein gegan gen ist, sich damit endgültig aus der ehelichen Solidaritä t herauslöst und zu erkennen gibt, dass er diese nicht mehr benötigt (BT - Drucks. 16/1830 S. 21; vgl. auch Senat s- urteil vom 30. März 2011 - XII ZR 3/09 - FamRZ 2011, 791 Rn. 39). Kriterien wie die Leistungsfähigkeit des neuen Partners spielen hingegen keine Rolle. Die verfestigte Lebensgemeinschaft ist da mit als Anwendungsfall der Unbilli g- keit nach § 1579 BGB zu begreifen und nicht als Fall der bloßen Bedarfsd e- ckung im Sinne von § 1577 Abs. 1 BGB. Die Belange eines gemeinsamen Ki n- des sind allerdings i m Rahme n der Kinderschutzklausel im Einleitungssatz des § 1579 BGB zu beachten . Auf dieser rechtlichen Grundlage ist die Annahme einer verfestigten L e- bensgemeinschaft durch das Oberlandesgericht aus revisionsrechtlicher Sicht 27 28 - 15 - nicht zu beanstanden. Zu Recht ha t es dabei auch auf das Erscheinungsbild der neuen Lebensgemeinschaft der Beklagten in der Öffentlichkeit abgestellt. Dem Umstand, dass die Beklagte keinen gemeinsamen Haushalt mit ihrem L e- bensgefährten unterhielt, hat es dadurch Rechnung getragen, dass es eine ve r- festigte Lebensgemeinschaft e rst ab Januar 2008, also nach 3 ¾ Jahren seit Aufnahme der neuen Partnerschaft, angenommen hat. Entgegen der Auffa s- sung der Revisionserwiderung liegt darin jedenfalls keine rechtswidrige Bela s- tung der Beklagten . b) Das Wiedererstarken des Anspruchs auf Aufstockungsunterhalt für die Zeit ab Dezember 2008 hat das Oberlandesgericht hingegen nicht rechtsfehle r- frei begründet. aa) Zutreffend ist allerdings der Ansatz des Oberlandesgerichts, wonach ein nach § 1579 BGB b eschränkter oder versagter Unterhaltsanspruch bei Wegfall des Härtegrundes grundsätzlich wieder aufleben kann. Insoweit unte r- scheidet sich die Vorschrift von der früheren Regelung in § 66 EheG, die eine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs vorsah. Ändern sic h später die Gegebe n- heiten, die die Unzumutbarkeit der Inanspruchnahme des früheren Ehegatten auf Unterhalt begründet haben, bleiben diese Änderungen weder unberücksic h- tigt noch führen sie ohne Weiteres zur Wiederherstellung der unterhaltsrechtl i- chen Lage, die vor dem Eintritt der die Unzumutbarkeit begründenden Umstä n- de bestanden hat. Erforderlich ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats vielmehr eine neue umfassende Prüfung, ob die aus einer wiederauflebenden Unterhaltspflicht erwachsenden Belastungen für den Unterhaltspflichtigen we i- terhin die Zumutbarkeitsgrenze überschreiten (Senatsurteile vom 6. Mai 1987 - IV b ZR 61/86 - FamRZ 1987, 689, 690 und v om 25. September 1985 - IV b ZR 49/84 - FamRZ 1986, 443, 444) . In diese Prüfung sind grun d sätzlich all e Umstände einzubeziehen, die die gebotene Billigkeitsabwägung beeinflu s- 29 30 - 16 - sen können. Erhebliche Bedeutung kommt dabei zunächst dem Maß der nac h- ehelichen Solidarität zu. Insbesondere in Fällen, in denen der unte r haltsberec h- tigte Ehegatte während der Ehezeit seine Erwerbstätigkeit aufgeg e ben hatte, um den gemeinsamen Haushalt zu führen oder die gemeinsamen Kinder zu betreuen, gewinnt auch die Ehedauer an Bedeutung (vgl. Senatsurteil vom 6. Oktober 2010 - XII ZR 202/08 - FamRZ 2010, 1971 Rn. 21 und vom 11. Augu st 2010 - XII ZR 102/09 - FamRZ 2010, 1637 Rn. 48) . Auf der anderen Seite ist auch zu berücksichtigen, wie lange die Verhältnisse gedauert haben, die eine Unterhaltsgewährung als objektiv unzumutbar erscheinen ließen (OLG Celle FamRZ 2008, 1627 Rn. 42). En tsprechend wird in der Literatur einhellig die Auffassung vertreten, dass ein nach § 1579 Nr. 2 BGB beschränkter oder versagter nachehelicher Unterhaltsanspruch grundsätzlich wieder erstarken kann, wobei es einer umfassenden Zumutbarkeitsprüfung unter Berüc ksicht i- gung aller Umstände bedarf (Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der fam i- lienrichterlichen Praxis 8. Aufl. Rn. 1384; Scholz/Kleffmann/Motzer Praxishan d- buch Familienrecht Stand: März 2011 Teil H Rn. 280; Johannsen/Henrich/ Büttner Familienrecht 5. Aufl. § 1579 BGB Rn. 68 ff.; Hoppenz/H ü lsmann Fam i- liensachen 9. Aufl. § 1579 BGB Rn. 54 ff.; Borth Praxis des Unterhaltsrechts 2. Aufl. Rn. 414 und 476; Luthin/Koch Handbuch des Unterhaltsrechts 11. Aufl. Rn. 2244; Büttner/Niepman n/Schwamb Die Rechtsprechung zur Höhe des U n- terhalts 11. Aufl. Rn. 1190; Ehinger/Griesche/Rasch Handbuch Unterhaltsrecht 6. Aufl. Rn. 535 d; Büte/Poppen/Menne Unterhaltsrecht 2. Aufl. § 1579 Rn. 50 und Weinreich/Klein Fachanwaltskommentar Famili enrecht 4. Aufl. § 1579 Rn. 166 f.). bb) Im Rahmen dieser notwendigen umfassenden Zumutbarkeitsprüfung sind auch solche Umstände zu berücksichtigen, die erst nach der Scheidung hinzugetreten sind. Z um einen ist deswegen die Kinderschutzklausel zu beac h- ten, die im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungs gerichts 31 - 17 - (BVerfGE 57, 361 = FamRZ 1981, 745, 7 49 f. ) durch das Unterhaltsrechtsänd e- rungsgesetz vom 20. Februar 1986 (BGBl. I S. 301) Ein gang in den Einleitungs - satz des § 1579 BGB gefunden hat. Anderers eits ist zu berücksichtigen, dass sich der Unterhaltsberechtigte durch die Aufnahme einer verfestigten neuen Lebensgemeinschaft aus der nachehelichen Solidarität der Ehegatten herau s- gelöst und zu erkennen gegeben hatte, dass er diese nicht mehr benötigt ( v gl. BT - Drucks. 16/1830 S. 21). Insoweit unterscheidet sich die Rechtslage nur u n- wesentlich von der Regelung des § 1586 a Abs. 1 BGB, wonach bei Auflösung einer Zweitehe gegenüber dem geschiedenen ersten Ehegatten lediglich der Betreuungsunterhalt wieder au flebt. Denn eine neue Ehe des Unterhaltsberec h- tigten führt stets zur endgültigen Auflösung der nachehelichen Solidarität, so dass es für ein Wiederaufleben anderer Tatbestände an einer Legitimation fehlt, während ein Wiederaufleben des Betreuungsunterhalts auf das schutzwürdige Interesse der gemeinsamen Kinder zurü ckzuführen ist (vgl. BT - Drucks. 16/1830 S. 22). Das Oberlandesgericht weist zwar zutreffend darauf hin, dass die Eing e- hung einer verfestigten Lebensgemeinschaft nicht notwendig eine gleiche en d- gültige Wirkung beinhaltet wie die Eingehung einer neuen Ehe. Auch der Vo r- schrift des § 1579 Nr. 2 BGB liegt allerdings die Überlegung zugrunde, dass ein widersprüchliches Verhalten des Unterhaltsberechtigten vorliegt , wenn er sich in eine neue verfestigt e Lebensgemeinschaft begibt, aber gleichzeitig die nac h- eh eliche Solidarität aus der geschiedenen Ehe einfordert . Nach diesen rechtlichen Maßstäben lebt auch ein nach § 1579 Nr. 2 BGB versagter Unterhaltsanspruch regelmäßig nur im Interesse gemeinsamer Kinder als Betreuungsunterhalt wieder auf. Für andere Unterhaltstatbestände gilt dies nur ausnahmsweise , wenn trotz der für eine gewisse Zeit verfestigten neuen Lebensgemeinschaft noch ein Maß an nachehelicher Solidarität gefo r- 32 33 - 18 - dert werden kann , das eine fo rtdauernde nacheheliche Unterhaltspflicht rech t- fertigen kann (so im Ergebnis auch Wendl/Gerhardt aaO Rn. 1384; Scholz/ Kleffmann/Motzer/Kühner aaO Rn. 280; Luthin/Koch aaO Rn. 2244). cc) Diesen Grundsätzen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht . Der Entscheidung des Oberlandesgerichts fehlt schon insoweit eine hi n- reichende Begründung, als es der Beklagten trotz der relativ kurzen Ehedauer und der zwischenzeitig verfestigten Lebensgemeinschaft der Beklagten für die Zeit ab Dezember 2008 den rechn erisch ermittelten ungekürzten Aufstockung s- unterhalt zugesprochen hat. Hinzu kommt, dass es nicht alle relevanten U m- stände rechtsfehlerfrei gewürdigt hat. Zu Unrecht hat das Oberlandesgericht für die Bemessung der Ehedauer auf den Zeitpunkt der Rechtsk raft der Scheidung und nicht, entsprechend der Rechtsprechung des Senats , auf die Zustellung des Scheidungsantrags abg e- stellt (vgl. Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 36; vom 30. Juni 2010 - XII ZR 9/09 - FamRZ 2010, 1 414 Rn. 30 und BGHZ 179, 43 = FamRZ 2009, 406 Rn. 35) . Denn ab Zustellung des Sche i- dungsantrags konnte kein weiteres Vertrauen auf den Fortbestand der Ehe und insoweit auch keine weitere nacheheliche Solidarität mehr entstehen. Der Eh e- dauer hat das Oberlan desgericht überdies lediglich eine Zeit der verfestigten Lebensgemeinschaft von Januar bis November 2008 gegenübergestellt. Dabei hat es unberücksichtigt gelassen, dass die Lebensgemeinschaft der Beklagten seit dem Frühjahr 2004 bestand und sich bereits im Laufe der ersten Jahre ve r- festigt hat te . Wenn das Oberlandesgericht die Zeit bis zur endgültigen Verfest i- gung der Lebensgemeinschaft unberücksichtigt lässt, muss es im Gegenzug aber auch berücksichtigen, dass mit der Verfestigung der Lebensgemeinschaft 34 3 5 36 - 19 - ab Januar 2008 eine endgültige Aufgabe der nachehelichen Solidarität eingetr e- ten war (vgl. BT - Drucks. 16/1830 S. 21). Im Rahmen der Zumutbarkeitsabwägung hat das Oberlandesgericht auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass sich die tatsächlichen Lebensv e r- hältnisse der Parteien nicht wesentlich unterscheiden. Zwar hat das Oberla n- desgericht für den Kläger ein unterhaltsrelevantes Einkommen errechnet, das sich nach Abzug des Kindesunterhalts auf monatlich 2.080 beläuft , während es der Beklagten lediglich Einkünfte in Höhe von 1.113 a- bei hat es allerdings erhebliche weitere Kreditverbindlichkeiten des Klägers u n- berücksichtigt gelassen, weil diese zur Finanzierung seines Wohne igentums aufgebracht werden und den Umfang der vom Senat akzeptierten zusätzlichen Altersvorsorge übersteigen. Anderer seits hat das Oberlandesgericht das der Beklagten von ihrer Mutter zugewendete Vermögen in Höhe von 120.000 ins besondere auch die da raus resultierenden Zins en unberücksichtigt gelassen, weil die Parteien solche Einkünfte auch bei Abschluss ihres Vergleichs nicht berücksichtigt hatten. Im Rahmen der Billigkeitsabwägung nach § 1579 BGB können diese Umstände allerdings nicht unberücksicht igt bleiben. 5 . Die angefochtene Entscheidung kann deswegen keinen Bestand h a- ben. Das Oberlandesgericht wird im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB eine erne u- te Zumutbarkeitsabwägung unter Berücksichtigung aller Umstände des Einze l- falles durchzuführen und dabei insbesondere das Maß der nach Beendigung einer verfestigten Lebensgemeinschaft regelmäßig nur noch sehr begrenzt zu erwartenden nachehelichen Solidarität zu berücksichtigen haben. 6 . Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur zeitlichen Begrenzung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten nach § 1578 b BGB nicht frei von Rechtsfehlern sind. 37 38 39 - 20 - Soweit das Oberlandesgericht im Rahmen der Prüfung einer zeitlichen Begrenzung des Unterhalts nach § 1578 b Abs. 2 B GB von einem fortbest e- henden ehebedingten Nachteil der Beklagten ausgegangen ist, widerspricht dies der Rechtsprechung des Senats. Die Beklagte ist ausgebildete Bauzeic h- nerin und hatte in diesem Beruf zunächst vollschichtig und ab der Geburt des gemeinsame n Sohnes im geringfügigen Umfang gearbeitet. Erst seit der Tre n- nung der Parteien im Februar 2004 bis zur Aufnahme ihrer Ausbildung zur Feng - Shui - Beraterin im August 2006, also für zweieinhalb Jahre, war sie nicht erwerbstätig. Nach den Feststellungen des B erufungsgerichts wäre es ihr gleichwohl möglich, eine Vollzeittätigkeit als Bauzeichnerin zu finden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sprechen die zeitweilige Reduzierung des Umfangs der Erwerbstätigkeit und die zweieinhalbjährige Erwerbslosig keit nicht zwingend für noch vorhandene Einkommenseinbußen. Der Wechsel der Erwerbstätigkeit mit Ausbildung zur Feng - Shui - Beraterin ist ohnehin nicht eh e- bedingt. Soweit die Beklagte sich trotz der Obliegenheit zur Aufnahme einer vollschichtigen Erwerbstäti gkeit im erlernten Beruf auf einen fortdauernden ehebedingten Nachteil beruft, hätte sie dazu im Rahmen ihrer sekundären Da r- legungslast substantiiert vortragen müssen (Senatsurteile vom 20. Oktober 2010 - XII ZR 53/09 - FamRZ 2010, 2059 Rn. 32 ff. und BGHZ 185, 1 = FamRZ 2010, 875 Rn. 20 ff.). Erst ein solcher substantiierter Vortrag versetzt den u n- terhaltspflichtigen Kläger in die Lage, einen fortdauernden ehebedingten Nac h- teil zu akzeptieren oder ebenso substantiiert zu bestreiten. Hinzu kommt, dass d as Oberlandesgericht trotz der sehr begrenzte n nachehelichen Solidarität keine Herabsetzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b Abs. 1 BGB geprüft hat, obwohl die dafür relevanten Umständ e 40 41 - 21 - - 22 - von den Parteien vorgetragen sind. Auch dies wird das Obe rlandesgericht nachzuholen haben, falls es im Rahmen des § 1579 Nr. 2 BGB zu einer For t- dauer des nachehelichen Unterhalts gelangt. Hahne Dose Klinkhammer Günter Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Ludwigsburg, Entscheidu ng vom 13.11.2008 - 1 F 335/08 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 16.04.2009 - 11 UF 277/08 -
Full & Egal Universal Law Academy