BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES TEILVERSÄUMNIS- UND TEILURTEIL XI ZR 86/01 Verkündet am: 29. Januar 2002 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _____________________ BGB § 852 Abs. 1 a.F. ZPO § 286 Abs. 1 B a) Wird Schadensersatz wegen unzureichender Aufklärung über die Ris i - ken von Warentermin- oder Optionsgeschäften verlangt, beginnt die Verjährungsfrist nicht, bevor der Gläubiger die Umstände kennt, aus d e - nen sich die Rechtspflicht zur Aufklärung ergibt. b) Der Tatrichter hat sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzuse t - zen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären. BGH, Teilversäumnis- und Teilurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01 - OLG Düsseldorf LG Duisburg - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mndliche Ve r - handlung vom 29. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die Richter Dr. Si ol, Dr. Bungeroth, Dr. Joeres und die Richterin Mayen fr Recht erkannt: Auf die Revision des Klgers wird das Urteil des 22. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dsseldorf vom 26. Januar 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und En t - scheidung, auch ber die Kosten des Revisionsverfa h - rens, an das Berufungsgericht zurckverwiesen. Das Urteil ist gegen den Beklagten zu 3) vorlufig und im brigen endgltig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Klger nimmt die Beklagten auf Schadensersatz fr Verluste aus Warentermin- und Optionsgeschften in Anspruch. - 3 - Die Beklagten waren Geschftsfhrer einer GmbH, die gewerb s - mßig Termin- und Optionsgeschfte vermittelt. Nach telefonischer We r - bung schloß der Klger am 3. Dezember 1993 mit der GmbH einen G e - schftsbesorgungsvertrag zur Durchfhrung von Termin- und Optionsg e - schften, die ber einen auf den Bahamas ansssigen Broker abgewi k - kelt werden sollten. Der Klger hat behauptet, er habe der GmbH in den Jahren 1993 und 1994 in deutscher und US-amerikanischer Whrung insgesamt 2.504.277,72 DM fr Anlagezwecke zur Verfgung gestellt und nur tei l - weise zurckerhalten. Den Restbetrag in Höhe von 921.108,42 DM ve r - langt er mit seiner Klage ersetzt. Er macht geltend, seine Einlagen seien nicht fr Termin- und Optionsgeschfte verwandt, sondern veruntreut worden. Die Beklagten htten ihn außerdem nicht ausreichend ber die Risiken der Geschfte aufgeklrt. Die Kl age ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der R e - vision verfolgt der Klger seinen Klageantrag weiter. Entscheidungsgrnde: Da der Beklagte zu 3) in der mndlichen Verhandlung trotz rech t - zeitiger Ladung zum Termin nicht vertreten war, war gegenber ihm ber die Revision des Klgers durch Versumnisurteil zu entscheiden. Das Urteil ist jedoch auch insoweit keine Folge der Sumnis, sondern beruht auf einer Sachprfung (vgl. BGHZ 37, 79, 81). - 4 - Die Revision des Klgers ist begrndet. Sie fhrt zu r Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentl i - chen wie folgt begrndet: Dem Klger sei kein ersatzfhiger Schaden entstanden, weil er seine Einlagen in vollem Umfang zurckerhalten h a - be. Nach seinem eigenen Vortrag im Berufungsverfahren seien insg e - samt 1.660.331 DM an ihn zurckgezahlt worden. Darber hinaus sei entsprechend der Darstellung der Beklagten zu 1) und 2) von weiteren Rckzahlungen in Höhe von 366.713,92 DM und 645.946,31 US-Dollar und damit insgesamt von Rckzahlungen in Höhe von umgerechnet 2.995.964,39 DM auszugehen. Diese Rckzahlungen ergben sich aus den vom Klger mit der Klageschrift vorgelegten "Financial Statements" des Brokers. Der Klger sei diesen weiteren Rckzahlungen nicht mit hinreichend konkretem Sachvortrag entgegengetreten. Soweit er 1.660.331 DM bersteigende Rckzahlungen bestreite, setze er sich in Widerspruch zu seinem vorprozessualen und prozessualen Verhalten. Er habe die "Financial Statements", insoweit unkommentiert, vorgelegt und nicht vorgetragen, dem nach seiner jetzigen Darstellung unrichtigen Ausweis einzelner Rckzahlungen jemals widersprochen zu haben. II. - 5 - Diese Ausfhrungen halten rechtlicher Überprfung nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Klger habe seine Einlagen in vollem Umfang zurckerhalten, beruht auf einem Verstoû gegen das Gebot des § 286 Abs. 1 ZPO, sich mit dem Streitstoff umfa s - send auseinanderzusetzen (BGH, Urteile vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96, NJW 1997, 796, 797 und vom 9. Juli 1999 - V ZR 12/98, WM 1999, 1889, 1890; Senat, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 223/00, BGH-Report 2001, 648, 649) und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise mglichst vollstndig aufzuklren (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769). 1. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, ausreichender Vortrag des Klgers zu den von ihm bestrittenen Rckzahlungen fehle, wesentliche Teile seines Vorbringens unbercksichtigt gelassen. Der Klger hat sich nicht auf ein einfaches Bestreiten einzelner Rckzahlu n - gen beschrnkt, sondern zu allen nach seiner Darstellung erfolgten Rckzahlungen umfassend und detailliert vorgetragen. In einer Anlage zu seinem Schriftsatz vom 10. Januar 2001 hat er die von ihm eing e - rumten Rckzahlungen im einzelnen aufgefhrt und durch Kopien von Schecks, Scheckeinreichungsformularen und sonstigen Unterlagen d o - kumentiert. Zu den von ihm bestrittenen Rckzahlungen konnte er natu r - gemû nicht mehr vortragen. 2. Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten dieser Rckzahlu n - gen durch den Klger nicht wegen eines Widerspruchs zu seinem vo r - - 6 - prozessualen und prozessualen Verhalten, nmlich der widerspruchsl o - sen Entgegennahme der "Financial Statements" des Brokers, die diese Rckzahlungen ausweisen, als unbeachtlich ansehen und deshalb die Beweisantritte der Parteien bergehen. a) Das vorprozessuale Verhalten einer Partei ist generell nicht g e - eignet, ihrem Prozeûvortrag die Beachtlichkeit zu nehmen. Ob wegen eines solchen Verhaltens dem Vortrag im Prozeû der Erfolg versagt bleibt, kann erst im Rahmen der abschlieûenden Wrdigung nach § 286 Abs. 1 ZPO unter Einbeziehung des Ergebnisses einer verfahrensrech t - lich gebotenen Beweisaufnahme beurteilt werden (BGH, Urteil vom 8. November 1995 - VIII ZR 227/94, WM 1996, 321, 322). Nach diesen Grundstzen rechtfertigt die widerspruchslose Entgegennahme der "Financial Statements" ber die streitigen Rckzahlungen durch den Klger es nicht, diese Rckzahlungen als erwiesen anzusehen, ohne die von den Parteien hierzu angebotenen Beweise zu erheben, insbesond e - re den Zeugen Dr. S. (GA III 779, IV 851) und den Klger als Partei (GA III 743, IV 851) zu den Rckzahlungen zu vernehmen, die bei der S. Bank AG, ber die der Klger die streitgegenstndlichen Geschfte abgewickelt hat, eingegangen sein sollen. b) Das prozessuale Verhalten des Klgers, insbesondere die i n - soweit kommentarlose Vorlage der "Financial Statements", fhrt zu ke i - ner anderen Beurteilung. Der Klger hat in der Klageschrift, der die "Financial Statements" als Anlage beigefgt waren, lediglich Rckza h - lungen in Hhe von 1.583.169,30 DM vorgetragen und die Beklagten auf Zahlung der Differenz zwischen diesem Betrag und den von ihm b e - - 7 - haupteten Einzahlungen in Anspruch genommen. Daraus ging eindeutig hervor, daû er sich nicht alle in den "Financial Statements" ausgewies e - nen Rckzahlungen zu eigen machen wollte. Im Berufungsverfahren hat der Klger zwar Rckzahlungen in H - he von 1.660.331 DM eingerumt. Auch dadurch wird sein Bestreiten weiterer Rckzahlungen aber nicht unbeachtlich. Eine Partei kann ihr Vorbringen im Laufe des Rechtsstreits, auch im Berufungsverfahren (§ 525 ZPO a.F.), berichtigen. Eine solche Modifizierung des Vortrags kann im Rahmen der Beweiswrdigung bercksichtigt werden. Diese Wrdigung ist jedoch erst am Ende der Verhandlungen und nach Erh e - bung der angebotenen Beweise zulssig (BGH, Urteil vom 5. Juli 1995 - KZR 15/94, WM 1995, 1775, 1776). III. Das Berufu ngsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Grnden als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.). Die Klageforderung ist, anders als das Landgericht gemeint hat, nicht verjhrt. Etwaige Ansprche des Klgers gegen die Beklagten g e - mû §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit §§ 263, 266 StGB verjhren gemû § 852 Abs. 1 BGB a.F. in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Klger von dem Schaden und den Personen der Ersatzpflichtigen Kenn t - nis erlangt hat. Dazu gehrt, wenn - wie im vorliegenden Fall - Sch a - densersatz wegen unzureichender Aufklrung ber die Risiken von W a - - 8 - rentermin- und Optionsgeschften verlangt wird, die Kenntnis der U m - stnde, aus denen sich die Rechtspflicht zur Aufklrung ergibt (BGH, Urteile vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552). Diese Kenntnis des Klgers kann erst dem Schreiben seines Bevollmchtigten vom 11. November 1996 entnommen werden. Fr eine die Verjhrungsfrist in Lauf setzende Kenntnis des Kl - gers bereits vor dem 11. November 1996 liegen weder Feststellungen noch ausreichende Anhaltspunkte vor. In dem Schreiben vom 11. November 1996 wird zwar auf einen Vergleichsvorschlag des Br o - kers vom 21. Mai 1996 Bezug genommen. Dieser Vergleichsvorschlag betraf aber nicht etwaige Schadensersatzansprche des Klgers gegen die Beklagten, sondern lediglich Ansprche des Klgers gegen den Br o - ker aus Spekulationsgeschften. Der Vergleichsvorschlag und auch das brige Parteivorbringen enthalten keine Anhaltspunkte dafr, daû der Klger bereits vor dem 11. November 1996 gegenber den vier Bekla g - ten die fr den Verjhrungsbeginn gemû § 852 Abs. 1 BGB erforderl i - che Kenntnis gehabt htte. Die Verjhrung ist danach durch die am 9. November 1999 beim Landgericht eingegangene Klage unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO). IV. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an - 9 - das Berufungsgericht zurckzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.). Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu den stre i - tigen Rckzahlungen zu erheben haben. Die Beweislast fr die Rc k - zahlungen tragen die Beklagten, da der Schaden, den der Klger ersetzt verlangt, bereits mit den von ihm behaupteten Einzahlungen entstanden ist (vgl. Senat, Urteil vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049). Sollte von einem ersatzfhigen Schaden auszugehen sein, sind Feststellungen zu den weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu treffen (vgl. hierzu Senat BGHZ 124 , 151; Senat, Urteil vom 16. Oktober 2001 - XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, jeweils m.w.Nachw.). Nobbe Siol Bungeroth Joeres Mayen
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