BUNDESGERICHTSHOFIM NAMEN DES VOLKESURTEILX ZR 86/01Verkündet am: 10. Juni 2003WermesJustizhauptsekretärals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem Rechtsstreit - 2 -Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-handlung vom 10. Juni 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, denRichter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. Meier-Beck undAsendorffür Recht erkannt:Auf die Revision des Beklagten wird das am 7. Februar 2001 ver-kündete Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Münchenim Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als der Beklagte verur-teilt worden ist, an die Klägerin mehr als 16.461,72 DM nebst 4 %Zinsen hieraus seit dem 9. Februar 1999 zu zahlen.Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgerichtzurückverwiesen.Von Rechts wegenTatbestand: Die Klägerin verlangt von der Beklagten aus abgetretenem Recht die Be-zahlung von Reparaturarbeiten an einem Fahrgeschäft. - 3 -Den Bau dieses Fahrgeschäfts hatte F. K. (im folgenden: K. senior) mitVertrag vom 9. Dezember 1995 der W. S. GmbH - Geschäftsführer W. S. - inAuftrag gegeben. In diesem Vertrag wurde eine Gewährleistungsfrist von24 Monaten für die Stahlkonstruktion und von zwölf Monaten für alle übrigenKomponenten des Fahrgeschäfts jeweils beginnend mit der Inbetriebnahme derAnlage vereinbart.Ende 1997 verkaufte K. senior unter gleichzeitiger Abtretung seiner Ge-währleistungsansprüche aus dem Vertrag vom 9. Dezember 1995 das Fahrge-schäft an seinen Sohn S. K. (im folgenden: K. junior) und dessen Schwieger-vater, den Beklagten, die zum Zweck des Erwerbs und Betriebs des Fahrge-schäfts eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gründeten.Das Fahrgeschäft wurde erstmalig ab 1. November 1996 bei einemVolksfest in K. in Betrieb genommen. Anschließend führte die W. S. GmbH wie-derholt Reparaturen an der Karussellanlage aus.Mit notariellem Vertrag vom 3. Februar 1998 wurde die S. P. undS. GmbH gegründet, deren alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin dieseit Oktober 1996 von diesem geschiedene Ehefrau des W. S., E. S., ist. Auchdie S. P. und S. GmbH führte in der Folgezeit Arbeiten an dem Fahrgeschäftaus und stellte diese in Rechnung. Sie trat die daraus resultierenden Ansprüchean die Klägerin ab. Nachdem sich der Beklagte darauf berief, zumindest ein Teildieser Arbeiten sei von der W. S. GmbH durchgeführt worden, trat auch dieseihre Ansprüche an die Klägerin ab.Anfang April 1998 forderte K. junior bei E. S. einen Monteur für eine Re-paratur an. Die Klägerin behauptet, bei diesem Gespräch habe E. S. darauf - 4 -hingewiesen, daß nunmehr die neu gegründete S. P. und S. GmbH für derartigeLeistungen zuständig sei und die Arbeiten in Rechnung stellen werde. K. juniorleistete die von Frau S. veranlagte Anzahlung von 1.000,-- DM. Die Restforde-rung von 6.559,72 DM für diese Arbeiten hat die Klägerin mit ihrer Klage ver-langt. Weiter hat die Klägerin einen Betrag in Höhe von 12.400,-- DM mit ihrerKlage geltend gemacht; dabei handelte es sich um die letzte Rate, die die S. P.und S. GmbH für einen Umbau der Gondelverriegelungen beanspruchte.Die Bezahlung der vorgenannten Beträge, zu der das Berufungsgerichtden Beklagten im wesentlichen antragsgemäß verurteilt hat, ist in der Revisi-onsinstanz nicht mehr in Streit. Die Parteien streiten in der Revisionsinstanznoch über Ansprüche auf Bezahlung weiterer Rechnungen, die sich auf weitereArbeiten an dem Fahrgeschäft im Laufe des Jahres 1998 beziehen.Das Landgericht hat das Verfahren, soweit sich dieses auch gegen K. ju-nior richtete, abgetrennt und an das Landgericht Stuttgart verwiesen. Die gegenden Beklagten gerichtete Klage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Kläge-rin hat das Oberlandesgericht das landgerichtliche Urteil abgeändert und derKlage im wesentlichen stattgegeben.Mit seiner Revision will der Beklagte die Klageabweisung erreichen, so-weit er zur Zahlung von mehr als 16.461,72 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seitdem 9. Februar 1999 verurteilt worden ist. Die Klägerin beantragt die Zurück-weisung der Revision.Die Klägerin hat in einem weiteren Rechtsstreit beim Landgericht Stutt-gart aus abgetretenem Recht der W. S. GmbH K. senior auf Zahlung einer Ver-gütung von 348.356,-- DM für angebliche Zusatzleistungen bei der Herstellung - 5 -des Fahrgeschäfts in Anspruch genommen. In diesem Rechtsstreit hat sichK. senior auf anfängliche Konstruktionsmängel der Karussellanlage berufensowie auf gleichartige schon 1997 aufgetretene Mängel. Er hat Schadensersatzwegen Nichterfüllung verlangt, hilfsweise die Wandelung des Vertrages vom9. Dezember 1995. Mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 hat er das Fahrge-schäft Zug um Zug gegen Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung ge-stellt.Entscheidungsgründe: Die zulässige Revision hat in der Sache Erfolg. Sie führt im Umfang derAnfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung derSache an das Berufungsgericht.1. Das Berufungsgericht hat angenommen, entweder der Beklagte oderK. junior hätten die Reparaturarbeiten, auf die sich die Rechnungen aus der Zeitvom 5. August bis zum 30. November 1998 bezögen, namens der Gesellschaftbürgerlichen Rechts "verlangt". Ob sich dieses Verlangen an die Herstellerindes Fahrgeschäfts, die W. S. GmbH oder die S. P. und S. GmbH gerichtet ha-be, könne offenbleiben. Über eine Vergütung sei zwar in keinem Fall gespro-chen worden, eine solche gelte aber als stillschweigend vereinbart. Gehe mandavon aus, daß der Beklagte und K. junior der S. P. und S. GmbH den Auftragzur Durchführung der Reparaturen erteilt hätten, so hätten sie schon deshalbmit einer Vergütungspflicht rechnen müssen, weil E. S. K. junior bereits AnfangApril 1998 darauf hingewiesen habe, daß diese nur gegen Vergütung tätig wer-de. Aber auch soweit der Beklagte und K. junior sich wegen notwendiger Repa- - 6 -raturen unmittelbar an W. S. gewandt hätten, habe die Gesellschaft bürgerli-chen Rechts ab April 1998 nicht mit kostenlosen Reparaturen und Ersatzteillie-ferungen rechnen können, denn die W. S. GmbH habe schon mit Schreibenvom 6. November 1997 darauf hingewiesen, daß wegen Ablaufs der Gewähr-leistungsfrist Reparaturen nur noch gegen Bezahlung erfolgen würden. Demge-genüber behaupte der Beklagte nicht, daß er oder K. junior bei Erteilung einzel-ner Aufträge darauf hingewiesen hätten, daß es sich um Mängelbeseitigungs-arbeiten handele. Eine Vergütungspflicht entfalle demnach nur, wenn und so-weit die unstreitig durchgeführten Reparaturarbeiten von der Herstellerin alskostenlose Nachbesserung geschuldet gewesen seien. Der Beklagte habe dazuBezug genommen auf die vorgelegten Stör- und Mängellisten und ausdrücklichauch auf die von seinem Prozeßbevollmächtigten im Rechtsstreit beim Ober-landesgericht Stuttgart eingereichten Schriftsätze. Nach dem dortigen Vortraghabe aber K. senior nach verschiedenen vorausgegangenen Mängelrügen mitSchreiben vom 7. Juli 1997 der W. S. GmbH eine letzte Nachfrist zur Mängel-beseitigung bis zum 18. August 1997 gesetzt, wobei Schadensersatz wegenNichterfüllung angedroht worden sei. Nach dem ergebnislosen Fristablauf habeK. senior mit Schreiben vom 17. Oktober 1997 das Fahrgeschäft Zug um Zuggegen Rückzahlung des "Kaufpreises" zur Verfügung gestellt. Danach sei einMängelbeseitigungsanspruch mit Ablauf der Nachfrist am 18. August 1997 un-tergegangen, spätestens jedoch infolge des Schreibens vom 17. Oktober 1997.Von der später vereinbarten Abtretung von Gewährleistungsansprüchen von K.senior an K. junior und den Beklagten sei jedenfalls ein Nachbesserungsan-spruch nicht mehr umfaßt gewesen. Da deshalb ein Anspruch auf Mängelbe-seitigung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts niemals zugestanden habe, sei-en die von der S. P. und S. GmbH oder der W. S. GmbH im Jahre 1998 gelei-steten Arbeiten zu vergüten. - 7 -2. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.a) Für die Frage, wer Gläubiger des Anspruchs ist, kommt es auf die vonder Revision aufgeworfene Frage, ob nur zwischen dem Beklagten und der W.S. GmbH vertragliche Beziehungen bestanden hätten, nicht an, denn nach denFeststellungen des Berufungsgerichts hat auch die Herstellerin, die W. S.GmbH, ihre etwaigen Vergütungsansprüche gegen die Gesellschaft bürgerli-chen Rechts aus den streitgegenständlichen Reparaturaufträgen an die Kläge-rin abgetreten.b) Die Revision beanstandet weiter zu Unrecht die Annahme des Beru-fungsgerichts, der Beklagte habe sich die Berufungsbegründung, die K. seniorin dem gegen ihn vor dem Landgericht und Oberlandesgericht Stuttgart ge-führten Rechtsstreit vorgelegt habe, in vollem Umfang zu eigen gemacht.Durch die Bezugnahme hat der Beklagte den Schriftsatz insgesamt zuseinem Vortrag gemacht. Hätte er die Bezugnahme auf Teile beschränken sol-len, so hätte er dies klarstellen müssen. Dies gilt insbesondere für die dort vor-getragene schriftliche Setzung einer Nachfrist zur Mängelbeseitigung, verbun-den mit der Androhung, andernfalls Schadensersatz zu verlangen. Auch wenndie Bezugnahme sich in erster Linie auf die Darstellung der Mängel im einzel-nen bezogen haben mag, hat der Beklagte den Vortrag im übrigen, insbesonde-re hinsichtlich der detaillierten Schilderung zu den rechtlichen Konsequenzen,die K. senior im Verhältnis zur W. S. GmbH gezogen habe, von der nur pau-schal formulierten Bezugnahme nicht ausgeschlossen. Ob sich auch die Kläge-rin auf derartigen Sachvortrag bezogen hat oder ihre Ansprüche anders be-gründet hat, ist nicht entscheidend. Darauf, daß der Mängelbeseitigungsan- - 8 -spruch mit Ablauf der Nachfrist untergegangen ist, mußte die Klägerin sich nichtausdrücklich berufen, damit diese Rechtsfolge eintrat.c) Die Revision macht ebenso ohne Erfolg geltend, der Verlust allerNachbesserungsansprüche durch die erfolglose Nachfristsetzung setze voraus,daß der Besteller ausdrücklich Schadensersatz nach § 635 BGB verlangt habe.Dies sei dann nicht der Fall, wenn der Besteller zum Ausdruck gebracht habe,daß er nicht wirklich Schadensersatz, sondern Zahlung der Kosten verlange,die zur Mängelbeseitigung erforderlich seien.Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß mit Schreiben vom 7. Juli1997 K. senior der W. S. GmbH eine letzte Frist zur Mängelbeseitigung gesetzthabe, wobei Schadensersatz wegen Nichterfüllung angedroht worden sei. Einebeachtliche Rüge gegen diese Würdigung des Berufungsgerichts ist nicht vor-gebracht. Der Beklagte beruft sich nicht einmal darauf, daß sich aus demSchreiben in Wahrheit anderes ergebe.d) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie sich gegen die Würdigungdes Berufungsgericht wendet, wenn der Beklagte oder K. junior namens derGbR die Reparaturarbeiten von der Herstellerin oder der S. P. und S. GmbHverlangt hätten, so gelte gemäß § 632 Abs. 1 BGB a.F. eine Vergütung als still-schweigend vereinbart.Haben der Beklagte oder K. junior Nachbesserung verlangt, so ist alleindadurch kein neuer Werkvertrag zustande gekommen, auf den § 632 Abs. 1BGB a.F. anzuwenden wäre. Ist Nachbesserung verlangt worden und schuldetedie Herstellerin Nachbesserung, was das Berufungsgericht offen gelassen hat,so scheitern Nachbesserungsansprüche nicht zwingend daran, daß K. senior - 9 -eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt, Schadensersatz wegen Nichter-füllung angedroht und sodann erklärt hat, er stelle das Fahrgeschäft Zug umZug gegen Rückzahlung des Kaufpreises zur Verfügung. Zwar erlischt gemäߧ 634 Abs. 1 BGB a.F. der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln, wenn diesenicht innerhalb der gesetzten Frist behoben werden. Unbeschadet der Frage,ob der Ersterwerber nach dem Verlauf des Vertragsgegenstandes in dieserWeise Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch dann verlangen kann, wenndas zum Ausschluß von Ersatzansprüchen des späteren Erwerbers führenkonnte. Es besteht jedenfalls nach Ablauf der insoweit gesetzten Frist bis zumVollzug der Rückabwicklung ein Schwebezustand (Soergel/Teichmann BGB,12. Aufl. § 634 Rdn. 11). Solange dieser Schwebezustand andauert, ist der Be-steller gehalten, Schaden abzuwenden oder zu mindern (Palandt/Sprau BGB,60. Aufl. § 634 Rdn. 6); die in diesem Zusammenhang auf Erwerberseite ange-fallenen Aufwendungen können zum auszugleichenden Schaden gehören. Biszum Vollzug der Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember 1995 drohteweiterer Schaden, wenn das Fahrgeschäft nicht betrieben werden konnte. ImRahmen ihrer Schadensminderungspflicht waren daher K. senior und nach demVerkauf des Fahrgeschäfts K. junior und der Beklagte gehalten, die weitereNutzungsmöglichkeit der Karussellanlage durch Beseitigung vorhandener Män-gel zu erreichen, um eine Vergrößerung des Schadens infolge des Stillstandsder Anlage zu vermeiden. Dies spricht gegen die Annahme des Berufungsge-richts, es habe sich um jeweils neue Werkverträge gehandelt, auf die § 632Abs. 1 BGB a.F. anzuwenden wäre; denkbar erscheint auch, daß es sich inso-weit noch um einen auch im Rahmen der Rückabwicklung auszugleichendenSchaden handelt.Außerdem sind die Parteien, solange eine Rückabwicklung des Vertra-ges nicht vollzogen ist und der Schwebezustand andauert, nicht gehindert, eine - 10 -erneute Erfüllungsabrede zu treffen und die weitere Mängelbeseitigung zu ver-einbaren (Soergel/Teichmann BGB, 12. Aufl. § 634 Rdn. 12). Es trifft deshalbnicht zu, daß es, wie das Berufungsgericht angenommen hat, unerheblich ist,ob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 unstreitig kostenlos Nachbes-serungsarbeiten durchgeführt hat. Ist dies der Fall, so kann darin die Vereinba-rung weitere kostenloser Nachbesserung zu sehen sein. In der Regel wird einesolche Vereinbarung dahin auszulegen sein, daß die Lage zum Zeitpunkt desGeltendmachens des Mängelbeseitigungsanspruchs wieder hergestellt werdensoll (Soergel/Teichmann aaO).Schließlich könnte es sich um Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ge-handelt haben, wenn die ausgeführten Arbeiten zwar Mängel des Werks be-troffen haben, die Ablehnungsandrohung durch K. senior jedoch nicht wegendieser Mängel ausgesprochen worden ist und daher nicht zum Erlöschen desErfüllungsanspruchs geführt hat.e) Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag des Beklagten nichtungeklärt lassen, die 1998 aufgetretenen Mängel seien sämtlich schon 1997vorhanden gewesen und von der Herstellerin trotz zahlreicher Nachbesse-rungsversuche bis dahin nicht nachhaltig behoben worden. Das Berufungsge-richt wird dies nachzuholen haben. Es wird zunächst Feststellungen dazu tref-fen müssen, ob und wann die Rückabwicklung des Vertrages vom 9. Dezember1995 erfolgt ist. Es wird sodann nach den Umständen und der Art der jeweilsdurchgeführten Arbeiten - gegebenfalls unter Zuziehung eines Sachverständi-gen - zu klären haben, ob es sich um solche gehandelt hat, die sich auf dieNachbesserung von Mängeln bezogen haben, die die weitere Nutzung der Ka-russellanlage beeinträchtigt hätten. Schließlich wird das Berufungsgericht auchzu prüfen haben, ob die W. S. GmbH noch nach dem 7. Juli 1997 kostenlos - 11 -nachgebessert hat, und zu würdigen haben, ob darin die Vereinbarung zu se-hen ist, die Lage zum Zeitpunkt des Geltendmachens des Mängelbeseitigungs-anspruchs wiederherzustellen.MelullisScharenMühlensMeier-BeckAsendorf
Full & Egal Universal Law Academy