BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 86/04 vom 27. September 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer am 27. September 2007 beschlossen: Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 25. M344rz 2004 wird auf Kosten des Beklagten zur374ckgewiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 24.485,19 200 festgesetzt. Gr374nde: Die zul344ssige Beschwerde (247 544 ZPO) ist unbegr374ndet. Ein Grund zur Zulassung der Revision (247 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht. 1 Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Einrede des nicht erf374llten Vertrages habe geltend gemacht werden m374ssen, um den Zahlungsverzug des Kl344gers auszuschlie337en, k366nnte eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 84, 42, 44) vorliegen. Diese Frage ist jedoch nicht entscheidungserheblich. Das OLG Hamm hat in seinem den Vorprozess des Kl344gers mit dem Vermieter abschlie337enden Urteil vom 28. Oktober 1998 ausgef374hrt, es sei "zumindest zweifelhaft, ob 205 im Zeitraum vom Zugang des Schreibens des Sachverst344ndigen vom 10.04.1997 an die Beklagtenseite bis 2 - 3 - zum Zugang der fristlosen K374ndigung vom 2.10.1997 vom Bestehen eines den Verzug ausschlie337enden Zur374ckbehaltungsrechts nach 247 320 BGB ausgegan-gen werden konnte. Jedenfalls h344tte dem Beklagten (nunmehrigen Kl344ger) die volle Beweislast daf374r oblegen, dass trotz zwischenzeitlicher M344ngelbeseiti-gungsarbeiten M344ngel vorhanden waren." Dass die Einrede des nicht erf374llten Vertrages anders als die Mietminderung keine M344ngelanzeige entsprechend 247 536c BGB n.F., 247 545 BGB a.F. verlange (den Einredeausschluss ohne M344n-gelanzeige bejahend LG Berlin NZM 1998, 474; den Einredeausschluss vernei-nend LG Bremen WuM 1993, 605), hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht geltend gemacht. Unabh344ngig davon wirft das Berufungsgericht dem Beklagten zu Recht auch vor, er habe es vers344umt, den Kl344ger nach M344ngelbeseitigung durch den Vermieter auf die Voraussetzungen fortgesetzter Minderung hinzuweisen, ins-besondere deren H366he den fortbestehenden oder erneut aufgetretenen M344n-geln anzupassen. Nach diesen M344ngeln h344tte sich der Beklagte notfalls beim Kl344ger erkundigen m374ssen. Der Beklagte h344tte das K374ndigungsrisiko verdeutli-chen und eine erneute M344ngelanzeige vorschlagen m374ssen (vgl. hierzu OLG D374sseldorf ZMR 1987, 376; 1991, 24; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Ge-sch344fts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rn. 970). Ohne diese Anzeige war eine Rechtsverteidigung gegen die K374ndigung durch den Vermieter erheblich gef344hrdet. 3 Hinsichtlich der Kausalit344t der unterlassenen Beratung in Bezug auf die erneute M344ngelanzeige f374r den Schaden zieht das Berufungsgericht neben der f374r diesen Fall behaupteten Vorgehensweise des Kl344gers mehrere M366glichkei-ten seines Verhaltens in Betracht, ohne - wie die Beschwerde bemerkt - hierzu n344here Feststellungen zu treffen. Wie der Senat nach Einlegung der Beschwer- 4 - 4 - de mehrfach entschieden hat, ist dies jedoch, auch bei Pr374fung eines Feststel-lungsantrages, dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn alle M366glichkeiten des beratungsgerechten Verhaltens im Ergebnis gleich den geltend gemachten Schaden vermieden h344tten (vgl. BGH, Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR 104/01, BGHReport 2006, 164, 165; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01, WM 2006, 927, 930). So liegt es nach tatrichterlicher Feststellung des Beru-fungsgerichts auch hier f374r die wirksame K374ndigung des Mietvertrages und die hieraus zugesprochenen Sch344den und Ersatzpflichten. Den angegriffenen Feststellungsausspruch des Berufungsurteils hat der Senat ebenso wie in zweiter Instanz mit 3.441,31 200 bewertet. 5 Ganter Raebel Kayser Cierniak Fischer Vorinstanzen: LG M374nster, Entscheidung vom 25.03.2003 - 16 O 233/02 - OLG Hamm, Entscheidung vom 25.03.2004 - 28 U 96/03 -
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