ECLI:DE:BGH:2019:180619UXZR86.17.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 86 /1 7 Verkündet am: 18. Juni 2019 Anderer Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja Straßenbauarbeiten VOB/A § 13 EU Abs. 1 Nr. 5, § 16 EU Nr. 2 a) Bedingt sich der öffentliche Auftraggeber in den Vergabeunterlagen (hier: § 1 Abs. 1.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen [ZVBBau] Stand 10. Juni 2015) aus, dass etwaige Vorverträge, in den Vergabeunterlagen nicht al s Vertragsbestandteile aufge- führte Unterlagen, Protokolle oder Klauselwerke oder sonstige Korrespondenz im Zusam- menhang mit dem Vertragsschluss, insbesondere Liefer - , Vertrags - und Zahlungsbedingun- gen des Auftragnehmers nicht Vertragsbestandteil werden, un d stellt ein Bieter mit seinem Angebot abweichende Zahlungsbedingungen, können diese infolge der Abwehrklausel des Auftraggebers im Falle der Auftragserteilung keine rechtliche Wirkung entfalten. Ein Aus- schluss des Angebots wegen Änderungen an den Vergabeu nterlagen ist deshalb nicht er- forderlich und nicht zulässig. b) Auch ohne Geltung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau kann ein Angebot, dem der Bieter eigene Un- terlagen wie namentlich Liefer - , Vertrags - und Zahlungsbedingungen beigefügt hat, ohne Verstoß gegen § 15 E U Abs. 1 Nr. 1 VOB/A in der Wertung verbleiben, wenn nach bloßer Streichung des Hinzugefügten ein dem maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen voll- ständig entsprechendes Angebot vorliegt. BGH, Urteil vom 18. Juni 2019 - X ZR 86/17 - OLG Stuttgart LG Heil bronn - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1 8 . Juni 201 9 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Meier - Beck, die Richter Gröning , Dr. Grabinski und Hoffmann sowie die Richterin Dr. Kober - Dehm für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird der Beschluss des 10. Zivilse- nats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 9 . August 201 7 au f ge- hoben . Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsge- ric ht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte schrieb auf der Grundlage einer Bekanntmachung vom 10. November 2015 Tief - und Straßenbauarbeiten im offenen Verfahren nach der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen aus . Zur Abgabe e ines formwirksamen Angebots hatten die Bieter unter anderem ein vorformuliertes Angebotsschreiben (V05) unterschrieben ein zu reichen . Angebotsinhalt waren des Weiteren die in diesem Angebotsschreiben aufgelistete n , als Vertrags- grundlagen der Angebote gekenn zeichnet e n Unterlagen und For m blätter . Dazu gehörten neben dem Angebotsschreiben V05 selbst , dem Leistungsverzeichnis und den Besonderen Vertragsbedingungen für Bauleistungen unter anderem auch die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ZVBBau ) . 1 - 3 - Durch Unterzeichnung des Angebotsschreibens V05 gaben die Bieter außer- dem verschiedene in § 3 d ies es Schreibens vorformulierte Erklärungen ab . I n § 8 ZVBBau sind Regelungen betreffen d die Abrechnung und die Zah- lungen enthalten . Z ur Schlusszahlung ist unter § 8.2.a) , soweit für den Streitfall von Inter esse, bestimmt: Die Schlusszahlung erfolgt innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Abnahme und Stellung einer prüfbaren Schlussrechnung. ... Die Klägerin machte von der Möglichkeit Gebrauch, ein Kurzte xt - Leistungsverzeichnis einzureichen . A n dessen Ende waren die Preise aller Titel zum endgültigen Brutto - Angebotsendpreis auf addier t . Unterhalb davon gab die Klägerin den Endpreis ausgerückt erneut an, und zwar mit dem Zusatz zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug " . Die Beklagte machte vorprozessual in Bezug auf d iese s Angebot ver- schiedene Ausschlussgründe geltend, an denen sie zum Teil nicht festhielt , nachdem die Klägerin ihnen entgegengetreten war . Sie schloss das Angebot schließlich mit der Begründ ung aus, die Klägerin habe durch die Einfügung der Klausel "zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug" Änderungen an den Verga- beunterlagen vorgenommen und demgemäß den Ausschlussgrund des § 16 Abs. 1 Buchst. b i.V.m. § 13 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 VOB/A 2012 verwir klicht. Das Landgericht hat die daraufhin erhobene Schadensersatzklage, mit der die Klägerin ihr auf 185.393,90 s Interesse und die Er- stattung außergerichtlich entstandener Kosten verlangt hat, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit d er vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung d ie Be- klagte beantragt, verfolgt d ie Kläger in ihr e Klageforderungen weiter. 2 3 4 5 6 - 4 - Entscheidungsgründe: I. Das Berufungsgericht hat eine n Schadensersatzanspruch mit der Begründung verneint, die Beklagte habe Änderungen an den Vergabeunterla- gen i.S.v. § 13 E U Abs. 1 Nr. 5 VOB/A vorgenommen, die den Angebotsaus- schluss rechtfertigten. Zum Angebotsausschluss nach § 16 EU Nr. 2 VOB/A führten ni cht nur den technischen Inhalt betreffende Abweichungen von den Vorgaben des Auftraggebers, sondern auch Änderungen vertraglicher Rege- lungen und insoweit namentlich die Beigabe eigener Allgemeiner Geschäftsbe- dingungen. Ein solcher Fall sei gegeben; die Klägerin habe mit de r eigenen Klausel "zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug" auf der letzten Seite des Leistungsverzeichnisses eine Änderung gegenüber den vorgegebenen Zah- lungsbedingungen in § 8 ZVBBau vorgenommen . Wegen der zwingen den Aus- schlussfolge h ab e sich ein Bietergespräch zum Zwecke der Klarstellung verbo- ten. I I. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachp rüfung nicht stand. Der vom Berufungsgericht angenommene Ausschlussgrund ist nicht verwirklicht. 1. Das Berufungsger icht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen, in de r en § 8 die Modalitä- ten über die Schlusszahlung geregelt sind, im Falle der Zuschlagserteilung zum Vertragsinhalt erhoben werden sollten und dementspre chend für die abzuge- benden Angebote maßgeblich waren. D ieses Klauselwerk gehört nach § 1 Gliederungspunkt 1.1 des Angebotsschreibens (V05) zu den Unterlagen und Regelwerken , die Vertragsbestandteil werden sollen . Die Zusätzlichen Vertragsbedingungen fü r Bauleistungen enthalten , so- weit für den Rechtsstreit von Interesse, in § 1 Abs . 1.3 eine Regelung über den Ausschluss sonstiger Bestimmungen und Regelungen zu den Vertragsbestand- teilen . Die Bestimmung lautet: 7 8 9 10 - 5 - 1.3 Ausschluss sonstiger Bestimmu ngen und Reg elungen zu den Ver tragsbestandteilen. Etwaige Vorverträge, unter § 1.2 nicht aufgeführte Unterla- gen, Protokolle oder sonstige Korresp ondenz im Zusam- menhang mit dem Abschluss dieses Vertrages, insbesonde- re Liefer - , Vertrags - und Zahlungsbedingungen des AN sind nicht Vertragsbestandteil. 2 . Diese von der Auftraggeberseite zur Verwendung vorformulierte Re- gelung ist im Lichte der Neuregelungen seit der Ausgabe der Vergabe - und Ver- tragsordnung für Bauleistungen von 2009 zu sehen . Diese dienen dazu , den Aussc hluss von Angeboten aus vielfach nur formalen Gründen zu verhindern . Erklärtes Ziel ist im Interesse der Erhaltung eines möglichst umfassenden Wettbewerbs, die Anzahl der am Wettbewerb teilnehmenden Angebote nicht unnötig wegen an sich vermeidbarer, nicht gravierender formaler Mängel zu reduzieren (vgl. die Eingangshinweise des Vergabe - und Vertragsausschusses für Bauleistungen, BAnz 155a vom 15. Oktober 2009 , und Einführungserlass des BMVBS unter anderem zur Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistun- gen 2 009 vom 10. Juni 2010 B 15 8163.6/1 S. 7) . Während diese liberalisierenden Regelungen den Angebotsausschluss im Zusammenhang mit im Angebot fehlenden Erklärungen bzw. einzelnen Preisangaben betreffen , hat die Klausel in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau Abwehrch arak- ter und zielt darauf, den Ausschluss solcher Angebote nach § 13 EU Abs. 1 Nr. 5, § 16 EU Nr. 2 VOB/A zu vermeiden, denen der Bieter unter anderem eigene Vertragsklauseln, insbesondere Allgemeine Geschäftsbedingungen , beigege- ben hat. In Anbetracht d er Bindung des öffentlichen Auftraggebers namentlich an die Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) liegt aus der maßgeblichen objektiven Sicht der potenziellen Bieter (BGH, Urteil vom 20. November 2012 - X ZR 108/10, Vergab eR 2013, 208 Rn. 9 Friedhofserweiterung; Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, VergabeR 2008, 782 Rn. 10 Nachunternehmererklärung) an sich die Annahme fern, die 11 12 13 - 6 - mit den Vergabeunterlagen vom Auftraggeber vorgegebenen Bestimmungen wie etwa d ie Allgemei nen, Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingung en (§ 8a EU VOB/A) oder ähnliche ergänzende Regelungen dürften bieterseitig durch eigene Klauseln oder Allgemeine Geschäftsbedingungen ersetzt oder sonst abgewandelt werden . Fügt ein Bieter seinem Angebo t in einem Vergabewettbewerb, insbeson- dere in einem solchen nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbe- werbsbeschränkungen, gleichwohl eigene Allgemeine Geschäftsbedingungen bei , deutet das auf ein Missverständnis der Bindungen des öffentlichen Auftrag- geber s bei der öffentlichen Auftragsvergabe hin , denen d er Bieter aber voraus- sichtlich von vornherein Rechnung getragen hätte, wenn ihm dies e bewusst gewesen wäre n . Die Regelung in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau ermöglicht in solchen Fällen, das Angebot in der Wertun g zu belassen. Zur "Korrespondenz" im Sinne dieser Regelung gehören entsprechend der stark ausgeprägten Formalisierung des Vergabeverfahrens auch die Ange- botsunterlagen selbst. Um A llgemeine Geschäftsbedingungen i.S.v. § 1 Abs. 1.3 ZVBBau handelt es si ch nicht nur bei dem Angebot gesondert beige- gebenen Unterlagen, sondern auch bei einer Integrierung entsprechender Klau- seln in das Angebot selbst. Die Regelung in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau ist im Übrigen für beide Seiten bindend. Das ergibt sich aus der gesc hilderten, für die Vertragsgegenseite er- kennbaren Gebundenheit des öffentlichen Auftraggebers an seine eigenen, einheitlich für alle Bieter geltenden Vertragsbedingungen. Die für Konflikte aus der wechselseitigen Einbeziehung kollidierender Allgemeiner Ges chäftsbedin- gungen im privaten Geschäftsverkehr außerhalb der öffentlichen Auftrags- vergabe entwickelten Lösungsmöglichkeiten (vgl. Palandt - Grüneberg, 78. Aufl., § 205 BGB Rn. 54) sind hier nicht einschlägig. Die Auftraggeber haben deshalb nicht zu befürchte n, dass der betreffende Bieter sich im Falle der Auftrags- vergabe an ihn während der Vertragsdurchführung mit Erfolg auf die eigenen 14 15 16 - 7 - Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen könnte , oder dass sie im Umfang der Kollision auf die gesetzlichen Regelungen verwi esen wären. 3 . Das Berufungsgericht hat angenommen, dass es sich bei dem der Angebotssumme hinzugefügten Hinweis "zahlbar bei Rechnungserhalt ohne Abzug" um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin handelte. Diese Bewertung ist rechtlich möglich und wird von den Parteien nicht angegriffen. Damit fällt diese von der Klägerin in ihr Angebot eingebrachte Zahlungs- modalität direkt in den Anwendungsbereich der Abwehrklausel in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau . Sie konnte als Abweichung von den nach § 1 Abs. 1.2 ZVBBau maß- geblichen Unterlagen und Protokollen nicht Vertragsbestandteil werden. Dem- entsprechend hatte die Beklagte keinen Anlass und bestand kein Raum dafür, das Angebot der Klägerin wegen vermeintlicher Änderungen an den Vergabe- unterlagen auszuschließen . Allenfalls hätte sie vorsorglich zur Klarstellung ge- genüber der Klägerin auf den Vorrang der für die Schlusszahlung geltenden Klauseln in den Zusätzlichen Vertragsbedingungen für Bauleistungen hinweisen können . Zur Vermeidung von Missverständnissen is t insoweit lediglich darauf hin- zuweisen, dass die rechtliche Einordnung als allgemeine Geschäftsbedingung keine Voraussetzung für die direkte oder entsprechende Anwendung von § 1 Abs. 1.3 ZVBBau ist. Liefer - , Vertrags - und Zahlungsbedingungen des Auftrag- ne hmers sind darin nur beispielhaft ("insbesondere") als Inhalte genannt, die nicht Vertragsbestandteil werden sollen. Im Streitfall wäre das Ergebnis dem- gemäß dasselbe, wenn die von der Klägerin beigefügte Zahlungsmodalität nicht als A llgemeine Geschäftsbed ingung einzuordnen wäre. Ü ber die von ihr selbst gesetzten rechtlichen Vorgaben für Vertrags- schluss und - abwicklung konnte die Beklagte sich nicht hinwegsetzen. Der Bundesgerichtshof hat schon vor der Kodifizierung des Rechts der öffentlichen Auftragsve rgabe durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vom 26. August 1998 ( VgRÄG, BGBl. I S. 2512) in ständiger Rechtsprechung vertreten, dass 17 18 19 20 - 8 - öffentliche Auftraggeber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert sind, die allgemein und öffentlich für die Auftragsve rgabe formulierten Grundsätze zu missachten (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1991 - VII ZR 203/90, BGHZ 116, 149). Das gilt nach wie vor. 4 . Unabhängig davon, dass das Angebot nach dem vorstehend Ausge- führten wegen der Regelung in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau nicht als Änderung an den Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden durfte, hätte es auch ohne Geltung dieser Klausel entgegen der Annahme des Berufungsgerichts nicht wegen der vermeintlich zwingenden Ausschlussfolge des § 16 EU Nr. 2 VOB/A ohne vor- heriges Bietergespräch zum Zwecke der Klarstellung des Angebotsinhalts (§ 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A) ausgeschlossen werden dürfen . Denn zu den in § 3 des Angebotsschreibens V05 vorformulierten Bekundungen gehörte die Er- klärung der Klägerin , dass " wir neben den oben genannten Angebotsinhalten keine eigenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen zum Best andteil unseres Angebots machen " . Dazu stand der Zusatz bei der Angebotsendsumme am Ende des Kurztext - Leistungsverzeichnisses in Widerspruch. Das Angebot hatte dementspreche nd keinen von den Vergabeunterlagen abweichenden Inhalt, sondern war in diesem Punkt lediglich nicht eindeutig , und die Beklagte hätte nach § 15 EU Abs. 1 Nr. 1 VOB/A insoweit Aufklärung über das Angebot selbst verlangen dürfen und müssen . 5. Im Übrige n gibt der Streitfall zu folgenden Ausführungen Anlass : Mit d em bereits erwähnten (oben Rn. 11 ) Inkrafttreten der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen 2009 am 11. Juni 2010 (vgl. Einführungser- lass des Bundesministeriums für Verkehr, Bau und S tadtentwicklung vom 10. Juni 2010 B 15 8163.6/1) ist die gesetzliche Grundlage für die zu älteren Ausgaben der Vergabe - und Vertragsordnungen ergangene, vom Gedanken formaler Ordnung geprägte strenge Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs namentlich zur Handhabung der Angebotsausschlussgründe entfallen . Darauf hat der Bundesgerichtshof selbst mehrfach hingewiesen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juni 2018 X ZR 100/16, VergabeR 2019, 57 Rn. 11 Uferstützmauer, zur 21 22 23 - 9 - Veröff. in BGHZ 219, 108 vorgesehen; Urteil v om 29. November 2016 X ZR 122/14, NZBau 2017, 176 Rn. 20 Tischlerarbeiten). - 10 - Der Ausschlussgrund der Änderungen an den Vergabeunterlagen ist zwar vom Wortlaut her unverändert geblieben. Die Regelung ist jedoch dem aufgezeigten Wertungswandel in den r echtlichen Grundlagen der Vergabebe- stimmungen angepasst auszulegen und anzuwenden. Der Ausschluss des An- gebots der Klägerin hätte darauf nicht gestützt werden können. E inem unvoreingenommenen Auftraggeber musste sich schon nach Art, Gegenstand und Ort der Anbringung der Zahlungsklausel am Ende des Kurz- text - Leistungsverzeichnisses die Möglichkeit aufdrängen , dass ihre Verwen- dung auf einem Missverständnis über die in Vergabeverfahren einseitige Maß- geblichkeit der vom Auftraggeber vorgegebenen Vergabe - und Vertragsbedin- gungen (oben Rn. 13 f. ) beruhte. Solche und ähnliche Abweichungen von den Vergabeunterlagen hätte der Auftraggeber a uch ohne die Klausel in § 1 Abs. 1.3 ZVBBau oder die Erklä- rung in § 3 des Angebotsschreibens V05 ohne Verstoß gegen § 15 E U Abs. 1 Nr. 1 VOB/A auf klär en und das Angebot auf den maßgeblichen Inhalt der Vergabeunterlagen zu rück führen können. Insoweit ist zu bedenken, dass ohne weiteres ein vollständig den Vergabeunterlagen entsprechendes Angebot vor- liegt, wenn der Bieter von be igegebenen eigenen Allgemeinen Geschäftsbedin- gungen Abstand nimmt. Insoweit liegen solche Fallgestaltungen grundsätzlich anders als bei manipulativen Eingriffen in die Vergabeunterlagen im eigentli- chen Sinne , die dadurch gekennzeichnet sind, dass ein von d en Vorgaben der Vergabeunterlagen inhaltlich abweichendes Angebot abgegeben wird und bei Hinwegdenken solcher Abweichungen gerade kein vollständiges, sondern ein lückenhaftes Angebot vorliegt . III. D er angefochtene Beschluss erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig (§ 563 Abs. 3 ZPO) . 1. Die Revisionserwiderung gibt insoweit zu bedenken, ob die Klägerin mit dem Schadensersatzanspruch nicht deshalb ausgeschlossen sein könnte, 24 25 26 27 28 - 11 - weil sie keinen Primärrechtsschutz nach dem Viert en Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen in Anspruch genommen hat. In der vergaberechtlichen L iteratur wird vertreten, ein Bieter, der einen erkannten oder aus der Bekanntmachung bzw. aus den Vergabeunterlagen er- kennbaren Vergaberechtsverst oß nicht innerhalb der in § 160 Abs. 3 GWB ge- nannten Fristen gerügt habe, sei damit im Schadensersatzprozess genauso präkludiert wie mit der Einreichung eines Nachprüfungsantrags (sogenannte materielle Präklusion, vgl. Antweiler in: Beck'scher Vergaberecht skommentar, 3. Aufl., § 181 Rn. 16 mwN). Gegen dieses Verständnis spricht schon, dass eine § 839 Abs. 3 BGB entsprechende Regelung im Recht der öffentliche n Auftragsvergabe nach dem Vierten Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht vor gese- hen ist . Eine analoge Anwendung d ies er spezifisch deliktsrechtlichen Regelung ist nicht angezeigt ; d ie Tätigkeit der Vergabestellen im Zusammenhang mit öf- fentliche r Beschaffung ist einer Amtsführung nicht vergleichbar (vgl. Pa- landt / Spra u, 78. Aufl., § 839 BGB Rn. 146 ). 2. Nichts anderes ergibt sich grundsätzlich u nter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 BGB) im Zusammenhang mit den Rügeobliegen- heiten der Bieter im Vergabeverfahren nach dem Vierten Teil des Gesetzes ge- gen Wettbewerbsbeschränkung en. Der Mitverschuldenseinwand ist dem öffent- lichen Auftraggeber zwar nicht von vornherein abgeschnitten (vgl. MüKo Verga- beR I/Gröning GWB § 181 Rn. 48). E igenes Verhalten ist dem Geschädigten nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Mitverschuld en (§ 254 BGB ) aber nur dann zuzurechnen, wenn es für den Eintritt des Schadens adä- quat kausal geworden ist . Das setzt wiederum regelmäßig voraus, dass durch das Verhalten des Geschädigten die objektive Möglichkeit eines Erfolgs von der Art des eingetreten en Schadens in nicht unerheblicher Weise erhöht worden ist (BGH, Urteil vom 3. Juli 2008 I ZR 218/05 , NJW - RR 2009, 103 Rn. 28). 29 30 31 - 12 - Übertragen auf das Vergabeverfahren bedeutet dies, dass das Unterlas- sen der Rüge adäquat kausal für die Vergabe des Auftra gs an einen Wettbe- werber geworden sein muss ; es muss also anzunehmen sein, dass der Auf- traggeber seine den rügenden Bieter belastende vergaberechtliche Entschei- dung hier: den Ausschluss wegen Änderungen an den Vergabeunterlagen aufgrund der Rüge als ve rgaberechtswidrig zurückgenommen hätte. Da rüber kann naturgemäß nur eine Prognoseentscheidung getroffen werden , die tragfä- hig begründet werden muss. Dabei wird generell nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden können, dass sich der Auftraggeber nur auf grund der Rüge eines Besseren besonnen und d ies er Beanstandung abgeholfen hätte. Im Streitfall kommt es hierauf nicht an, weil die Klägerin nach den tatbe- standlichen Feststellungen des Landgerichts den Ausschluss gerügt und die Beklagte der Rüge nicht abgeholfen hat. 3. Das angefochtene Urteil ist nach allem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden; der Rechtsstreit ist deshalb an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). IV. Die R evision erörtert weitere von der Beklagten geltend gemachte Ausschlussgründe , zu denen d as Berufungsgericht, von seinem Standpunkt aus folgerichtig, keine Feststellungen getroffen hat . Dazu erscheinen vorbehalt- lich der dazu zu treffenden Feststellungen fol gende Hinweise angezeigt : 1. Baustelleneinrichtung Die Pauschalen zur Baustelleneinrichtung sollen ausweislich des Leis- tungsverzeichnisses nur die Kosten für die Einrichtung der Baustelle erfassen; hinsichtlich der Kosten für das Vorhalten und Betre iben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht , Gebühren und d ergleichen sei- en die Bieter gehalten gewesen, diese Kosten bei den Einheitspreisen der be- treffenden Teilleistungen zu berücksichtigen . D ie entsprechenden Positionen im 32 33 34 35 36 37 - 13 - A ngebot der Klägerin hätt en jedoch keine entsprechenden Forderungen bein- haltet . D ieser Einwand betriff t die Kalkulationsfreiheit der Bieter. Der Bundesge- richtshof hat sich damit nach Erlass de s angefochtenen Beschlusses eingehend befasst und entschieden , dass die Kalkulationsfreiheit die Befugnis ein schließt festzulegen, zu welchen Einzelpreisen die Positionen des Leistungsverzeich- nisses ausgeführt werden sollen ; aus § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A l ässt sich nicht ableiten, dass jede Position des Leistungsverze ichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulier t und dass insbesondere der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten des Bieters entsprechen müsste ( BGH, VergabeR 2019, 57 = BGHZ 219, 108 Rn. 9 - Uferstützmauer ; vgl. auch Rn. 13 desselben Urteils). 2. Technische Eignung F ehlende Eignung der Klägerin soll sich daraus ergeben , dass sie die Baustelle ohne Bauleiter kalkuliert habe. Einem öffentlichen Auftraggeber ist es nicht prinzipiell verwehrt, die Eig- nung eines Bieters nachträglich infrage zu stellen. Der Bundesgerichtshof hat jedoch darauf hingewiesen, dass , wenn dies geschieht, nachdem der betreffen- de Bieter ein Nachprüfungsverfahren oder - wie hier einen Schadensersatz- prozess eingeleitet hat, besonders krit isch zu prüfen ist , ob die s nicht von sach- fremden Erwägungen getragen is t (BGH, Beschluss vom 7. Januar 2014 X ZB 15/13, BGHZ 199, 327 Rn. 32 Stadtbahnprogramm Gera). Das Leistungsverzeichnis hat der Revision zufolge keine besondere Po- sition für di e Kosten eines Bauleiters vor gesehen. Ein sachlich begründeter , den Ausschluss der Klägerin rechtfertigender Zusammenhang z wischen dem Umstand, dass die Klägerin keinen Bauleiter kalkuliert hat , und der daraus her- geleiteten vermeintlich fehlenden technisch en Eignung , ist nicht ersichtlich . I n 38 39 40 41 42 - 14 - den Vergabeunterlagen soll ein besonderer Abstimmungsbedarf zwischen den beteiligten Gewerken hervorgehoben sein; dies mag den Bieter, der den Zu- schlag erhält, bei verständiger Auslegung der Vergabeunterlagen dazu ver- p flichten, entsprechende Abstimmungen sicherzustellen . D as s er dem nicht nachkommen wird, und deshalb ungeeignet wäre, wird jedenfalls nicht ohne weiteres tragfähig daraus hergeleitet werden können, dass der betreffende Bie- ter die - im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehene - Position des Bauleiters nicht kalkuliert hat . Der Einwand betrifft in der Sache vielmehr wiederum die Kalkulationsfreiheit des Bieters. Dafür wird auf die obigen Ausführungen und Rechtsprechungshinweise verwiesen . 3. Fabrikats bezeich nungen (C60BPT1 - S, Dilaplast) Der Beklagten zufolge betraf eine Reihe von gleichartigen Positionen ei- nen Voranstrich mit einer polymermodifizierten Bitumenemulsion C60BPT1 - S, bei dem die Bieter das vorgesehene Fabrikat eintragen sollten. Die Klägerin ha t, was die Revision nicht in Abrede stellt, insoweit stets nur den Werkstoff C60BPT1 - S eingetragen . Entsprechend sollen die Dinge in Bezug auf einen nach dem Leistungsverzeichnis als Nahtverbund vorgesehenen Baustoff "Dila- plast" liegen. Die Revision verwei st darauf, in den Tatsacheninstanzen sei unter Beweisantritt geltend gemacht worden, dass die Produktbezeichnung eine ein- deutige Zuordnung zu eine m bestimmte n Hersteller erlaube . Soweit es den für den Nahtverbund vorgesehenen Baustoff "Dilaplast" betri fft, lautet eine der von der Beklagten angeführte n Position en des Leis- tungsverzeichnisses (Position 5.3.3.80) : "Na htverbund mit z. F T 06.0110 Nahtverbund mit z. B. Dilaplast oder gleichwertiger Art herstellen. Angebotenes Fabrikat: ..." 43 44 45 - 15 - D er Beklagten zufolge gibt es unterschiedliche Typen (Dilaplast - R und Dilaplast - OL) . Dazu ist auf die schon zu Ausgaben der Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen vor 2009 erga n gene Rechtsprechung des Bundesgerichts- hofs hin zuweisen , wonach mit d er Ausschlusssanktion für Angebote, welche geforderte Erklärungen nicht enthalten, die Verpflichtung der Auftraggeber kor- respondiert, die Vergabeunterlagen so eindeutig zu formulieren, dass die Bieter diesen Unterlagen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen von ihnen verlangt werden. Genügen die Vergabeunterlagen dem nicht, darf der Auftraggeber ein Angebot schon deshalb nicht ohne weiteres wegen Fehlens einer entsprechenden Erklärung aus der Wertung nehmen (BGH, Urteil vom 3. April 2012 X ZR 130/10, VergabeR 2012, 724 Rn. 9 Straßenausbau I). Die vorstehend angeführte Position des Leistungsverzeichnisses er- scheint in diesem Sinne nicht hinreichend klar . Üblicherweise geben die Auf- traggeber in den Vergabeunterlagen ein von ihnen bevo rzugtes Referenzpro- dukt an und gestatten daneben gleichwertige Alternativprodukt e . Durch Benen- nung des Referenzprodukts wird für die Bieter der vom Auftraggeber gewünsch- te Standard verdeutlicht , und mit der Gestattung gleichwertiger Alternativen wird der w ettbewerblich möglicherweise kritischen Bevorzugung ein es bestimmten Erzeugnis ses vorgebeugt . Bezeichnet "Dilaplast" dagegen selbst nur ein en Werkstoff, wird durch den Hinweis "oder gleichwertiger Art" nicht hinreichend klar , was der Auftraggeber noch als angebotsgemäß akzeptieren wird. Mit der Angabe "Dilaplast" gibt der Bieter vor diesem Hintergrund zu erkennen, dass er den Anforderungen des Angebots genügen und Dilaplast - Qualität anbieten möchte. Genügt das dem Auftraggeber als Information nicht, muss un d darf er nachfragen. Im Streitfall ist die Unklarheit der Angaben im Leistungsverzeichnis im Übrigen noch dadurch verstärkt, dass es nach dem eigenen Vorbringen der Be- 46 47 48 49 - 16 - klagten Dilaplast - R und Dilaplast - OL g ibt , was den Bietern zusätzlich erschwert zu e rkennen, welchen Standard sie liefern sollen. Darüber hinaus wird das Berufungsgericht hinsichtlich beider Arten von Produktbezeichnungen (C60BPT1 - S und Dilaplast) und ungeachtet der Einlas- sung der Klägerin, diese stünden gleichsam für bestimmte Herstel ler, gegebe- nenfalls F olgendes zu bedenken haben . Nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 4 VOB/A 2012 hat der Auftraggeber im Angebot geforderte , aber fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzufordern. Die Be- griffe "Erklärungen" und "Nachweise" sind bewusst umfassend g ewählt (vgl. v. Wietersheim i n Ingenstau/Korbion, 20. Aufl. , § 16a EU VOB/A 2016 Rn. 2). Vergaberechtlich wird generell zwischen unternehmensbezogenen und ange- botsbezogenen (leistungsbezogenen) Angaben unterschieden . Nicht eindeutig geklärt war, ob bestimm te leistungsbezogene Angaben, nämlich solche, die für die Wirtschaftlichkeitsbewertung anhand der Zuschlagskriterien von Bedeutung sein konnten, ebenfalls nachgefordert werden durften (vgl. hierzu MüKo VergabeR II/Lehmann § 16a EU VOB/A Rn. 8 ff.). In § 5 6 Abs. 3 Satz 1 VgV ist für den im Streitfall nicht betroffenen - Bereich der Vergabe von Dienst - oder Lieferleistungen eine entsprechende Unterscheidung vorgenommen. In der ak- tuellen Fassung von § 16a VOB/A 2019 ist demgegenüber bestimmt, dass der Auftr aggeber Bieter, die für den Zuschlag in Betracht kommen, unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung auffordern muss , fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen und auch fehlende oder unvollständi ge leistungsbezogene Unterlagen insbe- sondere Erklärungen, Produkt - und sonstige Angaben oder Nachweise nach- zureichen oder zu vervollständigen (Nachforderung), es sei denn, er hat in den Vergabeunterlagen Nachforderungen ausgeschlossen. Im Streitfall dürfte es nicht darauf ankommen, ob schon die einschlägi- gen Be stimmungen der hier anzuwendenden Vergabe - und Vertragsordnung für Bauleistungen 2012 dahin auszulegen sind , dass leistungsbezogene Unterla- 50 51 52 - 17 - gen, insbesondere Erklärungen, Produkt - und sonstige Angaben , nach zufordern waren. Denn d er Klägerin liegt nicht zur Last, entsprechende Angaben über- haupt nicht gemacht zu haben. Die Eintragung von " Dilaplast" bzw. "C60BPT1 - S" versteht sich dahin , dass eine Leistung entsprechend den Vorgaben des Leistungsver zeichnisses zugesagt wird. Daran konnte die Klägerin ohne weite- res festgehalten werden. Der Informationsgehalt einer Fabrikatsangabe ist demgegenüber so geringfügig höher, dass es der Ermittlung des besten Ange- bots im Wettbewerb abträglich und unverhältnis mäßig wäre, einen Ausschluss darauf zu stützen. Nach Art. 18 Abs. 1 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU handeln die öffent- lichen Auftraggeber transparent und verhältnismäßig. Die Richtlinie war bei Be- ginn des hier interessierenden Vergabeverfahrens bereit s verabschiedet; ledig- lich die Umsetzungsfrist war noch nicht abgelaufen. Der deutsche Gesetzgeber hat den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in den Wortlaut des seit dem 18. April 2016 geltenden § 97 Abs. 1 GWB aufgenommen. 4. Soweit die Beklagte in an derem Zusammenhang fehlende Erklärun- gen anspricht (Klageerwiderung S. 21 f.), hat sie diese Erklärungen nach ihrem eigenen Vorbringen im Vergabeverfahren selbst nicht nachgefordert. Für den Schadensersatzprozess ist das nicht mehr erheblich . 53 54 - 18 - 5. Nach de r Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der auf das positive Interesse gerichtete Schadensersatzanspruch in Fällen der vorliegen- den Art voraus, dass das Vergabeverfahren bis zur Zuschlagserteilung durch- geführt, also nicht vorzeitig aufgehoben worden ist. Davon schein en die Betei- ligten nach den bisherigen Erörterungen zwar ausgegangen zu sein, dazu sind aber ebenfalls Feststellungen zu treffen. Meier - Beck Gröning Grabinski Hoffmann Kober - Dehm Vorinstanzen: LG Heilbronn, Entscheidung vom 15.03.2017 - (II) 5 O 186/16 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 09.08.2017 - 10 U 46/17 - 55
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