BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 87/14 Verkündet am: 11. Dezember 2014 Kluckow Justizangestellte als Ur kundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 108 Abs. 1 Satz 1 In der Insolvenz des Vermieters besteht das Mietverhältnis nicht mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, wenn es in Vollzug gesetzt war, der Mieter aber den Besitz an der Wohnung bei Insolvenzeröffnung wieder aufgegeben hatte (Ergänzung zu BGHZ 173, 116). BGH, Urteil vom 11. Dezember 2014 - IX ZR 87/14 - LG Hamburg AG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündl iche Verhandlung vom 23. Oktober 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , die Richter in Lohmann, die Richter Dr. Pape, Grupp und die Richterin Möhring für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil der Zivilkammer 16 des Lan dgerichts Hamburg vom 25. März 2014 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Hilfsanträge abgewiesen worden sind. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg vom 22. August 2013 wie folgt abgeändert und neu g e- fasst: Es wi rd festgestellt, dass Erfüllungsansprüche des Beklagten aus dem Mietverhältnis zwischen ihm und der H . bezüglich der in H . gelegenen Wohnung mit zwei Zimmern, Küch e und Bad gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar sind. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Kosten der ersten und zweiten Instanz werden gegeneinander aufgehoben, die Kosten des Revisionsverfahren s hat der Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Der Beklagte mietete am 19. September 1978 eine Wohnung im Haus in H . . Die H . (künftig: Schuldnerin) erwarb das Grundstück in der Absicht, das Miethaus umfangreich zu sanieren. Da die Wohnungen in dem Objekt während der g e- planten Baumaßnahmen nicht mehr bewohnbar waren, schlossen die Schul d- nerin und der Beklagte am 20. Oktober 2010 eine Sanierungsvereinb arung. Danach sollte der Beklagte während der Sanierungsarbeiten in eine von der Schuldnerin angemietete Ersatzwohnung umziehen und nach Abschluss der Sanierung wieder in seine alte Mietwohnung zurückkehren . Gemäß der Verei n- barung zog der Beklagte in die E rsatzwohnung um. Die Sanierungsarbeiten wurden nicht zu Ende geführt. Auf Antrag der Schuldnerin wurde das Insolvenzverfahren über ihr Ve r- mögen eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser lehnte gegenüber dem Beklagten die Erfüllun g des Sanierungsvertrages gemäß § 103 InsO ab und kündigte den Mietvertrag, weil es ihm infolge der zum Stillstand gekommenen Sanierungsarbeiten nicht möglich sei, dem Beklagten den Mie t- gebrauch zu gewähren. Der Beklagte trat dem entgegen und bestand auf d er Einhaltung von Miet - und Sanierungsvertrag. Der Kläger hat deswegen den Beklagten auf Feststellung verklagt, dass das Mietverhältnis erloschen sei, hilfsweise auf Feststellung, dass die Erfü l- lungsansprüche gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar seien und weiter hilfsweise, dass das Mietverhältnis am 28. Februar 2013 geendet habe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung des 1 2 3 - 4 - Klägers zurückgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision ve r- folgt der Kläger seinen ersten Hilfsantrag weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. I. Das Berufungsgericht hat - soweit noch von Belang - ausgeführt, der A n- trag auf Feststellung, dass Erfüllungsansprüche des Beklagten aus dem Mie t- verhältnis gegen die Insolvenzmasse nicht durchsetzbar seien, bleibe ohne E r- folg. Denn im vorliegenden Fall sei nicht § 103 InsO, sondern § 108 InsO anz u- wenden, auch wenn § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 13 ff) einschränkend dahin auszulegen sei, dass diese Regelung nur gelte, wenn d as Miet verhältnis im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Überlassung der Mietsache an den Mieter vollzogen sei. Dies se i aber der Fall, weil der Beklagte bei ungekündigtem Mietvertrag bereits seit Septe m- ber 1978 in der Wohnung gewohnt habe. Unerheblich sei, dass er übergang s- weise in eine Ersatzwohnung gezogen sei; dadurch habe er zwar seinen unmi t- telbaren Besitz verloren, er sei aber weiterhin als mittelbarer Besitzer anzus e- hen, weil die Sanierungsvereinbarung ihm als Besitzmittlungsverhältnis weite r- hin den Besitz vermittele. 4 5 - 5 - Auch wenn der Beklagte nicht mittelbarer Besitzer der Wohnung gebli e- ben wäre, gälte nichts an deres . Denn der Sachverhalt, den der Bundesg e- richtshof entschieden habe, sei mit dem streitgegenständlichen nicht vergleic h- bar. Vorliegend sei das Mietobjekt vorhanden, selbst wenn sich die Wohnung derzeit in einem Rohbauzustand befinde. Der Kläger habe di e Wahl, die Wo h- nung entweder fertigzustellen oder sie im Rohbauzustand zu veräußern. D er Beklagte sei überdies besonder s s chutzbedürf tig , weil e r in dem Mietobjekt 32 Jahre gewohnt habe. II. Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht sta nd. Entg e- gen der Ansicht des Berufungsgericht s besteht das Mietverhältnis über die streitgegenständliche Wohnung nicht gemäß § 108 InsO mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort . D er Kläger hat die Erfüllung des Mietver trages in Au s- übung seines Wahlrechts na ch § 103 Abs. 1 InsO durch Schreiben vom 4. Mai 2012 wirksam abgelehnt . 1. Zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten bestand ein Mietve r- hältnis über Wohnraum, dessen Abwicklung sich nach de n §§ 103 ff InsO ric h- tet. a) Der Beklagte und sein damalig er Vermieter haben einen Wohnrau m- mietvertrag über die streitgegenständliche Wohnung geschlossen. In die sich aus diesem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten ist die Schuldnerin mit dem Erwerb der Wohnung anstelle des ursprünglichen Vermieters nach § 566 Abs. 1 BGB eingetreten. Das zwischen der Schuldnerin und dem Beklagten 6 7 8 9 - 6 - bestehende Mietverhältnis ist nicht durch den vor der Insolvenzeröffnung g e- schlossenen Sanierungsvertrag beendet worden. Mit dieser Vereinbarung h a- ben die Schuldnerin und der Beklagte das bestehende Mietverhältnis nur geä n- dert. Der Beklagte war danach verpflichtet, für die Dauer der Sanierungsma ß- nahmen aus der Wohnung auszuziehen; erst nach Abschluss der Sanierung s- maßnahmen sollte er wieder in die Wohnung einziehen dürfen und hätte die Schuldnerin ihm die Wohnung wieder zum Gebrauch überlassen müssen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat das Mietverhältnis unberührt gelassen; seine Abwicklung richtet sich aber nach den Regeln des Insolvenzrechts (vgl. MünchKomm - InsO/Kreft, 3. Aufl., § 103 Rn. 13 mit Nachweisen aus der Rech t- sprechung). b) Für Miet - und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume (fortan nur: Mietverhältnisse) gilt in der Insolvenz einer Vertragspartei grundsätzlich § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO, der § 103 Abs. 1 InsO verdrängt, soweit er anwendbar ist (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 9). Ansprüche aus einem nach § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO fortbestehenden Mietverhältnis sind Masseverbindlichkeiten, wenn ihre Erf üllung für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muss (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der Mieter dagegen nur als Insolvenzgläubiger ge l- tend machen (§ 108 Abs. 3 I nsO; vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZI 2003, 373). Insbesondere kann der Mieter auch nach Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes der Mietsache verlangen . Denn der Anspruch des Mieters auf Hers tellung des vertragsgemäßen Zusta n- des der Mietsache (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) begründet unabhängig davon, ob 10 11 - 7 - der mangelhafte Zustand vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens en t- standen ist, keine Insolvenzforderung (§ 108 Abs. 3 InsO), sondern eine Ma s- severbindlich keit gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO . Mit der Fortdauer des Mietve r- hältnisses besteht nämlich die Erhaltungspflicht des Vermieters nach Verfa h- renseröffnung weiter und ist vertragliche Gegenleistung des vom Mieter an die Masse weiter gezahlten Mietzinses (BGH, Urteil vom 3. April 2003 , aaO mwN). 2. Doch findet e ntgegen der Ansicht des Berufungsgerichts vorliegend § 108 Abs. 1 InsO keine Anwendung, so dass § 103 InsO nicht verdrängt ist und der Kläger die Erfüllung des Mietvertrages wirksam ablehnen konnte. a) D er Beklagte war nach Auszug aus der zu sanierenden Wohnung n i ch t deren unmittelbarer oder mittelbarer Besitzer . aa) Durch das Verlassen der Wohnung hat der Beklagte freiwillig und willentlich die tatsächliche Sachherrschaft über die Wohnung aufgegeben, die Wohnung zur Sanierung an die Schuldnerin übergeben und so den unmittelb a- ren Besitz an ihr nach § 85 6 Abs. 1 BGB verloren ( vgl. MünchKomm - BGB/ Joost, 6. Aufl., § 856 Rn. 2, 7) . An der Freiwilligkeit ändert sich nicht dadurch etwas , dass die Schuldnerin von ihm möglicherweise nach § 554 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BGB in der zur Zeit der Sanierungsverein barung geltenden Fassung vom 2. Januar 2002 die vorübergehende Räumung der Mietwohnung im Ra h- men der P flicht , Baumaßnahmen zur Erha ltung oder Verbesserung der Miets a- che zu dulden, hätte verlangen können. Eine solche Verpflichtung wird in Au s- nahmefällen angenommen, etwa wenn Erhaltungsmaßnahmen bei einem ba u- fälligen Haus nicht anders erledigt werden können und sichergestellt ist, dass die Baumaßnahme tatsächlich durchgeführt wird und die Finanzierung geregelt ist (LG Braunschweig, DWW 1965, 85 f ; vgl. Staudinger/Emmerich, BGB, 2014, 12 13 14 - 8 - § 555a Rn. 9; Schmidt - Futterer/Eisenschmid, Mietrecht 11. Aufl., § 555a Rn. 34 ). Abgelehnt wur de sie etwa bei einer Sanierungsmaßnahme zur Mode r- nisierung eines Gebäudes, die sich über 14 Monate hinziehen sollte (LG Berlin, WuM 2014, 96). Ob der Beklag te nach dieser Rechtsprechung tatsächlich aus seiner Wohnung hätte ausziehen müssen, ist nicht festgestellt , V ortrag hierzu fehlt. Darauf kommt es auch nicht an. Mit der Sanierungsvereinbarung, in der die Schuldnerin dem Beklagten weitgehende finanzielle und sonstige Zug e- ständnisse gemacht hat , damit dieser durch seinen Auszug die beabsichtigte Komplettsanierung e rmöglichte, wollten die Vertragsparteien ohne Hinzuzi e- hung von Gerichten das Problem unter Abwägung der beiderseitigen gegense i- tigen Interessen einvernehm lich, damit aber auch freiwillig, lösen. Ein Fall der vorübergehenden Verhinderung in der Ausübu ng der Gewalt nach § 856 Abs. 2 BGB ist nicht gegeben, weil der Beklagte nach den Verei n- barungen des Sanierungsvertrages während der Dauer der Sanierung keine Möglichkeit der Gewaltausübung mehr hatte (vgl. MünchKomm - BGB/Joost, aaO § 856 Rn. 14). Unmittelb are Besitzerin der Wohnung war vielmehr mit der Wohnungsübergabe die Schuldnerin und nach der Insolvenzeröffnung der Kl ä- ger (§ 148 Abs. 1 InsO) . bb) Der Beklagte ist nach seinem Auszug auch nicht nach § 868 BGB mittelbarer Besitzer der streitgegenstä ndlichen Wohnung geworden. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts vermittelte der Sanierungsvertrag dem B e- klagten nicht den mittelbaren Besitz. Denn die Schuldnerin hat als unmittelbare Besitzerin gegenüber dem Beklagten den Besitz nicht in Anerkennung eines Besitzvermittlungsverhältnisses ausgeübt (MünchKomm - BGB/Joost, 6. Aufl., § 868 Rn. 8). Aus dem Sanierungsvertrag ergibt sich an keiner Stelle, dass sie die Wohnung für die Dauer der Sanierung für den Beklagten besitzen sollte. Sie 15 16 - 9 - war auch nicht die sem gegenüber aufgrund des Sanierungsvertrages zeitweise zum Besitz berechtigt. Vielmehr ergab sich ihr Recht zum Besitz allein aus ihrer Stellung als Eigentümerin (§ 872 BGB). Mithin war dem Beklagten die Wohnung im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung nicht - wie nach dem Mietverhältnis im Grundsatz geschuldet überlassen (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Oktober 1975 - VIII ZR 122/74, BGHZ 65, 137, 139; vom 1. Februar 1989 - VIII ZR 126/88, ZIP 1989, 375, 376; Eckert, EWIR 1989, 665 f). b) Da der Beklag te zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung mithin nicht Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung war, greift § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nicht ein . Denn diese Regelung ist einschränkend dahin auszulegen, dass sie grundsätzlich nur zur Anwendung kommt, wenn da s Mietverhältnis im Zei t- punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entsprechend den mietvertragl i- chen Vereinbarungen in Vollzug gesetzt w o rd en war und weiterhin vollzogen wurde. aa) D as Berufungsgericht hat im Ansatz richtig erkannt , dass die Vo r- sch rift des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO nach der Rechtsprechung des Bundesg e- richtshofs auf Fälle nicht anwendbar ist, in denen die Mietsache im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Vermieters dem Mieter noch nicht überlassen war (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06, BGHZ 173, 116 Rn. 13 ff). Denn eine wortgetreue Anwendung dieser Regelung würde den Mieter eines in Insolvenz geratenen Vermieters in una n- gemessener Weise vor anderen Gläubigern bevorzugen. Sinn und Zweck der R egelungen der §§ 103 ff, 108 ff InsO gebieten eine Einschränkung des A n- wendungsbereichs des § 108 Abs. 1 InsO in der Insolvenz des Vermieters auf Mietverhältnisse, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens b e- 17 18 - 10 - reits durch die Überlassung der Mie tsache an den Mieter vollzogen sind (BGH, aaO Rn. 18). Diese Einschränkung hat schon d er Gesetzgeber der Konkursordnung vorgenommen, indem er n icht in Vollzug gesetzte Mietverträge ausdrücklich aus dem Anwendungsbereich des § 21 KO ausgenommen hat , we il man nicht von einem konkursfesten " verdinglichten " Rechtsverhältnis sprechen könne, bevor die Mietsache übergeben sei. Der Anspruch auf Überlassung der Miets a- che sei vielmehr rein obligatorisch. Die Nichterfüllung eines noch nicht bego n- nenen Mietvertrag es benachteilige den Mieter auch nicht in dem Maße wie die fristlose Beendigung eines in Vollzug gesetzten Mietverhältnisses. Es bleibe bei dem allgemeinen Wahlrecht des Konkursverwalters, so dass der Konkursve r- walter prüfen könne, ob die Durchführung des Vertrages im Interesse der Ma s- se liege; wähle er Erfüllung, müssten beide Parteien den Vertrag vollständig und bis zum Ende erfüllen ( vgl. Hahn, Die gesamten Materialien zu den Reich s- justizgesetzen, Band 4, S. 98 f; BGH, Urteil vom 5. Juli 2007 , aaO Rn. 19 f). Insbesondere dann, wenn die Masse aus § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ve r- pflichtet wäre, eigens für einen bestimmten Mieter einen Mietgegenstand he r- zustellen, träfen sie b esondere Belastungen. Die Anschaffungs - und Herste l- lungskos ten wü rden in einem so lchen Fall weder vorab noch bei Übergabe des Gebäudes an den Mieter ausgeglichen. Außerhalb eines Insolvenzverfahrens erfolgt der Ausgleich durch Mietzahlungen über einen längeren Zeitraum hi n- weg. Demgegenüber müsste der Verwalter bei Anwendung des § 108 A bs. 1 Satz 1 InsO zunächst die Herstellungskosten aus der Masse vorfinanzieren und dann abwarten, ob sich seine Investitionen während der vorgesehenen Mi n- des t laufzeit des Mietvertra ges auszahlten . Das Insolvenzverfahren ist jedoch auf eine zügige Abwicklun g angelegt. Kann das schuldnerische Unternehmen 19 20 - 11 - nicht saniert werden, ist das Schuldnervermögen zu verwerten und der Erlös nach Abzug der Kosten unter die Insolvenzgläubiger zu verteilen (§ 1 Satz 1 InsO). Dem widerspricht es, die Masse zu Vorleistungen zu verpflichten, die sich erst nach zehn oder mehr Jahren auszahlen (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 22 ; vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Oktober 2011 - IX ZR 10/11, ZIP 2011, 2262 Rn. 6 ). In vielen Fällen würde die Durchführung des Mietvertrages sch licht daran scheitern, dass der Verwalter die zur Anschaffung oder Errichtung der Miets a- che erforderlichen Kosten weder aus der Masse aufbringen noch anderweitig finanzieren kann. Ansprüche des Mieters auf Schadensersatz wegen Nichterfü l- lung wären ebenfall s Masseverbindlichkeiten. Das Insolvenzver fahren müsste folglich gemäß §§ 208 ff, 211 InsO nach (anteiliger) Befriedigung der Mass e- gläubiger zum Nachteil der Insolvenzgläubiger wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt werden. Mit der vom Gesetzgeber der Ins olvenz ordnung angestre b- ten höheren Verteilungsgerechtigkeit wäre diese unverhältnismäßige Bevorz u- gung eines einzelnen Gläubigers nicht zu vereinbaren (BGH, Urteil vom 5. Juli 2007, aaO Rn. 23). bb) Diese Erwägungen treffen auch auf vorliegenden Fall z u (aA Münc h- Komm - InsO/Eckert, 3. Aufl., § 108 Rn. 12b; vgl. auch Jaeger/Henckel, KO, 9. Aufl., § 19 Rn. 43; Jaeger/Jacoby, InsO, § 108 Rn. 110 f) . E r i st einerseits dadurch gekenn zeichnet, dass der Mietvertrag zwar jahrelang vor Stellung des Insolvenzantrag s in Vollzug gesetzt war, andererseits aber auch dadurch, dass der Mieter den Besitz an der Wohnung - und damit auch seine insolvenzfeste , " verdinglichte " Rechtsposition - vor Stellung des I nsolvenzantrags aufgegeben hat , um dem Vermieter die umfassende Sa nierung zu ermöglichen, diese S a- nierung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Ve r- 21 22 - 12 - mi e ters jedoch zum Erliegen gekommen ist . D enn d ie streitgegenständliche Wohnung befand sich bei Insolvenzeröffnung in einem Rohbauzustand. Der Kläger mü sste also zunächst die über die mietvertragstypischen Instandha l- tungskosten (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2003 - IX ZR 163/02, NZI 2003, 373) hinausgehenden Sanierungskosten (vgl. Jaeger/Ja coby, InsO, § 108 Rn. 110; Tintelnot, ZfIR 2008, 155, 156) aus de r Masse vorfinanzieren und dann abwa r- ten, ob sich seine Investition während der vorgesehenen Mindestlaufzeit des Mietvertrages auszahlt. Dies aber widerspricht, wie bereits ausgeführt wurde, dem Sinn des Insolvenzverfahrens. D er Kläger hat in Abrede g estellt, die zur Herstellung der Mietsache e r- forderlichen Kosten aus der Masse aufbringen oder anderweitig finanzieren zu können. Die Ansprüche des Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichtübe r- lassung der streitgegenständlichen Wohnung und auf Zahlung der i m Sani e- rungsvertrag vereinbarten Vertragsstrafe wären bei Anwendung von § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO Masseverbindlichkeiten, die zur Unzulänglichkeit der Masse führen könnten . Übermäßige Belastungen zu Gunsten eines einzelnen Gläub i- gers von der Masse fernzuhal ten, war gerade der Grund für die vom Bundesg e- richtshof vorgenommene teleologische Reduktion (vgl. Lohmann in Festschrift Gero Fischer, 2008, S. 333, 344 f). Das Interesse des Beklagten an der Mietsache beschränkt sich darauf, dass sein mit der Schul dnerin geschlossener Sanierungsvertrag durchgeführt wird. Bei wertender Betrachtung besteht kein Unterschied zu anderen gege n- se i tigen Verträgen, die dem Wahlrecht des Verwalters nach § 103 Abs. 1 InsO unterfallen. Erst dann, wenn der Mieter die Mietsache i n Gebrauch hat, ist ein berechtigtes Vertrauen auf den Fortbestand des Vertragsverhältnisses bis zum 23 24 - 13 - Ende der vereinbarten Mietzeit oder auf die Einhaltung vertraglicher Künd i- gungsfristen anzuerkennen (vgl. Lohmann , aaO S. 345). 3. Nach diesen Erwägun gen ist der nicht besitzende Mieter in der Inso l- venz des Vermieters weniger geschützt als der besitzende Mieter. Dies ist auch bei der Wohnraummiete nicht unbillig; d enn nur für den besitzenden Mieter bi l- det die Wohnung den Mittelpunkt seiner privaten Exis tenz (BVerfGE 134, 242 Rn. 270 ; vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 2009 - VIII ZR 8/08, BGHZ 179, 289 Rn. 14) . Diese Wertung liegt auch den Regelungen über den Schutz der Mieter ein er Wohnung in §§ 549 ff BGB zugrunde . a) Nach dem Wortlaut des § 566 Abs. 1 BGB tritt der Erwerber anstelle des Vermieters nur dann in die sich während der Dauer seines Eigentums aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn der vermietete Wohnraum nach der Überlassung an den Mieter von dem Vermieter an einen Dritten veräußert wird, also das Eigentum auf den Erwerber übergeht ( vgl. MünchKomm - BGB/Häublein, 6. Aufl., § 566 Rn. 12). Der Erwerber tritt danach nicht in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten ein, wenn die Wohnung zwar bereit s vermietet, aber zum Zeitpunkt des Eigentum s- übergangs noch nicht an den Mieter überlassen worden ist, worunter regelm ä- ßig die Besitzübergabe an den Mieter zu verstehen ist (MünchKomm - BGB/ Häublein, aaO Rn. 14; vgl. aber auch BGH, Urteil vom 1. Februar 198 9 - VIII ZR 126/88, ZIP 1989, 375 , 376 ; Eckert, EWIR 1989, 665). Entsprechendes hat die Rechtsprechung über den Wortlaut der Regelung hinaus nach dem Zweck der Vorschrift des § 566 BGB angenommen, wenn der Mieter trotz Fortbestehens des Mietverhältnisses s chon vor dem Eigentumsübergang auf den Erwerber aus der Mietwohnung ausgezogen ist. Der in § 566 BGB geregelte Eintritt des Erwerbers in ein bestehendes Mietverhältnis dient dem Schutz des Mieters, 25 26 - 14 - dem die Wohnung aufgrund wirksamen Mietvertrag e s überlasse n worden ist. Die ihm dadurch von seinem Vertragspartner eingeräumte Rechtsstellung als berechtigter Besitzer soll ihm auch gegenüber einem späteren Erwerber des Grundstücks erhalten bleiben. Das Erfordernis der Überlassung der Wohnung an den Mieter erfüll t ferner eine Publizitätsfunktion, denn der Erwerber kann in der Regel bereits aus der Besitzlage ablesen, in welche Mietverhältnisse er ei n- treten muss. Nach seinem Wortlaut und Zweck setzt § 566 BGB deshalb grun d- sätzlich voraus, dass im Zeitpunkt des Eige ntumswechsels ein wirksames Mie t- verhältnis besteht und sich der Mieter noch im Besitz der Wohnung befindet (BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009 - VIII ZR 313/08 , NJW 2010, 1068 Rn. 21). Die aus dem Normzweck des § 566 BGB abgeleitete Begrenzung se i- nes Schutz bereichs wirkt nicht nur, wenn ein Mieter im Zeitpunkt der Veräuß e- rung bei bestehendem Mietverhältnis aus dem Mietobjekt vorzeitig ausgezogen war (BGH, Urteil vom 4. April 2007 - VIII ZR 219/06, NJW 2007, 1818 Rn. 8, 10), sondern auch dann, wenn der Mieter infolge vorgetäuschten Eigenbedarfs ausgezogen war und der Mietvertrag wegen der Täuschung nicht rechtswir k- sam beendet wurde ( vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2009, aaO). b) Die nach dem ausgeübten Besitz vorgenommene Unterscheidung fi n- det ihre inn ere Berechtigung in der Verfassung. Das Besitzrecht des Mieters an der gemieteten Wohnung ist als Eigentum im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG anzusehen und deshalb ebenso grundgesetzlich geschützt wie die Eige n- tumsposition des Vermieters. Dieser grundre chtliche Schutz setzt aber voraus, dass der Mieter Besitzer der gemieteten Wohnung ist, dass das Mietver hältnis mithin in Vollzug gesetzt ist ( vgl. BVerfGE 89, 1, 5 ff ; BVerfG, NJW 2000, 2658, 2659 ; WuM 2011, 355, 356 f ; BVerfGE 134, 242 Rn. 270 ; BGH, Urte il vom 28. Januar 2009 , aaO ; vom 8. Juni 2011 - VIII ZR 226/09, WM 2011, 2144 Rn. 11 ; vgl. Maunz/Dürig/Papier, GG, 2014, Art. 14 Rn. 202 ; Lohmann, aaO). 27 - 15 - 4. Der Beklagte kann die Überlassung der streitgegenständlichen Wo h- nung nicht erreichen. Denn nac h seinem in der Revisionsinstanz entgegen § 559 Abs. 1 ZPO gehaltenen Tatsachenvortrag hat der Kläger die Wohnung zwischenzeitlich veräußert. Da § 566 Abs. 1 BGB zu seinen Gunsten nicht zur Anwendung kommt, weil er zum Zeitpunkt der Veräußerung nicht Besit zer der Wohnung war , kann er seinen Anspruch auf Übergabe der Mietwohnung g e- genüber dem Erwerber nicht durchsetzen . Aber auch wenn der Kläger die sich im Rohbauzustand befindliche Wohnung nicht veräußert hat, k ann der Beklagte sie nicht beziehen, weil sie nicht bewohnbar ist . In beiden Fällen blieben dem Beklagten - sollte § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Anwendung kommen - gegen die Masse nur Schadensersatz - und Vertragsstrafenansprüche. Eine Bevorz u- gung des Beklagten gegenüber den Insolvenzgläubigern wegen so lcher A n- sprüche widerspricht aber den sich aus §§ 103 ff InsO ergebenden Wertungen des Gesetzgebers. 5. Auch ein etwaiger Rechtsmissbrauch durch einen Vermieter, der unter Einsatz einer finanziell nicht ausreichend ausgestatteten juristischen Person d ie " Entmietung " eines Hauses betreibt, zwingt nicht zu einer anderen Auslegung des § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO. Ein Mieter muss nur in Ausnahmefällen seine Wohnung vorübergehend verlassen, um die Erhaltungs - und Modernisierung s- arbeiten zu dulden, und das auch nur, wenn der Vermieter seine ernsthaften Sanierungsabsichten und die Finanzier barkeit der Baumaßnahme beweist . S o- weit es dennoch in Einzelfällen zu einem Rechtsmissbrauch kommen sollte, haften die handelnden Personen dem Mieter deliktisch, etwa nach § 82 6 BGB. 28 29 - 16 - III. Das angefochtene Urteil kann deshalb nicht bestehen bleiben. Da das Berufungsgericht den Sachverhalt rechtsfehlerfrei festgestellt hat und das fes t- gestellte Sachverhältnis, ohne dass es hierzu weiteren Vortrags und weiterer Feststellunge n bedürfte, eine Entscheidung über den in der Berufungsinstanz gestellten Feststellungsantrag ermöglicht, kann der Senat nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Die angefochtenen Entscheidungen w a- ren insoweit abzuändern, als die Klage auch i n Bezug auf den ersten Hilfsa n- trag abgewiesen worden ist. Kayser Lohmann Pape Grupp Möhring Vorinstanzen: AG Hamburg, Entscheidung vom 22.08.2013 - 40a C 38/13 - LG Hamburg, Entscheidung vom 25.03.2014 - 316 S 97/13 - 30
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