BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 85/07 Verk374ndet am: 5. M344rz 2009 B374rk Justizhauptsekret344rin als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO 247 133 Abs. 1 Satz 1 a) 334bertr344gt der Gr374nder eines Unternehmens der finanzierenden Bank nahezu das gesamte Verm366gen zur Sicherung ihrer Kredite, handelt er auch dann nicht mit dem Vorsatz, seine Gl344ubiger zu benachteiligen, wenn seine Hoff-nung, die Gr374ndung werde erfolgreich sein, objektiv unberechtigt ist. b) Die von der Rechtsprechung f374r die anfechtungsrechtliche Beurteilung von Sanierungskrediten entwickelten Grunds344tze sind auf die Anschubfinanzie-rung von neu gegr374ndeten Unternehmen nicht 374bertragbar. BGH, Urteil vom 5. M344rz 2009 - IX ZR 85/07 - OLG Dresden LG Leipzig - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 5. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, den Richter Vill, die Richterin Lohmann und die Richter Dr. Fischer und Dr. Pape f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 29. M344rz 2007 in der Fas-sung des Berichtigungsbeschlusses vom 17. April 2007 aufgeho-ben und wie folgt ge344ndert: Auf die Anschlussberufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 19. Mai 2006 wird der Kl344ger verurteilt, an die Beklagte 513.533,48 200 nebst Zinsen in H366he von 5 Prozentpunkten 374ber dem Basiszinssatz seit dem 5. Januar 2007 zu zahlen. Der Kl344ger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kl344ger ist Insolvenzverwalter in dem am 19. Juni 2003 er366ffneten Insolvenzverfahren 374ber das Verm366gen der 2001 gegr374ndeten F. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin), die w344rme- und k344ltetechnische An-lagen herstellen und vertreiben sollte. Die Beklagte war die Hausbank der 1 - 3 - Schuldnerin. Die Parteien streiten um den Erl366s aus der Verwertung von Kredit-sicherheiten. Nach dem Unternehmenskonzept des Gr374nders, Alleingesellschafters und Gesch344ftsf374hrers A. der Schuldnerin sollte diese unter Inkaufnah-me einer anf344nglichen, durch einen Kontokorrentkredit gedeckten Liquidit344ts-l374cke in H366he von bis zu 800.000 DM binnen 18 Monaten in die Gewinnzone kommen. F374r das erste Gesch344ftsjahr war ein Umsatz von 3,6 Mio. DM prog-nostiziert. Den Gesamtinvestitionsbedarf veranschlagte der Gr374nder mit ca. 5 Mio. DM, die durch Eigenmittel von 340.000 DM und haupts344chlich durch 366f-fentliche F366rdermittel aufgebracht werden sollten. Diese wurden auch tats344ch-lich bewilligt. Abgewickelt wurden die 366ffentlichen F366rderungsma337nahmen 374ber die Beklagte. Der verbleibende Kapitalbedarf wurde durch zwei Kontokor-rentkredite der Beklagten 374ber 751.500 und 870.000 DM gedeckt. Das erste Darlehen diente der Vorfinanzierung bestimmter sukzessive ausgezahlter F366r-derungsmittel. Zur Absicherung der Kredite verb374rgte sich der Gr374nder selbst-schuldnerisch und verpf344ndete eine Lebensversicherung. Ferner trat er der Be-klagten Au337enst344nde aus F366rdermitteln und Anspr374che auf Mehrwertsteuerer-stattung ab; auch bestellte er Grundschulden 374ber insgesamt 2.652.000 DM am Betriebsgrundst374ck der Schuldnerin. Dar374ber hinaus trat diese der Beklagten alle Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen ab und 374bereignete ihr alle neu anzuschaffenden Maschinen, Ger344te und Einrichtungsgegenst344nde zur Sicherheit. 2 Das Gesch344ftskonzept der Schuldnerin ging nicht auf. Die prognostizier-ten Umsatzerl366se blieben aus. Nach Er366ffnung des Insolvenzverfahrens ver-st344ndigten sich der Kl344ger und die Beklagte auf eine Ver344u337erung des Be-triebsgrundst374cks und des beweglichen Anlageverm366gens der Schuldnerin. Der 3 - 4 - hieraus erzielte Gesamterl366s in H366he von 522.311,52 200 wurde mit der Ma337gabe von der Masse getrennt, dass dar374ber erst nach einer Einigung zwischen den Parteien oder einer rechtskr344ftigen Entscheidung 374ber die Aufteilung verf374gt werden durfte. Die zur Insolvenztabelle festgestellte Forderung der Beklagten aus den Darlehensvertr344gen betrug bei Verfahrenser366ffnung 871.209,86 200. Das Landgericht hat die vom Insolvenzverwalter erhobene Klage auf Freigabe des Verwertungserl366ses zu Gunsten der Masse abgewiesen. Auf die Berufung des Kl344gers und die im Wege der Anschlussberufung erhobene Wi-derklage der Beklagten auf Auszahlung des Verwertungserl366ses abz374glich der Kostenbeitr344ge haben die Parteien die Klage 374bereinstimmend f374r erledigt er-kl344rt. Das Berufungsgericht hat die Widerklage unter Zur374ckweisung der An-schlussberufung abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Re-vision verfolgt die Beklagte ihre Widerklage weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: I. Die Revision ist zul344ssig. Zwar hat die Beklagte in der Revisionsbegr374n-dung nur beantragt, das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben und die Beru-fung zur374ckzuweisen. Auf die im Berufungsverfahren im Wege der Anschluss-berufung erhobene Widerklage ist sie nicht eingegangen. Den Antrag, den Kl344-ger gem344337 der Widerklage zu verurteilen, hat sie erst in der m374ndlichen Ver-handlung gestellt. 5 - 5 - 334ber diesen Antrag ist aber in der Sache zu entscheiden, obwohl zum Zeitpunkt der m374ndlichen Verhandlung die Frist zur Revisionsbegr374ndung schon abgelaufen war. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Rechtsmittelkl344ger nicht gehindert, seinen Antrag bis zum Ende der m374ndli-chen Verhandlung auf die Widerklage auszudehnen, wenn er das Rechtsmittel uneingeschr344nkt eingelegt hat und der Antrag in der Begr374ndung des Rechts-mittels nicht als Verzicht auf die Widerklage zu verstehen ist (BGHZ 12, 62, 67; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1984 - VIII ZR 140/83, NJW 1985, 3079; f374r den Beru-fungsantrag BGH, Beschl. v. 8. Oktober 1982 - V ZB 9/82, NJW 1983, 1063). Entsprechend liegt der Fall hier. Die Beklagte hat uneingeschr344nkt Revision eingelegt. Aus der Revisionsbegr374ndung l344sst sich entnehmen, dass im Ergeb-nis die Widerklage weiterverfolgt werden soll, weil die Beklagte weiter Auszah-lung des Verwertungserl366ses an sich begehrt. Ein Verzicht auf die Widerklage liegt schon wegen der 374bereinstimmenden Erledigung der Klage in der zweiten Instanz fern. Andernfalls w344re der Revision insgesamt der Boden entzogen, weil es kein Rechtsschutzziel mehr g344be. 6 II. Die Revision ist auch begr374ndet. Die Beklagte hat Anspruch auf Auskeh-rung des Erl366ses aus der Verwertung der ihr einger344umten Sicherheiten. Die Einrede der Anfechtbarkeit der Sicherungsvertr344ge vom 23. November 2001 greift nicht durch. Das Berufungsurteil ist auch nicht aus anderen Gr374nden rich-tig. 7 1. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZI 2007, 661 ver366ffentlicht ist (vgl. dazu die durchweg kritischen Anmerkungen von Antoni NZI 2007, 664 ff; 8 - 6 - Cranshaw jurisPR-InsR 17/07 Anm. 3; Edelmann WuB VI A. 247 133 InsO 1.08; Ingelmann ZInsO 2007, 802; grunds344tzlich zustimmend dagegen Rendels In-Dat-Report 2009, 36 ff), meint, die Bestellung der Sicherheiten zu Gunsten der Beklagten sei nach 247 133 Abs. 1 InsO anfechtbar, weil die Schuldnerin mit dem der Beklagten bekannten Vorsatz der Benachteiligung ihrer Gl344ubiger gehandelt habe. Zwar habe sie in erster Linie das Ziel verfolgt, ein Unternehmen zu gr374n-den, gewinnbringend zu f374hren und ihre vertraglichen Pflichten - etwa auch aus den Darlehensvertr344gen - zu erf374llen. Diese Vorstellung k366nne aber den Be-nachteiligungsvorsatz nicht ausschlie337en. Die Schuldnerin habe es billigend in Kauf genommen, ihre k374nftigen Gl344ubiger zu sch344digen, indem sie der Beklag-ten nahezu jegliche Haftungsmasse 374berlassen habe. Soweit im Unterneh-menskonzept von einer Umsatzerwartung von 3,6 Mio. DM f374r das erste Ge-sch344ftsjahr ausgegangen worden sei, habe diese Erwartung nicht auf entspre-chenden Fakten beruht. Auftr344ge, schriftliche Anfragen oder Absichtserkl344run-gen potentieller Kunden h344tten nicht vorgelegen. Es sei deshalb erkennbar ge-wesen, dass es sich nicht um ein schl374ssiges Unternehmenskonzept gehandelt habe. Auf den vorliegenden Sachverhalt seien die Grunds344tze anzuwenden, die die Rechtsprechung f374r die anfechtungsrechtliche Beurteilung von Sanierungs-ma337nahmen entwickelt habe. Auch wenn es Unterschiede zwischen einem Sa-nierungsfall und einer Neugr374ndung gebe, seien doch die Situationen miteinan-der vergleichbar. Das Risiko des Scheiterns eines untauglichen Unternehmens-gr374ndungskonzepts m374sse die finanzierende Bank ebenso tragen wie bei einem untauglichen Sanierungskonzept. 2. Diese Ausf374hrungen halten einer rechtlichen 334berpr374fung nicht stand. Die Annahme des Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatzes der Schuldnerin wird von den Feststellungen nicht getragen. 9 - 7 - a) Der Schuldner handelt mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er die Be-nachteiligung der Gl344ubiger als Erfolg seiner Rechtshandlung will oder als mut-ma337liche Folge erkennt und billigt (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2008 - IX ZR 79/07, Rn. 13; M374nchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. 247 133 Rn. 13; Bork in K374bler/Pr374tting/Bork, InsO 247 133 Rn. 24; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. 247 133 Rn. 10; Graf-Schlicker/Huber, InsO 247 133 Rn. 12). Er muss also entweder wissen, dass er neben dem Anfechtungsgegner nicht alle Gl344ubiger innerhalb angemessener Zeit befriedigen kann, oder sich diese Folge zumindest als m366glich vorgestellt, aber in Kauf genommen haben, ohne sich durch die Vorstellung dieser M366glichkeit von seinem Handeln abhalten zu las-sen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511 Rn. 8). Kennt der Schuldner seine Zahlungsunf344higkeit oder seine drohende Zahlungsunf344higkeit, kann daraus nach st344ndiger Rechtsprechung auf einen Benachteiligungsvorsatz geschlossen werden (BGHZ 155, 75, 83 f; 167, 190, 195 Rn. 14; BGH, Urt. v. 24. Mai 2007, aaO S. 1513 Rn. 19; Urt. v. 29. November 2007 - IX ZR 121/06, ZIP 2008, 190, 193 Rn. 32; Urt. v. 18. Dezember 2008 aaO). In diesem Fall handelt der Schuldner nur dann nicht mit Benachteiligungsvorsatz, wenn er aufgrund konkreter Umst344nde - etwa der sicheren Aussicht, demn344chst Kredit zu erhalten oder Forderungen realisieren zu k366nnen - mit einer baldigen 334ber-windung der Krise rechnen kann. Droht die Zahlungsunf344higkeit, bedarf es kon-kreter Umst344nde, die nahe legen, dass die Krise noch abgewendet werden kann (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 aaO S. 1511 f Rn. 8). 10 b) Im vorliegenden Fall ist keiner der vorgenannten Umst344nde, die auf einen Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz schlie337en lassen, festgestellt. 11 aa) Die Schuldnerin war bei Bestellung der Sicherheiten weder zah-lungsunf344hig noch drohte ihr die Zahlungsunf344higkeit. Vielmehr war sie auf 12 - 8 - Grund der an sie ausgereichten Darlehen, die im Gegenzug abgesichert wur-den, liquide. bb) Die "Entziehung" von Haftungsmasse durch die Gestellung von Si-cherheiten kann f374r sich allein einen Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz noch nicht begr374nden. Andernfalls w344ren Sicherungsgesch344fte durchweg zehn Jahre lang nach 247 133 InsO anfechtbar, wenn der Erhalt eines Kredites unter Einsatz des gesamten Verm366gens des Kreditnehmers besichert wird und der Kreditge-ber das erkennt. Die Finanzierung von Unternehmensgr374ndungen w374rde zu einem unkalkulierbaren Risiko, weil damit gerechnet werden m374sste, dass die Sicherheitenbestellung auch dann noch anfechtbar ist, wenn die Krise weitab von der in der Gr374ndungsphase geleisteten Anschubfinanzierung eintritt. Im vorliegenden Fall kommt hinzu, dass die angeblich "entzogene" Haftungsmasse mit den von der Beklagten ausgereichten Kreditmitteln erst geschaffen werden sollte. 13 cc) Das Berufungsgericht hat allerdings festgestellt, dass das Gr374n-dungskonzept "ersichtlich nicht das 334berleben des Unternehmens [gew344hrleis-tet]" habe. Der Gr374ndungsgesellschafter habe keine berechtigte Hoffnung auf eine dauerhafte Marktteilnahme der Schuldnerin gehabt oder haben d374rfen. 14 Das gen374gt nicht f374r 247 133 InsO. Vorsatz scheidet - auch in Gestalt des bedingten Vorsatzes - aus, wenn der Gr374nder tats344chlich davon ausging, er habe gute Chancen, sein Unternehmen am Markt zu etablieren. War diese Hoff-nung unberechtigt, begr374ndet das nur den Vorwurf der Fahrl344ssigkeit. Die tat-s344chliche Hoffnung, sein Unternehmen werde Erfolg haben, hat das Berufungs-gericht dem Gr374nder nicht abgesprochen. Dies w344re auch v366llig lebensfremd. Ein Existenzgr374nder investiert nicht 350.000 DM Eigenmittel und verb374rgt sich 15 - 9 - zus344tzlich f374r die aufgenommenen Kredite, wenn er von vornherein ernsthaft mit seinem gesch344ftlichen Scheitern rechnet. dd) Gewiss konnte der Gr374nder umgekehrt auch nicht sicher sein, dass sein Konzept tragen w374rde. Das ist im Gr374ndungsstadium fast nie der Fall. Die-se Unsicherheit begr374ndet aber noch kein "Wissen und Wollen" im Sinne eines Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatzes. Das sich daraus ergebende Begr374n-dungsdefizit kann - entgegen der Meinung des Berufungsgerichts - nicht durch 334bertragung der f374r Sanierungskredite geltenden Grunds344tze auf die Unter-nehmensgr374ndung 374berspielt werden. 16 Diese Grunds344tze sind von der Rechtsprechung f374r den umgekehrten Fall entwickelt worden, dass in der Krise eine inkongruente Deckung gew344hrt wird, was im Allgemeinen ein starkes Beweisanzeichen f374r das Vorliegen eines Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatzes darstellt (BGHZ 123, 320, 326; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, WM 1997, 545, 547; v. 19. November 1998 - IX ZR 116/97, NJW 1999, 641, 643; v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 196/97, NJW 1999, 1395, 1397; v. 13. Mai 2004 - IX ZR 128/01, ZIP 2004, 1370, 1372). Dieses Beweisanzeichen wird entkr344ftet, wenn Umst344nde feststehen, welche den Benachteiligungsvorsatz in Frage stellen (BGH, Urt. v. 18. November 2004 - IX ZR 299/00, ZIP 2005, 769, 771). Der Schluss von der Inkongruenz auf den Gl344ubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners kann insbesondere dann ungerechtfertigt sein, wenn die Gew344hrung der inkongruenten Deckung Be-standteil eines ernsthaften, letztlich allerdings fehlgeschlagenen Sanierungsver-suchs ist (BGH, Urt. v. 1. April 2004 - IX ZR 205/00, ZIP 2004, 957, 959; v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469 Rn. 18). Im Streitfall kann weder von einer Krise noch von der Gew344hrung einer inkongruenten Deckung ausge-gangen werden. Wird zugleich mit der Gew344hrung eines Kredits die Stellung 17 - 10 - bestimmter Sicherheiten vereinbart, so ist deren Bestellung im Allgemeinen kongruent. F374r eine Ausnahme ist nichts vorgetragen und auch nichts ersicht-lich. 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gr374nden als richtig (247 561 ZPO). Nichtigkeit der Sicherungsvertr344ge wegen eines Versto337es gegen 247 138 BGB oder ein Anspruch des Kl344gers auf Freigabe der Verwer-tungserl366se wegen vors344tzlicher sittenwidriger Sch344digung aus 247 826 BGB kommen nicht in Betracht. Das Landgericht hat im erstinstanzlichen Urteil mit umfassender Begr374ndung festgestellt, dass die entsprechenden Voraussetzun-gen nicht vorliegen. Diese Entscheidung hat der Kl344ger nicht angegriffen. Ein Vorsatz der Beklagten, der Schuldnerin ihre wirtschaftliche Bewegungs- und Entschlie337ungsfreiheit zu nehmen oder deren k374nftige Gl344ubiger zu sch344digen, ist nicht festgestellt. 18 III. Der Senat hat die Sache selbst zu entscheiden. Die Aufhebung des Be-rufungsurteils erfolgt wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Geset- 19 - 11 - zes. Weitere Feststellungen sind nicht zu treffen. Die Sache ist zur Endent-scheidung reif (247 563 Abs. 3 ZPO). Ganter Vill Lohmann Fischer Pape Vorinstanzen: LG Leipzig, Entscheidung vom 19.05.2006 - 7 O 2041/05 - OLG Dresden, Entscheidung vom 29.03.2007 - 13 U 1132/06 -
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