BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 87/05 vom 18. Juli 2007 in dem Rechtsstreit - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Juli 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter Sprick und Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin Dr. V351zina und den Richter Dose beschlossen: 1. Der Wert der Beschwer des Kl344gers durch das Urteil des 7. Zi-vilsenats des Oberlandesgerichts M374nchen vom 20. April 2005 wird auf 374ber 20.000 200 festgesetzt. 2. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers wird die Revi-sion gegen das vorgenannte Urteil zugelassen. 3. Auf die Revision des Kl344gers wird das vorgenannte Urteil auf-gehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Ent-scheidung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Oberlandesgericht zur374ckverwiesen. Wert: 100.000 200 Gr374nde: I. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Kl344gers gegen das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts M374nchen I vom 8. Dezember 2004 zu-r374ckgewiesen und den Streitwert des Berufungsverfahrens auf 19.430 200 festge- 1 - 3 - setzt. Nach Verk374ndung dieses Urteils in der m374ndlichen Verhandlung verzich-teten beide Parteien auf f366rmliche Urteilsbegr374ndung. 2 Die Urschrift dieses vom Kl344ger mit der Nichtzulassungsbeschwerde an-gefochtenen Berufungsurteils enth344lt au337er den Bestandteilen nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO (Bezeichnung der Parteien, ihrer Prozessbevollm344chtig-ten sowie des Gerichts, Namen der mitwirkenden Richter, Datum der m374ndli-chen Verhandlung und Urteilsformel) sowie der Unterschriften der drei mitwir-kenden Richter lediglich den Hinweis, des Tatbestands und der Entscheidungs-gr374nde bed374rfe es nicht, weil die Parteien hierauf verzichtet h344tten und ein Rechtsmittel unzweifelhaft nicht eingelegt werden k366nne (vgl. 247247 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1, 544 ZPO, 247 26 Nr. 8 EGZPO). Eine kurze Erl344uterung der Entscheidungsgr374nde wurde (lediglich) in die Sitzungsniederschrift aufgenommen, die vom Senatsvorsitzenden und der Ur-kundsbeamtin der Gesch344ftsstelle unterschrieben und der ein von allen drei Richtern unterschriebenes Blatt beigeheftet wurde, das lediglich die Bezeich-nung und das Aktenzeichen des Gerichts sowie den Tenor der Entscheidung enth344lt. 3 II. 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft, 247 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Ihrer Zul344ssigkeit steht 247 26 Nr. 8 EGZPO entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entgegen. Der Wert der mit der Revision geltend zu machenden Beschwer 374bersteigt 20.000 200. 4 Den Wert der Beschwer (und damit die besondere Zul344ssigkeitsvoraus-setzung der NZB) hat das Revisionsgericht von Amts wegen zu pr374fen und ist 5 - 4 - dabei weder an die Streitwertangaben der Parteien noch an die Festsetzung des Berufungsgerichts gebunden (Senatsbeschluss vom 20. April 2005 - XII ZR 92/92 - NJW-RR 2005, 1011 f.). 6 Dem Berufungsurteil l344sst sich zwar - prozessordungswidrig, vgl. BGHZ 156, 216, 218 - nicht entnehmen, was der Berufungskl344ger mit seinem Rechtsmittel erstrebt hat. Aus der Sitzungsniederschrift in Verbindung mit der Bezugnahme auf die gestellten Antr344ge ergibt sich indes, dass der Kl344ger mit seiner Berufung seinen urspr374nglichen Antrag weiterverfolgte, die Beklagte Zug um Zug gegen Zahlung von 19.430 200 zur 334bertragung ihres Miteigentumsan-teils an einer n344her bezeichneten Eigentumswohnung und zur entsprechenden Eintragungsbewilligung zu verurteilen sowie festzustellen, dass sich die Beklag-te hinsichtlich der Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befinde. Aus dem Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ergibt sich ferner, dass es sich dabei um einen h344lftigen Miteigentumsanteil handelt. Der Wert einer Klage auf Auflassung eines Grundst374cks entspricht des-sen Verkehrswert ohne Abzug der darauf ruhenden Belastungen; auf die Zug-um-Zug-Leistung kommt es hier nicht an (vgl. Z366ller/Herget ZPO 26. Aufl. 247 3 Rdn. 16 "Auflassung" und "Zug-um-Zug-Leistungen"). Die umstrittene Frage, ob der Feststellung des Annahmeverzuges ein selbst344ndiger Wert zukommt (vgl. Z366ller/Herget aaO 247 3 Rdn. 16 "Annahmeverzug"), bedarf hier angesichts des im Vergleich zum Grundst374ckswert allenfalls geringen Wertes keiner Entschei-dung. 7 Von der M366glichkeit der 247247 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 ZPO darf ein Beru-fungsgericht erst Gebrauch machen, wenn es sich zuvor von Amts wegen ver-gewissert hat, dass ein Rechtsmittel gegen sein Urteil unzweifelhaft nicht zul344s-sig ist. Das w344re hier der Fall, wenn der vom Kl344ger in seiner Klageschrift vor- 8 - 5 - l344ufig angegebene Wert von 19.430 200 zutr344fe. Von diesem Wert h344tte das Beru-fungsgericht aber allenfalls ausgehen d374rfen, wenn keine Anhaltspunkte dage-gen ersichtlich gewesen w344ren, dass die Zug-um-Zug-Leistung von 19.430 200 die ad344quate Gegenleistung f374r den zu 374bertragenden Miteigentumsanteil sei, die Miteigentumsanteile mithin wirtschaftlich wertneutral in der Hand des Kl344-gers vereinigt werden sollten. Diese Voraussetzung liegt aber nicht vor. Mangels tatbestandlicher Feststellungen im Berufungsurteil, das entge-gen 247 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auch keine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil enth344lt, ist insoweit gem344337 247247 559 Abs. 1 Satz 2, 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. b ZPO allein von den Angaben in der Beschwerdebegr374ndung auszugehen (vgl. BGH Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 1160). 9 Wie der Beschwerdef374hrer darin zutreffend vortr344gt, hatte er den Ver-kehrswert der gesamten Eigentumswohnung in erster und zweiter Instanz (bei-l344ufig, aber unbestritten) mit 125.000 200 angegeben. Unstreitig sei auch gewe-sen, dass aufgrund der Finanzierung der Wohnung noch eine Bankgrundschuld 374ber 127.000 DM eingetragen sei, was einen Wert des h344lftigen Miteigentums-anteils von nur 19.430 200 fraglich erscheinen l344sst. Auch habe er in erster In-stanz behauptet, die vergleichsweise geringe Gegenleistung von 19.430 200 be-ruhe darauf, dass sie in eine Gesamtregelung eingebettet gewesen sei, mit der zugleich Unterhalts- und Zugewinnausgleichsanspr374che des Kl344gers h344tten abgegolten werden sollen. 10 Hinzu kommt, dass der Kl344ger in seinem Prozesskostenhilfegesuch f374r das vorliegende Beschwerdeverfahren den gesch344tzten Wert seiner Miteigen-tumsh344lfte mit 109.227 200 angegeben, die Richtigkeit dieser Angabe versichert und einen Auszug aus einem (wohl den Ankauf betreffenden) Notarvertrag aus 1995 beigef374gt hat, in dem ein Kaufpreis von 215.000 DM verzeichnet ist. Diese 11 - 6 - Anlage hatte er auch schon seinem Prozesskostenhilfegesuch in erster Instanz beigef374gt, in dem er den Wert seines h344lftigen Miteigentumsanteils - ebenso wie in seinem zweitinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch - mit ca. 100.000 200 angegeben hatte. Diesem Gesuch hatte er ferner ein Maklerexpos351 beigef374gt, in dem ein Kaufpreis von 115.000 200 f374r die (gesamte) Eigentumswohnung an-gegeben ist. Einen Betrag von 100.000 200 hatte auch die Beklagte in ihrem zwei-tinstanzlichen Prozesskostenhilfegesuch als Wert ihres hier streitgegenst344ndli-chen Miteigentumsanteils angegeben; diese Angabe hat sie in ihrem Prozess-kostenhilfegesuch f374r das vorliegende Beschwerdeverfahren wiederholt. 12 Aufgrund dieser wechselseitigen Angaben 374bersteigt die Beschwer des Kl344gers zur 334berzeugung des Senats jedenfalls die Wertgrenze des 247 26 Nr. 8 EGZPO. 13 2. Die Nichtzulassungsbeschwerde des Kl344gers ist auch im 334brigen zu-l344ssig. Sie ist auch begr374ndet und f374hrt gem344337 247 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhe-bung des angefochtenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Oberlandesgericht. 14 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung ist es dem Kl344ger nicht verwehrt, das Fehlen von Urteilsgr374nden im angefochtenen Urteil zu r374-gen. Dem steht weder die urspr374ngliche Streitwertangabe des Kl344gers in der Klageschrift ("vorl344ufig 19.430 200") noch der zur Sitzungsniederschrift erkl344rte Verzicht beider Parteien auf eine Begr374ndung des Urteils entgegen. Dieser Ver-zicht war nach 247247 540 Abs. 1, 313 a Abs. 1 Satz 2 ZPO gegenstandslos, weil die Voraussetzungen des 247 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO, unter denen das Beru-fungsgericht bei einem solchen Verzicht von einer Begr374ndung seines Urteils h344tte absehen oder sich mit der Aufnahme ihres wesentlichen Inhalts in das 15 - 7 - Sitzungsprotokoll h344tte begn374gen d374rfen, mangels Unanfechtbarkeit der Ent-scheidung nicht vorlagen. 16 Soweit das Berufungsgericht eine kurze Begr374ndung in das Sitzungspro-tokoll aufgenommen hat, ist diese auch nicht Bestandteil des angefochtenen Urteils geworden. Denn die Sitzungsniederschrift ist nicht von allen mitwirken-den Richtern unterschrieben worden, was wegen Ablaufs der F374nfmonatsfrist (vgl. 247247 517, 548 ZPO) auch nicht mehr nachgeholt werden k366nnte (vgl. BGH Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.). Die Sit-zungsniederschrift selbst stellt somit - ungeachtet der Beif374gung der von allen drei Richtern unterschriebenen Urteilsformel - kein prozessordnungsgem344337es Protokollurteil dar (vgl. Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 -, zur Ver-366ffentlichung vorgesehen; BGH Urteil vom 16. Oktober 2006 - II ZR 101/05 - NJW-RR 2007, 141 ff.) und war ersichtlich auch nicht als solches gedacht. Als Urschrift des Urteils ist vielmehr allein das von den drei mitwirkenden Richtern unterschriebene Schriftst374ck anzusehen, das statt einer Begr374ndung nur den Hinweis enth344lt, Tatbestand und Entscheidungsgr374nde seien nicht erforderlich. a) Wird das Urteil eines Berufungsgerichts in der m374ndlichen Verhand-lung verk374ndet, kann es zur Arbeitsentlastung in Gestalt eines Protokollurteils abgesetzt werden. Im Unterschied zum herk366mmlichen "Stuhlurteil", welches sp344ter vollst344ndig abgefasst der Gesch344ftsstelle zu 374bergeben ist (247 515 Satz 1 i.V.m. 247 315 Abs. 2 Satz 1 ZPO), ist eine schriftliche Begr374ndung des Protokoll-urteils entbehrlich, wenn die nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO an die Stelle von Tatbestand und Entscheidungsgr374nden tretenden Darlegungen bereits in das Sitzungsprotokoll aufgenommen worden sind (247 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Dies 344ndert aber nichts daran, dass das Urteil selbst gem344337 247 315 Abs. 1 Satz 1 ZPO von allen an der Entscheidung mitwirkenden Richtern zu unterschreiben 17 - 8 - ist (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - zur Ver366ffentlichung vorge-sehen). 18 Ein Protokollurteil kann nach diesen Ma337st344ben prozessordnungsgem344337 in der Weise ergehen, dass ein Urteil, welches alle nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen Bestandteile enth344lt, von den mitwirkenden Richtern un-terschrieben und mit dem Sitzungsprotokoll verbunden wird, um so den inhaltli-chen Bezug zu den in das Sitzungsprotokoll "ausgelagerten" Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO herzustellen (BGHZ 158, 37, 41; BGH Urteil vom 28. September 2004 - VI ZR 362/03 - NJW 2005, 830, 831). Da die Frist zur Einlegung der Revision oder der Nichtzulassungsbeschwerde mit der Zustel-lung des in vollst344ndiger Form abgefassten Urteils beginnt (247247 548, 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO), sind in diesem Fall sowohl das Urteil als auch das Protokoll zuzu-stellen (vgl. M374nchKomm-ZPO/Rimmelspacher Erg344nzungsband 2. Aufl. 247 540 Rdn. 13). Eine andere M366glichkeit besteht darin, dass das Sitzungsprotokoll - sofern es neben den erforderlichen Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO zugleich s344mtliche nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO erforderlichen An-gaben enth344lt - von allen mitwirkenden Richtern unterschrieben wird. Dann stellt diese Urkunde zugleich die Sitzungsniederschrift und das vollst344ndige Urteil dar. 19 In jedem Falle muss das Urteil aber im Zeitpunkt der Unterzeichnung durch die mitwirkenden Richter bereits in vollst344ndiger Form abgefasst sein (vgl. Z366ller/Vollkommer ZPO 26. Aufl. 247 315 Rdn. 1). Deshalb reicht es auch nicht aus, wenn die f374r die Verk374ndung des Urteils nach 247 311 Abs. 2 ZPO re-gelm344337ig erforderliche schriftlich abgefasste Urteilsformel bereits von den mit-wirkenden Richtern unterschrieben wurde und sodann mit dem Sitzungsproto- 20 - 9 - koll verbunden wird (Senatsurteil vom 4. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - zur Ver366f-fentlichung vorgesehen). 21 b) Auf keinem dieser beiden m366glichen Wege ist hier ein ordnungsge-m344337es Protokollurteil erstellt worden. Zwar weist die der Sitzungsniederschrift beigeheftete Urteilsformel die Unterschrift der drei mitwirkenden Richter auf. Ihr fehlen jedoch die f374r ein Urteil erforderlichen Angaben nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 und 3 ZPO, so dass die Unterschriften der mitwirkenden Richter nicht den ge-samten notwendigen Inhalt eines Urteils decken (vgl. Z366ller/Vollkommer aaO 247 313 Rdn. 25). Das einzige Schriftst374ck, das in Urschrift den Mindestinhalt ei-nes Urteils nach 247 313 Abs. 1 Nr. 1 bis 4 ZPO und zudem die anstelle von Tat-bestand und Entscheidungsgr374nden tretenden Darlegungen nach 247 540 Abs. 1 ZPO enth344lt, ist somit das Sitzungsprotokoll selbst, welches jedoch als einziger Richter der Vorsitzende des Berufungssenats unterschrieben hat. 3. Auch 247 295 ZPO steht der R374ge des Kl344gers nicht entgegen, weil eine Partei nur unter den hier nicht gegebenen Voraussetzungen des 247 540 Abs. 2 ZPO in Verbindung mit 247 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO (unzweifelhafte Unanfecht-barkeit) oder des 247 313 a Abs. 2 ZPO (Rechtsmittelverzicht) wirksam auf die Begr374ndung eines Berufungsurteils verzichten kann. Bleibt das Berufungsurteil hingegen - wie hier - anfechtbar, ist die Begr374ndung unverzichtbar im Sinne des 247 295 Abs. 2 ZPO, weil sie im 366ffentlichen Interesse an einer geordneten Rechtspflege unerl344sslich ist. Denn andernfalls w374rde dem Revisionsgericht die Pr374fung der Voraussetzungen einer erfolgreichen Nichtzulassungsbeschwerde ebenso wie beim Fehlen eines Tatbestandes erschwert oder gar unm366glich gemacht (vgl. Senatsbeschluss BGHZ 156, 97, 103 ff.). Aus den gleichen Gr374nden z344hlt das Fehlen vom Gesetz vorgeschriebener Entscheidungsgr374nde oder der nach 247 540 Abs. 1 Nr. 2 ZPO an ihre Stelle tretenden Darlegungen zu den absoluten Revisionsgr374nden, 247 547 Nr. 6 ZPO. 22 - 10 - Der R374ge des fehlenden Tatbestandes und der Wiedergabe der Beru-fungsantr344ge (vgl. BGHZ 156, 216, 218) steht ohnehin kein Verzicht des Kl344-gers entgegen; darauf h344tte er nur mittelbar durch Rechtsmittelverzicht (247 313 a Abs. 2 Satz 2 ZPO) verzichten k366nnen. Ein solcher ist hier nicht erkl344rt worden. 23 24 4. Der Senat macht von der M366glichkeit des 247 544 Abs. 7 ZPO Gebrauch, weil das Berufungsgericht gegen den Grundsatz des rechtlichen Geh366rs versto337en hat. Insoweit macht die Beschwerde u.a. geltend, das Berufungsurteil beruhe auf der Annahme, dass der Beklagten gegen374ber dem mit der Klage geltend gemachten Anspruch die Unsicherheitseinrede des 247 321 BGB zustehe, weil der Kl344ger nicht in der Lage sei, die Erf374llung seiner im Vergleich unter ande-rem 374bernommenen Verpflichtung zu gew344hrleisten, die Beklagte vom Zeit-punkt der 334bertragung ihres h344lftigen Miteigentumsanteils an im Innenverh344ltnis von den Kosten und Lasten der Eigentumswohnung freizustellen. Seine Leis-tungsunf344higkeit ergebe sich aus dem Umstand, dass er mit der R374ckzahlung des Bankdarlehens mit einem Betrag von 2.682,93 200 und m366glicherweise auch schon zuvor einmal mit einem Betrag von 1.461,02 200 in R374ckstand geraten sei. 25 Dass das angefochtene Urteil darauf beruht, ist mangels tats344chlicher Feststellungen im Urteil und mangels einer Begr374ndung allein aufgrund des Vorbringens des Beschwerdef374hrers zu unterstellen (vgl. BGH Beschluss vom 26. Juni 2003 - V ZR 441/02 - NJW 2003, 160) und entspricht im 334brigen auch der im Sitzungsprotokoll des Berufungsgerichts enthaltenen Begr374ndung des Vorsitzenden. 26 Zu Recht weist die Beschwerde darauf hin, dass die Unsicherheitseinre-de des 247 321 BGB voraussetzt, dass die mangelnde Leistungsf344higkeit des Vor-leistungsberechtigten zur Erf374llung seiner Gegenleistung noch im Zeitpunkt der 27 - 11 - F344lligkeit der Vorleistungspflicht (vgl. Erman/Westermann BGB 11. Aufl. 247 321 Rdn. 6 m.N.) bzw. in dem Zeitpunkt, in dem ihre Erf374llung verlangt wird, fortbe-steht. 28 Mit Erfolg r374gt die Beschwerde insoweit, das Berufungsgericht habe den Vortrag des Kl344gers 374bergangen, er habe den R374ckstand am 11. Januar 2005 beglichen und bediene seitdem auch die laufenden Raten weiter; die Zahlung des R374ckstandes habe er (jedenfalls in H366he von 2.682,93 200) durch Vorlage eines entsprechenden Bank374berweisungsauftrages vom 11. Januar 2005 unter Beweis gestellt. Wegen des Fehlens jeglicher tats344chlicher Darstellungen im angefochte-nen Urteil ist zu unterstellen, dass das Berufungsgericht diesen Vortrag des Kl344gers, der der Annahme des Fortbestehens einer bis dahin etwa gegebenen Leistungsunf344higkeit entgegengestanden h344tte, nicht zur Kenntnis genommen oder zumindest nicht ber374cksichtigt hat. 29 Insoweit kommt es nicht darauf an, ob der Einwand der Beschwerdeer-widerung, die Beklagte habe diesen Vortrag bestritten und der vom Kl344ger vor-gelegte Beleg beweise allenfalls die Erteilung eines 334berweisungsauftrages, nicht aber dessen Durchf374hrung, mangels entsprechender tats344chlicher Dar-stellungen im angefochtenen Urteil 374berhaupt ber374cksichtigt werden kann. Denn die Beklagte hat diesen Vortrag nicht substantiiert bestritten. Sie hat auf Seite 3 ihrer Berufungserwiderung lediglich vorgetragen, der Kl344ger sei "offen-bar" nicht in der Lage, das Bankdarlehen zur374ckzuf374hren, und gegenbeweislich als Anlage BB2 eine Zahlungsaufforderung der Bank hinsichtlich eines Betra-ges von 2.682,93 200 vorgelegt, die vom 5. Januar 2005 datiert. Dieses Schrift-st374ck steht der Behauptung des Kl344gers, genau diesen Betrag am 11. Januar 2005 374berwiesen zu haben, nicht entgegen. Die Beklagte h344tte vielmehr ange- 30 - 12 - sichts des dezidierten Vortrags des Kl344gers bestreiten m374ssen, dass dessen von der Bank ausweislich des Stempelaufdrucks am 11. Januar 2005 ange-nommener 334berweisungsauftrag auch tats344chlich durchgef374hrt worden sei. III. Bei der erneuten Verhandlung wird das Berufungsgericht zu pr374fen ha-ben, ob auch die Freistellungsverpflichtung des Beklagten eine Gegenleistung im Sinne des 247 321 Abs. 1 Satz 1 BGB zur vereinbarten 334bertragung des Mitei-gentumsanteils der Beklagten darstellt und diese sich mit ihrer Vorleistungs-pflicht noch nicht in Verzug befand (vgl. Palandt/Gr374neberg BGB 66. Aufl. 247 321 Rdn. 7 m.N.). Sodann wird es gegebenenfalls die erforderlichen Feststellungen zu einer (fortbestehenden) Leistungsunf344higkeit des Kl344gers zu treffen haben, die die Erf374llung des Freistellungsanspruchs der Beklagten gef344hrdet. Dabei wird insbesondere zu pr374fen sein, ob ein etwa noch bestehender Zahlungsr374ck-stand des Kl344gers gegen374ber der Bank eine Gr366337enordnung erreicht, die ange-sichts seiner sonstigen Einkommens- und Verm366gensverh344ltnisse die Unsi-cherheitseinrede rechtfertigt. 31 Sollte das der Fall sein, wird das Berufungsgericht zu beachten haben, dass diese Einrede des Vorleistungspflichtigen regelm344337ig nicht zur Abweisung 32 - 13 - der Klage f374hrt, sondern zu seiner Verurteilung Zug um Zug gegen die Erbrin-gung der (hier: weiteren) Gegenleistung (vgl. Erman/Westermann aaO 247 321 Rdn. 11 m.N.). Hahne Sprick Wagenitz V351zina Dose Vorinstanzen: LG M374nchen I, Entscheidung vom 08.12.2004 - 15 O 13726/03 - OLG M374nchen, Entscheidung vom 20.04.2005 - 7 U 1728/05 -
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