BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII Z R 85 /1 4 vom 1 8 . Februar 201 5 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 1 8 . Februar 201 5 durch den Vorsitzenden Richter Dose, die Richterin We ber - Monecke und die Richter Dr. Klinkhamme r, Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen: Auf die Nichtzulassungsbeschwerde de r Beklagten wird unter Zurückweisung der weitergehenden Beschwerde die Revision g e- gen den B eschluss des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 3 . Juni 201 4 i nsoweit zugelassen, als die Ber u- fung de r Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung eines 10.827,04 und dagegen, dass die Herausgabeverurteilung der Klägerin von einer den se l- ben Betrag übersteigenden Zug - um - Zug - Lei stung abhängig g e- macht worden ist, zurückgewiesen worden ist . Auf die Revision de r Beklagten wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und im Umfang der zugelassenen Revision aufgeh o- ben . Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhan d- lung und Entscheidung, auch über die Kosten de s Revisionsve r- fahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 24.707,86 - 3 - Gründe: I. Die Klägerin hat Mietrückst ände von zuletzt noch 61.238,84 e- samt drei von der Beklagten genutzte Gewerbehallen geltend gemacht. Die B e- klagte hat vereinbarte Mietfreiheit bezüglich der Halle I und d es Vogelraums, vorhandene Mäng el, unberücksichtigte Barzahlungen, fristgerechte Räumung der Halle III, Aufrechnung mit einer Überzahlung von " " und Hilf s- aufrechnung aus einem behaupteten (früher entstandenen) Kautionsguthaben von 18.965,40 eingewendet sow ie die Verjährungseinrede erhoben. Widerklagend hat die Beklagte die Herausgabe eines ihr gehörenden, von der Klägerin bei der Räumung als Vermieterpfand einbehaltenen Gabe l- staplers verlangt. Das Landgericht hat unter Zurückweisung der weitergehenden Klaga n- sprüche die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 24.707,86 zahlen, und auf die Widerklage die Klägerin verurteilt, den Gabelstapler Zug um Zug gegen Zahlung der selben Summe an die Beklagte herauszugeben. Dabei hat es einige bestrittene Zahlungen als erwiesen erachtet, ein entgelt pflichtiges Mietv erhältnis zu r ortsübliche n Miete auch bezüglich Halle I angenommen, den Vogelraum als mit vermietet angesehen und ist von einer fristgerechten Rüc k- gabe der Halle III Ende September 2009 ausgegangen. Die Aufrechnung in H ö- he von " " hat es als zu u nbestimmt und die Aufrechnungsforderung als beweisfällig erklärt, jedoch eine Aufrechnung mit Überzahlungen aus Januar bis Juni 2007 in Höhe von 3.669,41 einem (nur) in Höhe von 330,26 noch vorhandenen Kautionsguthaben anerkannt. Das Oberla ndesgericht hat die Berufung der Beklagten durch einstimmi - gen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, wobei es hinsichtlich 1 2 3 - 4 - der Miethöhe für die Halle I von einem Leistungsbestim mungsrecht der Klägerin gemäß § 315 BGB ausgegangen ist und hinsichtl ich de r Aufrechnung mit dem Kautionsguthaben auf ein vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot abg e- stellt hat. Hiergegen wende t sich die Beklagte mit der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision. II. Die Nichtzulassungsbeschwer de hat Erfolg un d führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur teilweisen Aufhebung des angegriffenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde rügt mit Recht, dass das Oberlan - desgericht den Anspruch de r Beklagten auf Gew ährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt hat, dass es bei der Beurteilung der Fr a- ge, ob die Parteien ein entgelt liches oder ein unentgeltliches Nutzungsverhäl t- nis über die Halle I mündlich vereinbart haben, entschei dungserheblichen Vo r- trag der Beklagten und dafür angetretenen Zeugenbeweis in rechtsfehlerhafter Weise nicht berücksichtigt hat. Das Oberlandesgericht hat sich mit dem bereits erstinstanzlich unter B e- weis gestellten und mit der Berufung erneut wiederholt en Vorbringen der B e- klag ten, die Halle I sei ihr im Wege des Hallentauschs ohne Zusatzentgelt zur Verfügung gestellt worden, nachdem bei starkem Regen Regenwasser in die ange miete ten Hal len II und III gelaufen sei, inhaltlich nicht näher beschäftigt, sonde rn diesen Kernvortrag als unbeachtlich außer Betracht gelassen, weil die Beklagte damit lediglich ihre Bewertung der Beweise an Stelle der des Gerichts setze. Diese Vor gehensweise verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG. Bereits das 4 5 6 - 5 - Landgericht hätte sein e Überz eugung , dass ein entgeltli cher Mietvertrag über die Halle I mündlich abgeschlossen worden sei, nicht auf die vo n der Klägerin hierfür benannte und vernommene Zeugin M . - H . stützen dürfen, o h- ne auch die von der Beklagten gegenbeweislich bena nnte Zeugin R . - K . zu vernehmen. Deren Vernehmung wurde nicht dadurch entbehrlich, dass beide Parteien auf die Vernehmung zweier weiterer , von der Klägerin b e- nannte r Zeugen in erster Instanz verzichtet und sich mit einer Entscheidung im schrif tlichen Verfahren einverstanden erklärt ha tt en. 2. Der angefochtene Beschluss beruht auf der dargestellten Verletzung des rechtlichen Gehörs , d a nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Obe r- landes gericht nach Ver nehmung der Zeugin R . - K . z u einer anderen Beweiswürdigung gelangt wäre . Der angefochtene Beschluss ist daher aufz u- heben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufu ngsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO). 3. Für das weitere Verfahren weist der Senat dar auf hin , dass auch die vom Oberlandesgericht zugrunde gelegte Annahme, die Klägerin habe die Miet - höhe gemäß § 315 BGB nach billigem Ermessen bestimmen dürfen, auf keine r trag fähigen Grundlage beruht. Nach den vom Landgericht getroffenen Festste l- lungen hat die Klägerin eine n Miet betrag von 882,94 als fest vereinbart behauptet, ist damit jedoch beweisfällig geblieben. Daraus folgt kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Klägerin , sondern g e- schuldet wäre dann die ange messene oder ortsübl iche Miete (Senatsurteil vom 2. Oktober 1991 XII ZR 88/90 NJW - RR 1992, 517 mwN ) . Ferner fehlt es an tragenden Feststellungen für die vom Oberlandesg e- richt weiter zugrunde gelegte Annahme, dass ein vertragliches Aufrechnung s- verbot auch für den unterstellt abgeschlossenen Mietvertrag über die Halle I 7 8 9 - 6 - vereinbart war. Eine Bezugnahme auf " § 5 Ziffer 6 " d es Mietvertrag s für die a n- deren Hallen ersetzt die insoweit erforderlichen Feststellungen nicht . 4 . Die weitergehende Beschwerd e gegen die Nichtzulassung der Revis i- on ist zurückzuweisen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revis ionsgerichts nicht erforder n (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 29.10.2013 - 1 O 35/09 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.06.2014 - I - 10 U 162/13 - 10
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