BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 86/08 Verk374ndet am: 26. Januar 2010 Wermes, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Abfallentsorgung BGB 247 280 Abs. 1; 247 311 Abs. 2 Die Rechtsprechung, wonach regelm344337ig eine Verurteilung zu Schadensersatz we-gen eines Vergabefehlers des Auftraggebers nur in Betracht kommt, wenn der Kl344ger bei in jeder Hinsicht rechtm344337igem Vergabeverfahren den Auftrag h344tte erhalten m374ssen, gilt auch f374r F344lle, in denen dem Kl344ger im fehlerhaften Vergabeverfahren der Zuschlag erteilt worden ist. BGH, Urteil vom 26. Januar 2010 - X ZR 86/08 - OLG Oldenburg LG Osnabr374ck - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhand-lung vom 26. Januar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Scharen und die Richter Keukenschrijver, Gr366ning, Dr. Berger und Hoffmann f374r Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das am 9. Juli 2008 verk374ndete Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg wird zu-r374ckgewiesen, soweit ausgesprochen worden ist, der auf 247 15 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags vom 13. Oktober 2003 gest374tzte Anspruch auf Anpassung der Verg374tung der Kl344gerin sei dem Grunde nach berechtigt, und insoweit die Sache zur Verhandlung und Entscheidung 374ber die H366he der Forderung an das Landgericht Osnabr374ck zur374ckverwiesen worden ist. Im 334brigen wird das am 9. Juli 2008 verk374ndete Urteil des 4. Zivil-senats des Oberlandesgerichts Oldenburg aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung - auch 374ber die Kosten vor dem Bundesgerichts-hof - an das Berufungsgericht zur374ckverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der beklagte Landkreis schrieb 2003 die Abfallentsorgung im Kreisgebiet europaweit aus. Mit seiner schriftlichen Bieterinformation 3 344nderte der Beklag-te den Leistungsgegenstand und die Frist zur Abgabe von Angeboten. Das Sammeln und Bef366rdern von Biom374ll einerseits und Restm374ll andererseits sollte nun nicht wie zun344chst vorgesehen in jeweils getrennten Gef344337en (M374lltonnen und M374lls344cken) erfolgen. Die Biotonnen sollten abgeschafft und der Biom374ll sollte, soweit er nicht durch Eigenkompostierung verwertet werde, zusammen mit dem Restabfall entsorgt werden. In der Bieterinformation 3 hie337 es weiter: "205die f374r die Leistungserbringung zu Grunde zu legende Restabfallmenge er-h366ht sich dadurch von 10.600 Mg/a auf 13.250 Mg/a." 1 Nach Nr. 7.2 der Bieterinformation 3 war der Preis gestaffelt nach Ge-f344337gr366337en pro Gef344337 und Jahr anzugeben (Nr. 7.2.1), wobei f374r den Fall, dass sich die Anzahl der zu entsorgenden Gef344337e um mehr als 5 % verringere oder erh366he, auch Preise angegeben werden konnten, die statt dessen gelten sollten (Nr. 7.2.2, 7.2.3). Nr. 7.2.7 der Bieterinformation 3 enthielt ferner eine Formel 374ber die Berechnung einer Preisanpassung im Falle von 304nderungen von Indi-ces f374r bestimmte dem Angebotspreis zu Grunde liegende Kosten. Als Aus-gangspreis f374r diese Berechnung war dort der Preis bei Angebotsabgabe ge-nannt. 2 Die Kl344gerin erhielt auf ihr Angebot den Zuschlag. Der am 13. Oktober 2003 geschlossene Entsorgungsvertrag benennt in 247 3 die Vertragsbestandteile 3 - 4 - und ihre Rangfolge. Danach geht der Entsorgungsvertrag selbst den Bieterin-formationen vor. Hinsichtlich des Entgelts sieht 247 7 Abs. 3 vor, dass die Preise f374r das Jahr 2006 und die Folgejahre auf befristete schriftliche Aufforderung eines Vertragspartners angepasst werden, sofern die Ver344nderung infolge der Anwendung der Preisanpassungsformel mehr als 2 % ausmacht, und dass f374r die Anpassung die Preisindices des Monats Mai des abgelaufenen Kalenderjah-res in Verbindung mit den Indices f374r Mai des laufenden Kalenderjahres ma337-geblich sind. Der Entsorgungsvertrag enth344lt ferner in 247 15 eine Klausel f374r h366here Gewalt und 304nderung/Wegfall der Gesch344ftsgrundlage, die nach Absatz 2 fol-genden Wortlaut hat: 4 "Sollten sich die technischen, wirtschaftlichen, abfallwirtschaftlichen oder rechtlichen Verh344ltnisse, die f374r den Abschluss und Vollzug dieses Ver-trages ma337gebend waren, w344hrend der Vertragsdauer gegen374ber dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses nachhaltig so wesentlich 344ndern, dass die Rechte und Pflichten der Vertragspartner nicht mehr in angemesse-nem Verh344ltnis zueinander stehen und ein Festhalten an diesem Vertrag in seiner urspr374nglichen Fassung eine unbillige H344rte bedeuten w374rde, kann jeder der Vertragspartner nach Treu und Glauben eine Anpassung des Vertrages an die ge344nderten Verh344ltnisse nach Vernunft und Billig-keit verlangen. ..." Im Jahre 2004 musste die Kl344gerin im Entsorgungsgebiet insgesamt 18.175,53 t (= Mg) und im Jahre 2005 insgesamt 18.174,587 t Abfall einsam-meln und bef366rdern. Die Gef344337anzahl stieg dagegen nur unwesentlich um je-denfalls weniger als 5 %. 5 - 5 - Im Hinblick auf 247 7 Abs. 3 des Entsorgungsvertrags erkannte der Beklag-te mit Schreiben vom 6. Februar 2006 eine Preisanpassung in H366he von 3,361 % als berechtigt an. Eine weitere Preisanpassung und Ersatz f374r Mehr-kosten in H366he von 179.669,-- 200 pro Jahr, welche die Kl344gerin angesichts der angefallenen Mehrmengen an Restabf344llen geltend gemacht hatte, lehnte der Beklagte jedoch ab. 6 Die Kl344gerin hat deshalb im Klagewege einmal Zahlung von 477.532,50 200 nebst Zinsen, zum anderen Feststellung begehrt, dass der Be-klagte verpflichtet sei, ihr aus dem Entsorgungsvertrag vom 13. Oktober 2003 ab dem 1. Juli 2006 bestimmte angepasste Eurobetr344ge pro Gef344337/Sack pro Jahr zu zahlen. 7 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl344ge-rin hat das Oberlandesgericht dieses Urteil abge344ndert und die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. 8 Hiergegen wendet sich der Beklagte mit der vom Oberlandesgericht zu-gelassenen Revision. Die Kl344gerin tritt diesem Rechtsmittel entgegen. 9 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision des Beklagten hat keinen Erfolg, soweit sie sich auch gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, dass der auf 477.532,50 200 nebst Zinsen gerichtete Zahlungsantrag aufgrund einer wegen 10 - 6 - 247 15 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags notwendigen Vertragsanpassung dem Grunde nach gerechtfertigt ist. Im 334brigen hat die Revision Erfolg und f374hrt in-soweit zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I. Der mit 477.532,50 200 zuz374glich Zinsen bezifferte Zahlungsantrag: 11 1. Dieses Begehren hat das Oberlandesgericht in doppelter Hinsicht f374r grunds344tzlich gerechtfertigt erachtet. Obwohl dieser Ausspruch im Hinblick auf denselben Zahlungsbetrag ergangen ist, beinhaltet er eine Entscheidung 374ber zwei verschiedene Streitgegenst344nde. Denn zur Begr374ndung hat das Beru-fungsgericht aus dem Vortrag der Kl344gerin unterschiedliche tats344chliche Um-st344nde herangezogen. Einmal - so das Oberlandesgericht - stehe der Kl344gerin ein Schadensersatzanspruch gem344337 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB zu, weil der Beklagte sich nicht vergaberechtsgem344337 verhalten habe. Nach 247 8 VOL/A sei der Beklagte gehalten gewesen, die nachgefragte Leistung ersch366pfend zu beschreiben und den Bietern kein ungew366hnliches Wagnis aufzub374rden. Dem habe der Beklagte nicht gen374gt, weil er die mit 13.250 Mg/a angegebene Men-ge an zu sammelndem und zur Deponie zu bef366rderndem Abfall nur grob ge-sch344tzt, dies gleichwohl aber nicht hinreichend in den Vergabeunterlagen deut-lich gemacht habe. Das zu den Gerichtsakten gereichte Parteigutachten belege auch einen gewissen auf diesen Vergabefehler zur374ckzuf374hrenden Schaden der Kl344gerin. Zum anderen sei die bezifferte Zahlungsklage dem Grunde nach gerechtfertigt, weil der Kl344gerin ein Ausgleichsanspruch gem344337 247 15 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags zustehe. Dies folge aus dem Umstand, dass 2004 bis 2006 jeweils rund 37 % h366here Abfallmengen angefallen seien, als nach der Bieterinformation 3 zu erwarten gewesen sei. 12 - 7 - 2. Das entbehrt der erforderlichen tats344chlichen Feststellungen, soweit hieraus ein Schadensersatzanspruch der Kl344gerin wegen eines Vergabefehlers des Beklagten hergeleitet wird (Anspruch aus 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB). 13 Wenn die Kl344gerin - wie von dem Berufungsgericht ohne Rechtsfehler (s. unter I 3) festgestellt - eine Anpassung der vereinbarten Verg374tung gem344337 247 15 Abs. 2 des abgeschlossenen Entsorgungsvertrags verlangen kann, kann ihr in H366he des ihr aufgrund dieser Anpassung zustehenden Mehrbetrags an Verg374-tung kein Schaden entstanden sein. Ein Schaden der Kl344gerin kann unter die-sen Umst344nden nur in einem Betrag bestehen, der das der Kl344gerin aufgrund der Anpassung Zustehende 374bersteigt. Eine Verurteilung zu Schadensersatz h344tte deshalb Ausf374hrungen und Feststellungen erfordert, dass noch ein Defizit im Verm366gen der Kl344gerin verbleibt, das durch den Anspruch auf Vertragsan-passung nicht gedeckt wird. Hier374ber verh344lt sich das angefochtene Urteil je-doch nicht. 14 Auch ansonsten sind die f374r einen Schadensersatzanspruch nach 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB erforderlichen Voraussetzungen nicht hinreichend fest-gestellt. 15 Als auf Ersatz des Erf374llungsinteresses gerichteter Schadensersatzan-spruch kann das Begehren jedenfalls aus Kausalit344tsgr374nden nach der Recht-sprechung des Senats nur gerechtfertigt sein, wenn davon auszugehen ist, dass der Kl344ger bei in jeder Hinsicht ordnungsgem344337em Vergabeverfahren den Auftrag h344tte erhalten m374ssen (Sen.Urt. v. 18.9.2007 - X ZR 89/04, Tz. 8, Ver-gabeR 2008, 69 m.w.N.). 16 - 8 - Das setzt im Streitfall die Darlegung und den Nachweis voraus, welchen Preis die Kl344gerin angeboten h344tte, wenn der Beklagte den festgestellten Ver-gabefehler unterlassen, wenn er also seine tats344chliche Sch344tzung als blo337e Grobsch344tzung kenntlich gemacht h344tte, sowie dass die Kl344gerin auch auf die-ses Angebot den Zuschlag h344tte erhalten m374ssen. Der Streitfall weist zwar in-soweit einen Unterschied zu den bisher entschiedenen F344llen auf, als in jenen ein Bieter Schadensersatz verlangte, dessen Angebot nicht zum Zuge gekom-men war. Hier hat hingegen die auf Schadensersatz klagende Partei den Auf-trag tats344chlich erhalten. Auch in einem solchen Fall greift aber der der bisheri-gen Rechtsprechung zugrunde liegende Gesichtspunkt, dass die Aussicht, ei-nen bestimmten Vorteil zu realisieren, regelm344337ig nur dann zum Verm366gen des sich an einer Ausschreibung Beteiligenden geh366rt haben kann, wenn es bei ordnungsgem344337er Vergabe der Anspruchsteller gewesen w344re, der den diesen Vorteil einschlie337enden Auftrag h344tte erhalten m374ssen. Dies ergibt sich daraus, dass ein Auftrag nur einmal vergeben werden kann. Dazu, dass die Kl344gerin bei Offenbarung der minderen Qualit344t der Sch344tzung der Abfallmenge durch den Beklagten und einem hierauf ausgerichteten Angebot derjenige Bieter mit dem annehmbarsten Gebot gewesen w344re, verh344lt sich das angefochtene Urteil je-doch nicht. 17 Auch f374r einen durch den Vergabefehler bedingten anderen Schaden bietet das angefochtene Urteil keine tragf344hige Grundlage. Ersatz von negati-vem Interesse kommt nach der Rechtsprechung des Senats (Sen.Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, NZBau 2004, 283 m.w.N.) zwar nicht nur unter den soeben er366rterten Voraussetzungen in Betracht (vgl. Sen.Urt. v. 27.11.2007 - X ZR 18/07, Tz. 36 ff. VergabeR 2008, 219; BGHZ 173, 33, 39 f., Tz. 13, 14). Kann der Kl344ger nicht dartun, dass er den Auftrag ohnehin h344tte erhalten m374s-sen, so kann er als tats344chlich zum Zuge gekommener Bieter geltend machen, 18 - 9 - dass es ohne den Vergabefehler nicht zum Vertragsschluss mit ihm gekommen w344re. Dann verbietet sich aber eine Schadensberechnung auf der Grundlage des tats344chlich abgeschlossenen Vertrags. Im Falle einer vorvertraglichen Auf-kl344rungspflichtverletzung durch den Auftragnehmer soll nach Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zwar der Auftraggeber als Ersatz seines negativen In-teresses unter Aufrechterhaltung des geschlossenen Vertrags den Betrag for-dern k366nnen, um den er die Leistung zu teuer erworben hat (BGHZ 114, 87, 94). Angesichts der Wettbewerbssituation, die ein dann auf Schadensersatz verklagter Auftraggeber bei einer Ausschreibung ausnutzen will und auf die sich alle Bieter einlassen, ist aber weder f374r den zum Zuge gekommenen Bieter ein g374nstigeres Ergebnis vorgezeichnet, noch ein Sachverhalt gegeben, in dem ohne das beanstandete Verhalten typischer Weise (vgl. hierzu BGHZ 69, 53, 58) kein Vertrag zustande gekommen w344re. Eine Einbu337e beim negativen Inte-resse l344sst sich hier mithin nur im konkreten Vergleich mit der Verm366genssitua-tion feststellen, die ohne den Vergabefehler des Auftraggebers bestanden h344t-te. Im Streitfall h344tte es deshalb jedenfalls eines Eingehens darauf bedurft, wie sich die angesichts der Vertragsdurchf374hrung bestehende Verm366genslage der Kl344gerin von der unterscheidet, die sich ergeben h344tte, wenn die Kl344gerin den Auftrag nicht erhalten h344tte. Auch dem von der Kl344gerin in der m374ndlichen Ver-handlung insoweit gebrachten blo337en Hinweis auf das mit der Klage eingereich-te Parteigutachten l344sst sich jedoch nicht einmal entnehmen, dass und gegebe-nenfalls in welchen Passagen sich dessen Inhalt zu dieser ma337geblichen Ver-gleichssituation verh344lt. Das Parteigutachten behandelt ausweislich seines Deckblatts die Mehraufwendungen, die offenbar auf der Grundlage der Kalkula-tion berechnet sind, die zu dem tats344chlichen Angebot der Kl344gerin gef374hrt hat. - 10 - Die vermissten Feststellungen waren auch nicht etwa deshalb entbehr-lich, weil der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts nur den Grund des An-spruchs aus 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB umfasst. Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn zumindest wahrscheinlich ist, dass dem Kl344ger im Betragsver-fahren jedenfalls etwas zugesprochen werden muss (z.B. BGH, Urt. v. 16.1.1991 - VIII ZR 14/90, NJW-RR 1991, 599, 600 m.w.N.). Das h344ngt aber von besagten Voraussetzungen ab. Eine Verurteilung des Beklagten nach 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB dem Grunde nach setzt deshalb sowohl ent-sprechende Feststellungen als auch voraus, dass sich 374ber das, was die Kl344ge-rin auf Grund der Anpassung nach 247 15 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags erlan-gen kann, jedenfalls irgendein Betrag als Schaden ergibt. 19 Da sich das Berufungsgericht mit den hiernach entscheidungserhebli-chen Umst344nden nicht befasst hat, bietet das angefochtene Urteil keine Grund-lage zu abschlie337ender Entscheidung 374ber einen Anspruch nach 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB. Insbesondere erscheint weder g344nzlich ausgeschlossen, dass die Kl344gerin den Auftrag ohnehin h344tte erhalten m374ssen, da sie, wie ihr tats344ch-liches Angebot belegt, offenbar in der Lage war, g374nstig zu kalkulieren, noch kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass kein Restschaden in Betracht kommt, weil f374r die den Geboten von Treu und Glauben unterliegende Anpassung nach 247 15 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags - anders als bei einem Schadensersatzanspruch - nicht nur die Verm366gensinteressen der Kl344gerin ma337geblich sind. Dies gebietet die Zur374ckverweisung der Sache in dem er366rter-ten Umfang. Wenn es noch darauf ankommen sollte, bietet die Zur374ckverwei-sung dem Berufungsgericht auch Gelegenheit, der R374ge der Revision nachzu-gehen, dass es die Anforderungen an eine den Vorgaben insbes. des 247 8 VOL/A gen374gende Leistungsbeschreibung 374berspannt habe. 20 - 11 - 3. Im 334brigen ist das angefochtene Urteil, was die grunds344tzliche Be-rechtigung des sich 374ber 477.532,50 200 zuz374glich Zinsen verhaltenden Zah-lungsantrags anbelangt, aus Rechtsgr374nden nicht zu beanstanden. 21 Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl344gerin k366nne wegen der Abfallmengen, die tats344chlich zu entsorgen gewesen seien, die in 247 15 Abs. 2 des Versorgungsvertrags vertraglich vorgesehene Anpassung der vereinbarten Verg374tung verlangen. Bei der Entsorgung seien nicht nur die Anzahl der zu lee-renden Gef344337e, mit der sich die Nrn. 7.2.1 bis 7.2.3 der Bieterinformation 3 be-fassten, sondern auch die tats344chlich zu sammelnden und zu transportierenden Abfallmengen kalkulationsrelevant. Da die Beklagte lediglich eine Menge von ca. 13.250 Mg/a (+/- 5 %) angegeben habe, h344tten die Bieter davon ausgehen d374rfen, dass einer h366heren zu entsorgenden Abfallmenge bei der Preiskalkula-tion nicht habe Rechnung getragen werden m374ssen. Angesichts des tats344chli-chen Anfalls, der rund 37 % h366her als angegeben gelegen habe, sei mithin eine nachhaltige und so wesentliche tats344chliche 304nderung gegeben, dass die ver-traglich vorgesehenen Rechte und Pflichten der Parteien nicht mehr im ange-messenen Verh344ltnis zueinander st374nden und eine Anpassung nach Vernunft und Billigkeit beansprucht werden k366nne. 22 Das ist eine m366gliche und nachvollziehbare Bewertung des festgestellten und auch von der Revision als solchen nicht in Zweifel gezogenen Sachverhalts (247 286 ZPO). Die Schl374sse, welche die Revision aus den Nrn. 7.2.1 bis 7.2.3 der Bieterinformation 3 gezogen wissen will, n344mlich insbesondere, hiermit sei zum Ausdruck gekommen, dass Mengen344nderungen, die sich nicht auf die An-zahl der zu leerenden Gef344337e auswirkten, in den Risikobereich des Auftrag-nehmers fallen sollten, bedeuten deshalb nur den revisionsrechtlich unerhebli- 23 - 12 - chen Versuch einer anderen Auslegung des Inhalts des zustande gekommenen Vertragsverh344ltnisses. Dies gilt auch im Hinblick auf den in der m374ndlichen Verhandlung ange-sprochenen Umstand, dass schon von Anbeginn der Vertragsdurchf374hrung an mehr als 13.250 t/a Abfall zu entsorgen waren. Denn 247 15 Abs. 2 des Entsor-gungsvertrags stellt seinem ausdr374cklichen Wortlaut nach auf die Verh344ltnisse ab, die f374r den Abschluss des Vertrags ma337geblich waren, so dass durchaus eine nachhaltige 304nderung angenommen werden durfte, weil die Verh344ltnisse beim Abschluss des Vertrags durch die Angabe des Beklagten bestimmt waren, es seien ca. 13.250 t/a Abfall zu entsorgen. 24 4. Da das Grundurteil, soweit es den aus 247 15 Abs. 2 des Entsorgungs-vertrags hergeleiteten Streitgegenstand betrifft, mithin Bestand hat, kann inso-weit auch die Zur374ckverweisung der Sache an das Landgericht zur Entschei-dung 374ber die H366he des Anpassungsanspruchs nicht als rechtsfehlerhaft er-kannt werden. Sie ist vielmehr durch 247 538 Abs. 2 Nr. 4 ZPO gedeckt. 334ber den aus 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB hergeleiteten Streitgegenstand hat hinge-gen zun344chst noch einmal das Oberlandesgericht zu entscheiden, weil insoweit sein Grundurteil und damit auch die hierauf gest374tzte Zur374ckverweisung an das Landgericht rechtsfehlerhaft ist. Das f374hrt zu einem Auseinanderfallen der Zu-st344ndigkeiten, das aus prozess366konomischen Gr374nden unerw374nscht sein mag, aber aus dem Rechtsfehler des Berufungsgerichts folgt und nach der Recht-sprechung des Bundesgerichtshofs auch in anderen F344llen hingenommen wer-den muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.7.2001 - V ZR 170/00, NJW 2002, 302; v. 24.11.1987 - VI ZR 42/87, NJW 1988, 1984). Der Senat weist allerdings vor-sorglich darauf hin, dass eine den Anspruch aus 247247 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB ganz oder teilweise zusprechende Entscheidung durch das Berufungsge- 25 - 13 - richt erst in Betracht kommt, wenn feststeht, welcher Betrag der Kl344gerin auf Grund von 247 15 Abs. 2 des Entsorgungsvertrags zusteht. Das ist bei der weite-ren Gestaltung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht von diesem und den Parteien zu beachten. M366glichkeiten hierzu bestehen (vgl. Schneider MDR 1974, 624, 626 f.). II. Die Feststellungsklage, ab 1. Juli 2006 bestimmte Mehrverg374tung pro Gef344337 pro Jahr zu zahlen: 26 1. Dieses Begehren betrifft eine andere Regelung des abgeschlosse-nen Entsorgungsvertrags als die bereits abgehandelten oder angesprochenen. In Streit stehen hier weder die vertraglich vorgesehenen Folgen der Notwendig-keit, mehr oder weniger Mengen an M374ll zu entsorgen, noch die von der Revisi-on insoweit f374r ma337geblich gehaltene, die Anzahl der Gef344337e betreffenden Vor-gaben in den Nrn. 7.2.1 bis 7.2.3 der Bieterinformation 3. Hier geht es um 247 7 Abs. 3 des Versorgungsvertrags, wonach die Parteien auch eine Anpassung der Verg374tung an bestimmte Preisindizes (Lohnkostenindex, Kraftstoffkostenin-dex, Kostenindex f374r Lkw mit Selbstz374ndung) vereinbart haben. Insoweit hatte der Beklagte wegen der Regelung in 247 7 Abs. 3 des Entsorgungsvertrags eine Preisanpassung von 3,361 % zugestanden. Da 374ber die Berechtigung jedenfalls dieser Anpassung zwischen den Parteien kein Streit bestand, muss das Beru-fungsurteil dahin ausgelegt werden, dass nur die grunds344tzliche Berechtigung einer diesen Prozentsatz 374bersteigenden Forderung festgestellt worden ist. Das deckt sich mit dem Vorbringen der Kl344gerin in der Berufungsbegr374ndung. Hier-nach ist das als Feststellungsantrag formulierte Begehren prozentual auf die Zuerkennung weiterer 4,673 % gerichtet. 27 - 14 - 2. Die insoweit einzige Streitfrage der Parteien, welcher Bezugszeit-punkt f374r die Berechnung dieses Anpassungsanspruches vereinbart worden ist, hat das Berufungsgericht dahin entschieden, dass nicht auf den sich aus 247 7 Abs. 3 des Entsorgungsvertrags ergebenden Zeitpunkt Mai 2004 bzw. Mai 2005 abzustellen sei. Da sich anderenfalls ergeben w374rde, dass die Zeit vom Ab-schluss des Entsorgungsvertrags bis zu dem Beginn einer eventuellen 304nde-rung "inflationsm344337ig v366llig au337en vor bliebe", m374ssten sich die Parteien am Wortlaut der Nr. 7.2.7 der Bieterinformation 3 orientieren, wonach ausgehend von dem Zeitpunkt der (fr374heren) Angebotsabgabe die Preisanpassungsbe-rechnung vorzunehmen sei. Um ein widerspruchsfreies und interessengerech-tes Ergebnis zu erreichen, stehe dem und der daraus zu folgernden grunds344tz-lichen Berechtigung dieser Forderung auch nicht entgegen, dass 247 3 Abs. 1 des Entsorgungsvertrags eine Rangfolge vorsehe, wonach die Regelungen dieses Vertrags denen der Bieterinformationen vorgingen, die der Beklagte am Auftrag Interessierten gegeben habe. 28 3. Diese W374rdigung bek344mpft die Revision zu Recht als nicht mehr mit 247 286 ZPO in Einklang stehend. Die Argumentation des Berufungsgerichts l344uft letztlich darauf hinaus, dass nur die Interessen der Kl344gerin entscheiden, auch nicht zeitweise auf einen Inflationsausgleich verzichten zu m374ssen. Das kann kaum als Auslegung des 374bereinstimmenden Willens bezeichnet werden, den die Parteien in den verschiedenen Unterlagen zum Ausdruck gebracht haben; jedenfalls liegt ihm aber eine einseitige Sicht zugrunde, die den anerkannten Regeln der Vertragsauslegung nicht gerecht wird. So ist g344nzlich unber374cksich-tigt geblieben, dass bei der Kalkulation von Preisen die Preisentwicklung in der sich unmittelbar anschlie337enden Zeit leichter einzusch344tzen sein und weit eher von vornherein beim Angebotspreis ber374cksichtigt werden kann, als diejenige, die f374r sp344tere Zeiten bevorsteht. Schon das spricht f374r den ohnehin von 247 3 29 - 15 - Abs. 1 vorgegebenen Vorrang der Regelung in 247 7 Abs. 3 des Entsorgungsver-trags und kann Anlass bieten, Nr. 7.2.7 der Bieterinformation 3 lediglich als ein Beispiel f374r eine Anpassung auf der Basis der genannten Indices zu verstehen, das im Entsorgungsvertrag dann einvernehmlich dahin konkretisiert worden ist, die betreffende Formel ausgehend von den zu den dort genannten (sp344teren) Zeitpunkten geltenden Preisen anzuwenden. 4. Eine eigene abschlie337ende Entscheidung der Streitfrage der Parteien durch den Senat kommt auch hier nicht in Betracht, weil nicht ausgeschlossen erscheint, dass hierbei tats344chliches Geschehen zu ber374cksichtigen ist, das sich aus den insoweit blo337 kursorischen Angaben des angefochtenen Urteils nicht ergibt. Sollte das Berufungsgericht nach W374rdigung aller von den Parteien insoweit vorgetragenen Umst344nde wieder zu dem Ergebnis gelangen, die Par-teien seien 374bereingekommen, der 304nderung von Preisindizes gegen374ber de-nen bei Angebotsabgabe Rechnung zu tragen, wird das Berufungsgericht sich ferner damit zu befassen haben, ob die in dem als Feststellungsantrag formu-lierten Begehren ausgeworfenen absoluten Betr344ge dem streitigen Prozentsatz von 4,673 % entsprechen, den allein das Berufungsgericht als von 30 - 16 - seinem Urteil betroffen erw344hnt, und ob, soweit dies nicht der Fall ist, die Klage nicht schon von ihm selbst als teilweise unbegr374ndet abgewiesen werden muss. Scharen Keukenschrijver Gr366ning Berger Hoffmann Vorinstanzen: LG Osnabr374ck, Entscheidung vom 11.05.2007 - 5 O 1824/06 - OLG Oldenburg, Entscheidung vom 09.07.2008 - 4 U 66/07 -
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