BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 86/08 Verk374ndet am: 28. April 2009 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB 247 765 Abs. 1 Der Sicherungszweck einer B374rgschaft f374r eine durch Verwaltungsakt festzu-setzende R374ckforderung einer staatlichen Subvention reicht im Zweifel nur so weit, wie die zust344ndige Beh366rde den Empf344nger der Subvention bei fehler-freier Ermessensaus374bung tats344chlich in Anspruch genommen h344tte. BGH, Urteil vom 28. April 2009 - XI ZR 86/08 - KG Berlin LG Berlin - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Ver-handlung vom 17. M344rz 2009 durch den Vorsitzenden Richter Wiechers, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Gr374neberg und Maihold f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 28. Februar 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Kl344gerin nimmt die Beklagte aus einer Haftungserkl344rung im Zusammenhang mit der Gew344hrung eines Investitionszuschusses in An-spruch. 1 Die Kl344gerin, eine Anstalt des 366ffentlichen Rechts, ist die zust344n-dige Beh366rde des Landes B. f374r Investitionsf366rderungen nach 2 - 3 - dem Gesetz 374ber die Gemeinschaftsaufgabe "Verbesserung der regiona-len Wirtschaftsstruktur" vom 6. Oktober 1969 (BGBl. I S. 1861). Sie be-willigte der H. GmbH (im Folgenden: Zuwendungsempf344ngerin) mit Bescheid vom 22. Februar 1999 eine zweckgebundene Zuwendung in H366he von 650.500 DM (= 332.595,36 200) zur Finanzierung von 38% der zuwendungsf344higen In-vestitionen des Projekts "Teilverlagerung aus gemieteten R344umen und Errichtung einer Betriebsst344tte der Logistik" in G. . Bestandteile des Bescheides waren die Anlage 1 ("Finanzierungsplan/Besondere Ne-benbestimmungen") und "Allgemeine Nebenbestimmungen f374r Zuwen-dungen zur Projektf366rderung (ANBest-P)". Anlage 1 enth344lt unter ande-rem die Auflagen, dass die gef366rderten Wirtschaftsg374ter mindestens drei Jahre nach Abschluss des Vorhabens in der gef366rderten Betriebsst344tte verbleiben m374ssen, es sei denn sie werden durch gleich- oder h366herwer-tige Wirtschaftsg374ter ersetzt, (Nr. 2.3.2) und dass nach Abschluss der Investition die Schaffung und Besetzung von 28 Arbeitspl344tzen nachzu-weisen und f374r einen Zeitraum von f374nf Jahren nach Abschluss des Vor-habens die durchg344ngige Besetzung der Stellen zu gew344hrleisten ist (Nr. 2.3.5). In den ANBest-P sind folgende Regelungen enthalten: "8. Erstattung der Zuwendung, Verzinsung 8.1 Die Zuwendung ist zu erstatten, soweit ein Zuwen-dungsbescheid nach Verwaltungsverfahrensrecht (ins-besondere 247247 48, 49 VwVfGBbg) oder anderen Rechts-vorschriften mit Wirkung f374r die Vergangenheit zur374ck-genommen oder widerrufen oder sonst unwirksam ist. Dies gilt insbesondere, wenn 8.1.1 die Zuwendung durch unrichtige oder unvollst344ndige Angaben erwirkt worden ist, - 4 - 8.1.2 die Zuwendung nicht oder nicht mehr f374r den vorgese-henen Zweck verwendet wird, 8.1.3 eine aufl366sende Bedingung eingetreten ist (z.B. nach-tr344gliche Erm344337igung der Ausgaben oder 304nderung der Finanzierung nach Nr. 2). 8.2 Ein Widerruf mit Wirkung f374r die Vergangenheit kann auch in Betracht kommen, soweit der Zuwendungsemp-f344nger 8.2.1 die Zuwendung nicht alsbald nach Auszahlung zur Er-f374llung des Zuwendungszwecks verwendet oder 8.2.2 Auflagen nicht oder nicht innerhalb der gesetzten Frist erf374llt, insbesondere den vorgeschriebenen Verwen-dungsnachweis nicht rechtzeitig vorlegt sowie Mittei-lungspflichten (Nr. 5) nicht rechtzeitig nachkommt." Die Beklagte unterzeichnete als damalige Gesellschafterin der Zu-wendungsempf344ngerin am 13. April 1999 die von der Kl344gerin als Anlage zum Zuwendungsbescheid 374bersandte "Haftungserkl344rung der Gesell-schafter", die im Kopf als "Firma" die Zuwendungsempf344ngerin und als "Gesellschafter" die Beklagte und zwei nat374rliche Personen auff374hrt und unter anderem folgenden Wortlaut hat: 3 "Die o.g. Firma und die Personen 374bernehmen die gesamt-schuldnerische Haftung f374r die unter Punkt 8 der Allgemeinen Nebenbestimmungen f374r Zuwendungen f374r Projektf366rderung (ANBest-P) - Bestandteil des Zuwendungsbescheids vom 22. Februar 1999 - aufgef374hrten Erstattungs- und Verzin-sungsanspr374che der I. . 205 Die Haftung gilt ab Bekanntgabe des Zuwendungsbescheids an das o.g. Unternehmen w344hrend der gesamten Zweckbin-dungsfristen." - 5 - 4 Nach Unterzeichnung der Haftungserkl344rung zahlte die Kl344gerin den Zuschuss am 27. April 1999 in voller H366he an die Zuwendungs-empf344ngerin aus. Am 29. Mai 2002 wurde 374ber das Verm366gen der Zu-wendungsempf344ngerin das Insolvenzverfahren er366ffnet. Daraufhin wider-rief die Kl344gerin mit Bescheid vom 11. Juni 2002 gegen374ber dem Insol-venzverwalter den Zuwendungsbescheid mit Wirkung f374r die Vergangen-heit in vollem Umfang und setzte den zu erstattenden Betrag auf 332.595,36 200 fest. Zur Begr374ndung f374hrte sie aus, die Auflagen hinsicht-lich der 3- bzw. 5-j344hrigen Bindefristen gem344337 Nrn. 2.3.2 und 2.3.5 der Anlage 1 zum Zuwendungsbescheid, die nach der Beendigung des Vor-habens am 11. Oktober 1999 bis zum 11. Oktober 2002 bzw. 11. Oktober 2004 liefen, k366nnten nicht mehr erf374llt werden. Den Widerspruch des In-solvenzverwalters wies die Kl344gerin als unbegr374ndet zur374ck. Verwal-tungsgerichtliche Klage erhob der Insolvenzverwalter nicht. Der Erstat-tungsanspruch wurde am 14. August 2002 zur Insolvenztabelle festge-stellt. Die Klage auf Zahlung von 332.595,36 200 nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Re-vision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. 5 Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 6 - 6 - I. 7 Das Berufungsgericht hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 8 Die als privatrechtlicher Schuldbeitritt auszulegende Haftungser-kl344rung der Beklagten sei gem344337 247 306 BGB aF nichtig, da der Beitritt zu einer fremden Schuld seinem Wesen nach stets deren Rechtsnatur teile. Der Beitritt zu einer bedingten 366ffentlich-rechtlichen R374ckforderung, wie sie hier im Verh344ltnis zur Zuwendungsempf344ngerin vorliege, k366nne daher nur durch einen 366ffentlich-rechtlichen Vertrag erfolgen. Die nichtige Haf-tungserkl344rung sei aber nach dem hypothetischen Parteiwillen gem344337 247 140 BGB in eine B374rgschaft umzudeuten, die geeignet sei, eine 366ffent-lich-rechtliche Forderung auf privatrechtlicher Ebene abzusichern. Die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Haftungserkl344rung setze nicht voraus, dass der Widerrufs- und Feststellungsbescheid vom 11. Juni 2002 ihr gegen374ber bekannt gemacht worden sei. Dies sei gem344337 247 41 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwVfGBbg nicht erforderlich gewesen, weil die Beklagte nicht Beteiligte des Verwaltungsverfahrens gewesen sei. Insbesondere sei sie nicht nach 247 13 Abs. 1 Nr. 4 VwVfGBbg zum Verwaltungsverfahren hinzugezogen worden. Da es in der Haftungserkl344-rung ausdr374cklich hei337e, dass die Haftung der Beklagten ab Bekanntga-be des Zuwendungsbescheids an die Zuwendungsempf344ngerin gelten solle, sei eine Beteiligung der Beklagten im Verwaltungsverfahren gera-de ausgeschlossen und von der Kl344gerin nicht beabsichtigt gewesen. 9 - 7 - Die Haftung der Beklagten sei nicht deshalb ausgeschlossen, weil Nr. 8 ANBest-P nicht Bestandteil der Haftungserkl344rung geworden sei. Es handele sich zwar um eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung, aber nicht um eine 374berraschende Klausel. Etwas anderes gelte auch dann nicht, wenn die Klausel teilweise als unwirksam angesehen werde, so-weit sie den Widerruf des Zuwendungsbescheides aus Gr374nden zulasse, die nicht im Verantwortungs- oder Einflussbereich des Alleingesellschaf-ters oder Gesch344ftsf374hrers der Zuwendungsempf344ngerin l344gen. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Widerruf wegen der Insolvenz der Zuwen-dungsempf344ngerin erfolgt sei. Die Auffassung der Beklagten, die Aufhe-bung des Zuwendungsbescheids habe auch wegen Versto337es gegen eu-rop344ische F366rderrichtlinien erfolgen m374ssen, sei unzutreffend. 10 Soweit Nr. 8 ANBest-P ganz oder teilweise nicht Bestandteil der Haftungserkl344rung geworden sei, bleibe diese im 334brigen wirksam (247 6 Abs. 1 AGBG). Die gesicherte Hauptforderung sei ausreichend bestimmt, weil als Erstattungs- und Verzinsungsanspr374che der Kl344gerin nur For-derungen aufgrund des Widerrufs oder der R374cknahme des Zuwen-dungsbescheids in Betracht k344men. Nr. 8 ANBest-P sei nicht gem344337 247 9 Abs. 1, 2 Nr. 2 AGBG unwirksam. Die Haftung der Beklagten dem Grun-de nach h344nge allein von der Existenz eines Widerrufs- oder R374cknah-mebescheides ab. Da der Erlass eines solchen Verwaltungsaktes vom Willen der Kl344gerin abh344ngig gewesen sei, liege ein einseitiges Leis-tungsbestimmungsrecht gem344337 247 315 BGB vor, das rechtlich wirksam begr374ndet und von der Kl344gerin nach billigem Ermessen ausge374bt wor-den sei. 11 - 8 - Die Kl344gerin habe die Zuwendung ermessensfehlerfrei in voller H366he f374r die Vergangenheit widerrufen, weil die Zuwendungsempf344n-gerin die im Zuwendungsbescheid enthaltenen Auflagen, insbesondere die durchg344ngige Besetzung von 28 Dauerarbeitspl344tzen w344hrend f374nf Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens, nicht erf374llt habe. Die Bindungsfrist h344tte nicht vor der Bezahlung der letzten Rechnung im Oktober 1999 begonnen, so dass bis zur Er366ffnung des Insolvenzverfah-rens am 29. Mai 2002 bzw. bis zum Erlass des Widerrufsbescheides vom 11. Juni 2002 noch nicht drei Jahre vergangen gewesen seien. Dass die R374ckforderung der gesamten Zuwendung ermessensfehlerfrei sei, folge aus den Grunds344tzen 374ber das intendierte Ermessen, nach denen das Ermessen bei der Verfehlung des mit der Gew344hrung von 366ffentlichen Zusch374ssen verfolgten Zweckes in der Regel nur durch einen Widerruf fehlerfrei ausge374bt werden k366nne. Dementsprechend k366nne die Bewilli-gungsbeh366rde gem344337 Nr. 7.6.1 Buchst. f) und 7.6.2 Buchst. a) der Richt-linie zur F366rderung der gewerblichen Wirtschaft im Rahmen der Gemein-schaftsaufgabe "Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur" vom 19. Mai 1998 (ABl. f374r Brandenburg S. 522) von einem Widerruf bei Nichterreichung der erforderlichen Dauerarbeitspl344tze w344hrend der Bin-dungsfrist weder ganz noch teilweise absehen. Nach Nr. 7.6.2 Buchst. c) bb) der Richtlinie h344tte von einem Widerruf des Zuwendungsbeschei-des nur dann teilweise abgesehen werden k366nnen, wenn die Dauerar-beitspl344tze wenigstens drei Jahre innerhalb der Bindungsfrist bestanden h344tten. Dies sei aber im Zeitpunkt des Widerrufsbescheides am 11. Juni 2002 noch nicht der Fall gewesen. 12 - 9 - II. 13 Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung in wesentli-chen Punkten nicht stand. Die Kl344gerin hat aufgrund des am 11. Juni 2002 erfolgten Widerrufs der Zuwendung keinen Anspruch gegen die Be-klagte gem344337 247 765 Abs. 1 BGB auf Zahlung von 332.595,36 200, da die Begr374ndung des vollumf344nglichen Widerrufs nicht frei von Ermessens-fehlern ist. 1. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass durch die Erkl344rung der Beklagten vom 13. April 1999 ihre Ver-pflichtung als B374rgin begr374ndet worden ist. 14 a) Diese Erkl344rung ist zwar als privatrechtlicher Schuldbeitritt aus-zulegen und als solcher, wie das Berufungsgericht entgegen der Auffas-sung der Revisionserwiderung rechtsfehlerfrei angenommen hat, gem344337 247 306 BGB aF nichtig. Die gewollte Rechtsfolge, eine privatrechtliche Mithaftung f374r einen bedingten 366ffentlich-rechtlichen R374ckerstattungsan-spruch, kann nicht eintreten, weil der Schuldbeitritt seinem Wesen nach stets die Rechtsnatur der Forderung des Gl344ubigers teilt, zu der er er-kl344rt wird, und deshalb zu seiner wirksamen Begr374ndung der Abschluss eines 366ffentlich-rechtlichen Vertrags unter Beachtung des Schriftformer-fordernisses gem344337 247 57 VwVfGBbg erforderlich gewesen w344re (Senat BGHZ 174, 39, Tz. 21 ff.). 15 b) Der nichtige Schuldbeitritt ist aber, wie das Berufungsgericht ebenfalls rechtsfehlerfrei angenommen hat, nach dem ma337geblichen hypothetischen Parteiwillen gem344337 247 140 BGB in eine B374rgschaftserkl344- 16 - 10 - rung umzudeuten. Eine B374rgschaft begr374ndet eine von der Hauptschuld verschiedene, eigene Verbindlichkeit des B374rgen, deren Rechtscharakter sich nicht nach der Art der Hauptschuld bestimmt. Sie ist daher geeignet, 366ffentlich-rechtliche Forderungen auf privatrechtlicher Ebene abzusi-chern (BGHZ 90, 187, 190; Senat BGHZ 174, 39, Tz. 25). 2. Die Verpflichtung der Beklagten aus der Haftungserkl344rung vom 13. April 1999 setzt, anders als die Revision meint, nicht die Bekanntga-be des Zuwendungsbescheids an die Beklagte, sondern nur, wie das Be-rufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, an die Zuwen-dungsempf344ngerin voraus. 17 a) Das Berufungsgericht st374tzt seine Ansicht zwar auf den aus-dr374cklichen Wortlaut der Haftungserkl344rung und bringt damit zum Aus-druck, dass es die Klausel f374r eindeutig und nicht auslegungsbed374rftig h344lt. Ob dies zutrifft, ist eine Rechtsfrage, die der Pr374fung des Revisi-onsgerichts unterliegt (BGHZ 32, 60, 63; BGH, Urteile vom 25. Juni 1984 - II ZR 209/83, WM 1984, 1073 und vom 13. Juni 1990 - IV ZR 141/89, WM 1990, 1680, 1681). Danach kann eine solche Eindeutigkeit nicht an-genommen werden, weil die Zuwendungsempf344ngerin nicht mit ihrer Fir-ma namentlich bezeichnet wird, sondern von dem "o.g. Unternehmen" die Rede ist. Im Kopf der Haftungserkl344rung sind jedoch zwei Unterneh-men aufgef374hrt, die in Bezug genommen sein k366nnten. 18 b) Dies hat aber nicht zur Folge, dass gem344337 247 5 AGBG ein f374r die Kl344gerin ung374nstiges Verst344ndnis der Haftungsvoraussetzungen zugrun-de zu legen ist. Die Haftungserkl344rung ist zwar nach dem mangels ge-genteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts im Revisionsverfahren 19 - 11 - zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten f374r eine Vielzahl von Ver-tr344gen vorformuliert und somit eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung ge-m344337 247 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG. Die Unklarheitenregel in 247 5 des AGB-Gesetzes, das auf den am 11. Juni 2002 durch den Erlass des Wider-rufsbescheids entstandenen B374rgschaftsanspruch noch Anwendung fin-det (Art. 229 247 5 Satz 2 EGBGB; vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2007 - V ZR 189/06, WM 2007, 2124, Tz. 9), greift aber nur ein, wenn nach Aussch366pfung der in Betracht kommenden Auslegungsm366glichkeiten ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen recht-lich vertretbar sind (BGHZ 112, 65, 68 f.; BGH, Urteile vom 22. M344rz 2002 - V ZR 405/00, WM 2002, 1017, 1018 und vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 20). Dies ist hier nicht der Fall. aa) Der Senat kann die insoweit notwendige Auslegung selbst nachholen, weil die dazu erforderlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind (vgl. BGHZ 124, 39, 45; BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 274/06, WM 2009, 321, Tz. 14, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). Diese Auslegung er-gibt, dass mit dem "o.g. Unternehmen", dem der Zuwendungsbescheid zur Begr374ndung der Haftung bekannt zu geben ist, die Zuwendungs-empf344ngerin gemeint ist. 20 bb) Allgemeine Gesch344ftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt, ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verst344ndnis-m366glichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verst344ndigen und redlichen Ver-tragspartnern unter Abw344gung der Interessen der normalerweise beteilig- 21 - 12 - ten Kreise verstanden werden (st.Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, WM 2008, 1391, Tz. 19 m.w.N.). 22 cc) Das Formular deckt erkennbar auch F344lle ab, in denen die haf-tenden Gesellschafter der Zuwendungsempf344ngerin nat374rliche Personen sind. So sind in der Haftungserkl344rung vom 13. April 1999 neben der Be-klagten auch zwei nat374rliche Personen als Gesellschafter aufgef374hrt, die die Erkl344rung ebenfalls unterschrieben haben. Schon deswegen liegt es nahe, dass mit "Unternehmen" der jeweilige Empf344nger des Investitions-zuschusses gemeint ist. Dies wird auch durch den ersten Absatz der Haf-tungserkl344rung best344rkt, in dem die Haftenden dementsprechend mit "o.g. Firma und die Personen" bezeichnet werden. Entscheidend ist aber, dass nach der Interessenlage der Vertragspartner kein Grund besteht, die Haftung des Gesellschafters von einer zus344tzlichen Bekanntgabe des Zuwendungsbescheides ihm gegen374ber abh344ngig zu machen. Er wei337 aufgrund der Haftungserkl344rung, dass dem Zuwendungsempf344nger der Zuwendungsbescheid vorliegt, und kann sich aufgrund seiner Gesell-schafterstellung ohne weiteres Kenntnis vom Inhalt dieses Bescheides verschaffen. Deshalb macht die Revision auch ohne Erfolg geltend, bei dieser Auslegung benachteilige die Klausel die Beklagte unangemessen gem344337 247 9 AGBG, da diese nicht wisse, wann ihre Haftung beginne und bis wann sie mit einer Inanspruchnahme rechnen m374sse. 3. Ohne Erfolg wendet sich die Revision weiterhin gegen die An-sicht des Berufungsgerichts, die in der Haftungserkl344rung der Beklagten vom 13. April 1999 in Bezug genommene Nr. 8 ANBest-P sei nicht ins-gesamt eine 374berraschende Klausel, die gem344337 247 3 AGBG nicht Be-standteil der Erkl344rung geworden w344re. 23 - 13 - 24 a) Zu Recht und von der Revision nicht angegriffen geht das Beru-fungsgericht zun344chst davon aus, dass Nr. 8 ANBest-P im Verh344ltnis zur Beklagten als Allgemeine Gesch344ftsbedingung zu qualifizieren ist. Dem steht nicht entgegen, dass sie in ihrer origin344ren Verwendung als verwal-tungsrechtliche Nebenbestimmung zu einem Verwaltungsakt nicht f374r eine Vielzahl von Vertr344gen vorformuliert wurde. Ma337geblich ist allein, dass die Kl344gerin nach den unangegriffenen Feststellungen des Beru-fungsgerichts durch die Bezugnahme in der Haftungserkl344rung den Text, wie hier gegen374ber der Beklagten, zus344tzlich auch f374r eine Vielzahl von Vertr344gen mit haftenden Gesellschaftern verwendete. Erst durch die ver-tragliche Vereinbarung entfaltet Nr. 8 ANBest-P im Verh344ltnis zwischen den Prozessparteien Wirksamkeit. b) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, Nr. 8 ANBest-P sei f374r den zivilrechtlich haftenden Gesellschafter 374berraschend, weil die bei-spielhafte Auflistung der m366glichen Widerrufs- und R374cknahmegr374nde den Eindruck erwecke, R374ckerstattungsanspr374che best374nden nur, wenn die Aufhebungsgr374nde im Verantwortungs- oder Einflussbereich der Zu-wendungsempf344nger l344gen. Das Berufungsgericht hat zu Recht ange-nommen, dass dies einer Inanspruchnahme der Beklagten nicht entge-gensteht. 25 aa) Es kann offen bleiben, ob es 374berraschend ist, wenn eine Si-cherungszweckerkl344rung auch Erstattungsanspr374che erfasst, die auf ei-ner Aufhebung des Zuwendungsbescheides aus Gr374nden beruhen, die nicht im Verantwortungs- oder Einflussbereich des Zuwendungsempf344n-gers liegen (ebenfalls offen gelassen in BGH, Urteil vom 6. November 26 - 14 - 2008 - III ZR 279/07, WM 2009, 61, Tz. 15, zur Ver366ffentlichung in BGHZ vorgesehen). Anders als die Revision meint, h344tte dies jedenfalls nicht die Unwirksamkeit der B374rgschaft zur Folge, sondern w374rde nur zu einer Beschr344nkung der B374rgenhaftung auf Erstattungsanspr374che f374hren, die auf einer Aufhebung des Zuwendungsbescheides aus vom Zuwendungs-empf344nger zu verantwortenden oder zu beeinflussenden Gr374nden beru-hen. (1) Dabei kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht dar-auf an, ob die in Bezug genommene Klausel sprachlich teilbar ist. Die streitgegenst344ndliche Erstattungsforderung w344re jedenfalls im Wege der erg344nzenden Vertragsauslegung vom B374rgschaftsvertrag erfasst. Ist eine Allgemeine Gesch344ftsbedingung nicht Inhalt des Vertrags geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag nach 247 6 Abs. 1 AGBG im 334brigen wirk-sam. Sein Inhalt richtet sich dann gem344337 247 6 Abs. 2 AGBG nach den ge-setzlichen Vorschriften, zu denen auch die 247247 133, 157 BGB geh366ren, die Grundlage der erg344nzenden Vertragsauslegung sind (BGHZ 176, 244, Tz. 32). Um den Vorrang des dispositiven Gesetzesrechtes nicht zu umgehen, setzt eine erg344nzende Vertragsauslegung zur Schlie337ung ei-ner L374cke, die durch den Wegfall einer unwirksamen Allgemeinen Ge-sch344ftsbedingung entstanden ist, allerdings voraus, dass dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verf374gung steht und die ersatzlose Streichung der Klausel keine angemessene, den typischen Interessen Rechnung tragende L366sung ist (BGHZ 137, 153, 156 f.; 176, 244, Tz. 32; 177, 186, Tz. 18). 27 (2) Diese Voraussetzungen sind hier erf374llt. Es w344re unbillig und widerspr344che der Zielsetzung des 247 3 AGBG, der Beklagten einen Vorteil 28 - 15 - zu belassen, der das Vertragsgef374ge v366llig einseitig zu ihren Gunsten versch366be. Auch wenn man einige der von der Sicherungszweckerkl344-rung erfassten Aufhebungsgr374nde als 374berraschend einstufen w374rde, best374nde kein schutzw374rdiges Interesse der Beklagten, aus diesem Grund von der B374rgenhaftung vollst344ndig frei zu werden. Dies entspricht f374r den Fall der formularm344337ig weiten Sicherungszweckerkl344rung, die unzul344ssigerweise die B374rgschaft auf alle k374nftigen Verbindlichkeiten des Hauptschuldners aus einer Gesch344ftsverbindung ausdehnt, st344ndi-ger Rechtsprechung mit der Folge der Beschr344nkung der B374rgenhaftung auf die F344lle, die Anlass f374r die 334bernahme der B374rgschaft waren (vgl. BGHZ 137, 153, 157 f.; 143, 95, 97; 153, 293, 298). F374r den hier zu beurteilenden Fall kann nichts anderes gelten. An die Stelle der unwirk-samen Klausel tritt damit die Regelung, die die Parteien bei sachgerech-ter Abw344gung der beiderseitigen Interessen gew344hlt h344tten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Gesch344ftsbedingung bekannt gewesen w344re (BGHZ 137, 153, 158). Danach haftet die Beklagte jedenfalls f374r die Er-stattungsanspr374che, die auf einer Aufhebung des Zuwendungsbescheids aus Gr374nden beruhen, die im Verantwortungs- oder Einflussbereich der Zuwendungsempf344ngerin liegen. bb) Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Die Kl344gerin hat den Widerruf der Zuwendung auf die Nichterf374llung der Auflagen zur Mindestdauer des Verbleibs der gef366rderten Wirtschaftsg374ter und der Vorhaltung der Arbeitspl344tze (Nrn. 2.3.2 und 2.3.5 der Anlage 1) ge-st374tzt. Die M366glichkeit des Widerrufs im Fall der Nichterf374llung von Auf-lagen ist in Nr. 8.2.2 ANBest-P ausdr374cklich erfasst. Dass diese Gr374nde bei Unterzeichnung der Haftungserkl344rung au337erhalb des Erwartungsho-rizonts der Beklagten lagen, macht auch die Revision nicht geltend. 29 - 16 - 30 cc) Darauf, ob, wie die Revision vorbringt, die Aufhebung auch auf andere, au337erhalb des Verantwortungs- und Einflussbereichs der Be-klagten liegende Gr374nde h344tte gest374tzt werden k366nnen, kommt es nicht an. Entscheidend ist, dass die Umst344nde, die tats344chlich zur Grundlage des Widerrufs gemacht wurden, von der Sicherungszweckerkl344rung er-fasst sind. Die blo337e M366glichkeit, den Zuwendungsbescheid aus anderen Gr374nden aufzuheben, ist f374r das Entstehen des verb374rgten 366ffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs unerheblich. 4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-richts, die R374ckforderung der Zuwendung durch den Widerrufsbescheid vom 11. Juni 2002 sei dem Grunde nach nichts anderes als die Aus-374bung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, die nach billigem Ermessen im Sinne des 247 315 Abs. 1 BGB erfolgt sei, weil die Kl344gerin ihr Ermessen zutreffend ausge374bt habe. 31 a) Bereits der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts h344lt rechtli-cher 334berpr374fung nicht stand. Die Befugnis der Kl344gerin, einen Wider-rufsbescheid zu erlassen, ist im Zivilrechtsverh344ltnis zur Beklagten kein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht. 32 aa) Auch wenn das Entstehen der Hauptforderung allein davon ab-h344ngt, dass die Kl344gerin einen wirksamen Widerrufs- oder R374cknahme-bescheid erl344sst, ist dieser Umstand f374r die Anwendung der Vorschriften 374ber das Leistungsbestimmungsrecht nicht ausreichend. Diese finden auf faktische Bestimmungsrechte grunds344tzlich keine Anwendung (Erman/ Hohloch/Hager, BGB, 12. Aufl., 247 315 Rn. 1; Palandt/Gr374neberg, BGB, 33 - 17 - 68. Aufl., 247 315 Rn. 4; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., 247 315 Rn. 30). 247 315 BGB setzt eine ausdr374ckliche oder stillschweigende rechtsgesch344ftliche Vereinbarung voraus, dass eine Partei durch einseitige Willenserkl344rung den Inhalt einer Vertragsleistung bestimmen kann (M374nchKommBGB/ Gottwald, 5. Aufl., 247 315 Rn. 12; Palandt/Gr374neberg, BGB 68. Aufl., 247 315 Rn. 4; PWW/Medicus, BGB, 3. Aufl., 247 315 Rn. 1). bb) An einer solchen Vereinbarung fehlt es hier. Sie w344re mit dem hypothetischen Parteiwillen zur Begr374ndung einer akzessorischen B374r-genhaftung nicht vereinbar. Dass das Entstehen der Hauptforderung zugleich die Haftung der Beklagten begr374ndet, ist bereits zwangsl344ufige Folge der Akzessoriet344t der B374rgschaft. Die zus344tzliche Aus374bung eines rechtsgesch344ftlichen Gestaltungsrechts im Verh344ltnis zum B374rgen ist da-her nicht erforderlich, um dessen Haftung zu begr374nden, und w344re mit dem Sinn und Zweck der B374rgenhaftung nicht vereinbar. Die B374rgschaft ist die Verpflichtung zum Einstehen f374r eine fremde Schuld und dement-sprechend vom jeweiligen Bestand der Hauptschuld abh344ngig (247 767 Abs. 1 Satz 1 BGB). Somit liegen Entstehung und Umfang der Haftung grunds344tzlich fest. Auf eine zus344tzliche inhaltliche Billigkeitskontrolle, wie sie 247 315 BGB vorsieht, kann es f374r die Inanspruchnahme des B374r-gen nicht ankommen. Das Berufungsgericht verkennt zudem, dass sich die Abw344gung, wann ein Leistungsbestimmungsrecht nach billigem Er-messen ausge374bt wurde, insbesondere an den Interessen beider Partei-en dieses Rechtsverh344ltnisses zu orientieren h344tte (M374nchKommBGB/ Gottwald, 5. Aufl., 247 315 Rn. 31; Palandt/Gr374neberg, BGB, 68. Aufl., 247 315 Rn. 10). Das Ergebnis st374nde damit nicht zwangsl344ufig in 334berein-stimmung mit der Rechtm344337igkeit der Aus374bung des Ermessens, das der 34 - 18 - Kl344gerin nach 247 49 Abs. 3 VwVfGBbg im Verh344ltnis zur Zuwendungs-empf344ngerin einger344umt ist. 35 b) Dies bedeutet indessen nicht, dass die B374rgschaft der Beklag-ten jede durch einen wirksamen Widerrufsbescheid begr374ndete Erstat-tungsforderung der Kl344gerin sichert. Das Berufungsgericht hat vielmehr verkannt, dass die Beklagte nach dem Sicherungszweck der formular-m344337igen B374rgschaft, deren Allgemeine Gesch344ftsbedingungen offen-sichtlich 374ber den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus Verwendung fin-den und deshalb vom Senat selbst344ndig ausgelegt werden k366nnen (BGHZ 144, 245, 248; 163, 321, 323 f.), f374r Erstattungsanspr374che nur insoweit haftet, wie die Kl344gerin die Zuwendungsempf344ngerin bei fehler-freier Ermessensaus374bung durch einen rechtm344337igen Verwaltungsakt tats344chlich in Anspruch genommen h344tte. aa) Hierf374r spricht zum einen der Wortlaut der in der Haftungser-kl344rung in Bezug genommenen Regelung unter Nr. 8 ANBest-P, die den Umfang der B374rgenhaftung konkretisiert. Dort werden als Rechtsgrund-lage einer R374cknahme oder eines Widerrufs des Zuwendungsbescheids die verwaltungsrechtlichen Vorschriften der 247247 48, 49 VwVfGBbg aus-dr374cklich in Bezug genommen und im Folgenden beispielhaft einzelne Aufhebungsgr374nde aufgez344hlt. Damit wird der Haftungsumfang an die materiell-rechtlichen Aufhebungsvoraussetzungen gekn374pft, zu denen neben den Tatbestandsvoraussetzungen auch die Rechtm344337igkeit der Ermessensaus374bung z344hlt. 36 bb) Dass die Beklagte als B374rgin das Ausfallrisiko der Zuwen-dungsempf344ngerin nur bei rechtm344337igen Aufhebungsentscheidungen ab- 37 - 19 - sichert, ergibt sich insbesondere auch aus der Interessenlage der Par-teien. Auch wenn der 366ffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch gegen-374ber der Zuwendungsempf344ngerin allein deshalb besteht, weil der zugrunde liegende Widerrufsbescheid wirksam ist, kann ein nach zivil-rechtlichen Grunds344tzen haftender B374rge berechtigterweise davon aus-gehen, dass er nur solche Anspr374che absichert, die auf materiell recht-m344337igen Aufhebungsentscheidungen beruhen. Allein dies entspricht dem zivilrechtlichen Haftungssystem, in dem der B374rge selbst durch die Rechtskraft eines dem Gl344ubiger g374nstigen Urteils gegen den Haupt-schuldner nicht gehindert ist, Einwendungen gegen die Hauptschuld zu erheben (BGHZ 107, 92, 96). Auch die Kl344gerin als Bewilligungsbeh366rde kann, wenn sie den Erstattungsanspruch im Wege des Privatrechts absi-chert, bei verst344ndiger W374rdigung nicht davon ausgehen, dass dieses Sicherungsmittel Anspr374che aus Widerrufsbescheiden auch insoweit er-fasst, als diese rechtswidrig sind. c) Anders als das Berufungsgericht meint, hat die Kl344gerin ihr Wi-derrufsermessen im Bescheid vom 11. Juni 2002 nicht frei von Rechts-fehlern ausge374bt. 38 aa) Gem344337 247 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwVfGBbg kann ein rechtm344-337iger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung zur Erf374llung eines bestimmten Zwecks gew344hrt, ganz oder teilweise auch mit Wirkung f374r die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit ihm eine Auflage verbunden ist und der Beg374nstigte diese nicht oder nicht inner-halb einer ihm gesetzten Frist erf374llt hat. Nach Ziffer 2.3.5 der Besonde-ren Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids ist f374r einen Zeit-raum von f374nf Jahren nach Abschluss des Vorhabens die durchg344ngige 39 - 20 - Besetzung von 28 Arbeitspl344tzen zu gew344hrleisten. Gegen diese Auflage hat die Zuwendungsempf344ngerin nach den unangegriffenen Feststellun-gen des Berufungsgerichts versto337en, so dass ein (Teil-) Widerruf ge-rechtfertigt sein kann. 40 bb) Die Kl344gerin hat in Bezug auf diesen Widerrufstatbestand je-doch ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausge374bt. (1) Zwar geht das Berufungsgericht im Ansatzpunkt zutreffend da-von aus, dass die haushaltsrechtlichen Grunds344tze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit bei Vorliegen von Widerrufsgr374nden im Regelfall zum Widerruf einer Subvention zwingen, sofern nicht au337ergew366hnliche Um-st344nde des Einzelfalls eine andere Entscheidung m366glich erscheinen lassen (sog. intendiertes Ermessen; BVerwGE 105, 55, 58 f.; BVerwG, NVwZ-RR 2004, 413, 415). Allein der Hinweis auf das - stets bestehen-de - 366ffentliche Interesse an einer wirtschaftlichen und sparsamen Haus-haltsf374hrung entbindet die Beh366rde jedoch nicht von der Pflicht, die f374r ihre Ermessensentscheidung tragenden Gr374nde darzulegen. Auch im Fall der regelm344337ig vorgesehenen vollst344ndigen Aufhebung hat sie jedenfalls die Gr374nde offen zu legen, aufgrund derer sie das Vorliegen eines Aus-nahmefalls verneint (OVG L374neburg, Urteil vom 20. Februar 2002 - 13 L 3011/00, juris Tz. 40; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008 - 10 B 1.07, juris Tz. 39). Bei Verst366337en gegen Auflagen ist n344mlich auch bei F366rderbescheiden als zwingende Ermessensschranke der Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit zu beachten. Im Rahmen der Ermes-sensaus374bung ist daher auch das Gewicht des Pflichtversto337es zu be-r374cksichtigen, so dass der Grundsatz der Verh344ltnism344337igkeit bei objek-tiv geringf374gigen Auflagenverst366337en einem Widerruf des gesamten Be- 41 - 21 - scheides entgegenstehen kann (VGH M374nchen, BayVBl. 2005, 50, 51 und Urteil vom 15. Oktober 2008 - 22 B 06.986, juris Tz. 32). In diesem Sinne lenkt auch die verwaltungsinterne Richtlinie vom 19. Mai 1998 das Ermessen der Bewilligungsbeh366rde entsprechend der Schwere des Pflichtversto337es. (2) Diesen Anforderungen gen374gen die Ermessenserw344gungen der Kl344gerin im Widerrufsbescheid vom 11. Juni 2002 in Gestalt des Wider-spruchsbescheids vom 9. Mai 2003 nicht. Dabei kommt es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - nicht darauf an, ob ein vollst344ndiger Widerruf ermessensfehlerfrei h344tte ergehen k366nnen. Der Widerrufsbe-scheid der Kl344gerin ist bereits deshalb ermessensfehlerhaft, weil aus den angestellten Erw344gungen nicht erkennbar wird, dass ein nur teilweiser Widerruf 374berhaupt ernsthaft in Betracht gezogen wurde. Zur Begr374n-dung der vollst344ndigen Aufhebung werden lediglich formelhaft die Ziele der genannten Richtlinie und das Erfordernis der Gleichbehandlung aller Antragsteller genannt, hinter denen das Interesse der Zuwendungs-empf344ngerin am Behalt der Zuwendung zur374ckzutreten habe. Soweit die Kl344gerin darauf abhebt, dass aufgrund der Insolvenz die Mindestvorhal-tefristen f374r Dauerarbeitspl344tze nicht eingehalten werden konnten, ist dies ein Umstand, ohne den ein Widerruf gar nicht h344tte erfolgen d374rfen. Denn allein die Er366ffnung des Insolvenzverfahrens 374ber das Verm366gen des Zuwendungsempf344ngers kann einen Widerruf nicht rechtfertigen, so-lange nicht feststeht, ob der Betrieb - wie es h344ufig der Fall ist - durch den Insolvenzverwalter oder einen anderen fortgef374hrt wird und dadurch die Zweckbindungsfristen doch noch erreicht werden k366nnen (OVG Greifswald, GewArch 2002, 464, 465; OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 21. August 2008 - 10 B 1.07, juris Tz. 40). 42 - 22 - 43 Anders als das Berufungsgericht meint, liefe ein nur teilweiser Wi-derruf der Zuwendung auch nicht der ermessenslenkenden Richtlinie vom 19. Mai 1998 zuwider. Gem344337 Nr. 7.6.1 Buchst. g) in Verbindung mit Nr. 7.6.2 Buchst. c) bb) der Richtlinie kann die Bewilligungsbeh366rde von einem Widerruf des Zuwendungsbescheids teilweise absehen, wenn die in der Betriebsst344tte tats344chlich neu geschaffenen Dauerarbeitspl344tze erst nach einem Zeitraum von mindestens drei Jahren nach Abschluss des Investitionsvorhabens nicht mehr der erforderlichen Mindestanzahl entsprechen. Dies ist hier der Fall. Ohne Erfolg wendet sich die Revision zwar gegen die aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstandende Auslegung der Besonderen Nebenbestimmung Nr. 2.3.5 durch das Berufungsge-richt, wonach das Vorhaben nicht vor Oktober 1999 abgeschlossen war, da erst zu diesem Zeitpunkt das gef366rderte Investitionsvolumen erreicht war. Auch wenn die Bindefrist jedoch erst im Oktober 1999 zu laufen be-gann, wurden nach dem Vorbringen der Beklagten, das in der Revisions-instanz zu ihren Gunsten zugrunde zu legen ist, 374ber die Dauer von drei Jahren bis zur endg374ltigen Betriebseinstellung im Oktober 2002 durch-g344ngig 28 Arbeitspl344tze besetzt. Mit dem Umstand der Betriebsfortf374h-rung nach Insolvenzer366ffnung hat sich die Kl344gerin jedoch weder im Wi-derrufsbescheid im Rahmen einer Prognose auseinandergesetzt, noch hat sie bei Erlass des Widerspruchsbescheids im Mai 2003 den Umstand ber374cksichtigt, dass in der Zeit von Oktober 1999 bis Oktober 2002 Ar-beitspl344tze in der erforderlichen Mindestzahl 374ber die Dauer von drei Jahren durchg344ngig besetzt waren. - 23 - III. 44 Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird - nachdem die Parteien Gelegenheit zu erg344nzendem Sachvortrag hatten - die erforderliche Feststellung zu tref-fen haben, in welcher H366he die Kl344gerin den F366rderbescheid gegen374ber der Zuwendungsempf344ngerin bei fehlerfreier Ermessensaus374bung unter Ber374cksichtigung der Umst344nde des Einzelfalls tats344chlich widerrufen h344tte. Falls sich die tats344chlich getroffene Entscheidung nicht im Rah-men des der Kl344gerin einger344umten Ermessens gehalten h344tte, ist darauf abzustellen, welche Entscheidung richtigerweise h344tte ergehen m374ssen 45 - 24 - (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2007 - IX ZR 34/04, WM 2008, 41, Tz. 16). Wiechers Joeres Mayen Gr374neberg Herr RiBGH Maihold ist dienstunf344hig erkrankt und daher verhindert zu unterschreiben. Wiechers Vorinstanzen: LG Berlin, Entscheidung vom 07.12.2006 - 9 O 299/06 - KG Berlin, Entscheidung vom 28.02.2008 - 1 U 124/06 -
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