BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 88/10 Verkündet am: 2. Mai 2012 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 556 Abs. 1 Satz 1; II. BVO Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 Zur Wirksamkeit der Abrede in einem Mietvertrag über Wohnraum, der Mieter habe einen Betriebskostenvorschuss in bestimmter Höhe zu zahlen, als Verei n barung über die Umlegung von Betriebskosten. BGH, Urteil vom 2. Mai 2012 - XII ZR 88/10 - LG Berlin AG Berlin - Mitte - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 1. Februar 2012 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Weber - Monecke, Dose, Schilling und Dr. Günter für Rec ht erkannt: Die Revision gegen das Urteil der Zivilkammer 63 des Landg e- richts Berlin vom 18. Mai 2010 wird auf Kosten der Klägerin z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand : Die Parteien streiten um die Betriebskostennachforderung für das Jahr 2007 . Die Klägerin ist Vermieterin, die Beklagte Mieterin einer Wohnung in B. Unter Ziff. 3 des Mietvertrages vom 21 . Oktober 1993 heißt es unter der Übe r- schrift "Miete und Nebenkosten": "3.1 Die Miete beträgt monatlich DM 580,77 3.2 Nebenkoste n Heizkosten zur Z eit DM ./. 1 2 - 3 - Betriebskostenvorschu ß zur Z eit DM 232,50 Zur Z eit geltende monatliche Gesamtmiete DM 813,42 3.3. Außerdem hat der Mieter nachfolgende Nebenko s- ten, soweit nicht bereits in 3.1 u nd 3.2 en t halten , in der zulässige n Höhe anteilig im Verhältnis der Woh n- fläche zu tragen Eine Einfügung findet sich in der Besti m mung nicht. Nach Ziff. 4.1 sind Miete und Nebenkosten monatlich im Voraus zu za h- len. Ziff. 4.2 lautet: "Die Nebenkosten für Betriebskosten werden in Fo rm monatlicher Abschlagszahlungen erhoben." Mit Schreiben vom 3. November 2008 übermittelte die Klägerin der B e- klagten die von ihr erstellte Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007, in welcher ein Nachforderungsbetrag von 1.006,50 der Ansicht, im Mietvertrag seien Vorschüsse auf Betriebskosten gemäß § 27 der II. Berechnungsveror dnung vereinbart worden. Diese könnten daher abg e- rechnet und umgelegt werden. Die Beklagte leistete die geforderte Nachza h- lung nicht. Das Amtsgericht hat die auf Zahlung von 1.006,50 h- tete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der zug e- lassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. 3 4 5 - 4 - Entscheidungsgründe : Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in Grundeigentum 2010, 849 veröffentlicht ist, hat zur Begrün dung seiner Auffassung, die Klägerin könne die Nachzahlung aus der Betriebskostenabrechnung 2007 nicht verlangen, im Wesentlichen ausgeführt: Nebenkosten könnten - unabhängig von der Art des Mietverhältnisses - mit dem Mieter nur gesondert abgerechnet werd en, wenn dies im Mietvertrag klar und eindeutig geregelt sei. Die vereinbarte Mietstruktur müsse erkennen lassen, dass der Mieter die Nebenkosten ganz oder anteilig n e ben der Grundmiete tragen solle. Denn der Mieter müsse sich auf die damit verbundenen Las ten einstellen können. Dies sei grundsätzlich nur dann mö g- lich, wenn die Absprachen über die Nebenkostenumlage dem schuldrechtlichen B e stimmtheitsgrundsatz im Sinne des § 241 BGB aF bzw. § 241 Abs. 1 BGB nF entspreche und die nach dem Willen der Parteien a brechnungsfähigen Nebe n- kosten inhaltlich konkretisiert oder zumindest eindeutig bestimmbar seien. Ko s- tenarten, die nicht ausdrücklich im Vertrag g enannt seien, seien danach im Zweifel jedenfalls gegenüber dem Mieter von Wohnraum nicht gesondert u m- legbar . A nderes ergebe sich hier auch nicht daraus, dass der Mietvertrag den Begriff "B e triebskosten" verwende, der in § 2 der Betriebskostenverordnung bzw. der zur Zeit des Mietvertragsabschlusses geltenden Anlage 3 zu § 27 der II. Berechnungsverordnung gesetzlich definiert sei. Eine ausdrückliche Bezu g- nahme auf diese Vorschriften reiche zwar grundsätzlich aus, sei aber auch e r- forderlich und hier nicht erfolgt. Die Parteien hätten auch nicht durch spätere Übung die B etriebskosten so konkretisiert, dass eine wirksam e Verei n barung 6 7 - 5 - vorliege. Denn es sei bisher nur einmal für das Jahr 1998 abgerechnet worden, wobei die Beklagte der Abrechnung bereits mit dem Hinweis auf die Unwir k- samkeit der vertraglichen Vereinbarung widersprochen habe. II. Diese Ausführungen halte n der rechtlichen Nachprüfung stand. 1. Die Frage, ob die Klägerin die Betriebskostennachforderung bea n- spruchen kann, ist entgegen der Auffassung der Revision nicht unter Zugrund e- legung eines beendeten Mietverhältnisses zu entscheiden. Der Mietvertrag s ieht unter Ziff. 2.5 zwar vor, dass im Fall der Fortsetzung des Gebrauchs der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit neben der zu zahlenden Nutzungsentsch ä- digung die Geltendmachung eines weiteren Schadens vorbehalten bleibe. Das Mietverhältnis zwischen den Par teien ist indessen nicht beendet. a) Zu Recht weist die Revision allerdings darauf hin, dass die Rechtsvo r- gängerin der Klägerin und die Beklagte einen bis zum 31. Oktober 1998 befri s- teten Mietvertrag abgeschlossen haben. Zutreffend ist ferner der Hinwei s der Revision, dass unter Ziff. 2.3 des Mietvertra ges § 568 BGB aF (§ 545 BGB nF) abbedungen worden ist. Nach dieser Bestimmung verlängert sich das Mietve r- häl t nis auf unbestimmte Zeit, wenn der Mieter den Gebrauch der Mietsache nach Ablauf der Mietzeit fo rtsetzt, sofern nicht eine Vertragspartei ihren entg e- genst e henden Willen innerhalb von zwei Wochen dem anderen Teil erklärt. Ob § 568 BGB aF, auf den im Mietvertrag lediglich verwiesen wird, rechtswirksam abb e dungen wurde (bejahend für den Fall, dass ein F ormularvertrag nur die Verwe i sung auf die nicht abgedruckte Norm enthält: OLG Rostock NJW 2006, 3217; LG Erfurt WuM 2008, 283; Lammel WuM 2008, 659; verneinend OLG 8 9 10 - 6 - Schleswig NJW 1995, 2858, 2859; für den Fall, dass die infolge der Nichtge l- tung der Bestimmu ng eintretende Rechtsfolge in einem Formularvertrag g e- nannt wird , bejahend: BGH Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 38/90 - NJW 1991, 1750, 1752), kann jedoch dahinstehen. b) Die Parteien haben das Mietverhältnis jedenfalls konkludent fortg e- setzt bzw. ein neues Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit auf der Grundlage des Mietvertrages vom 21. Dezember 1993 begründet (vgl. hierzu Haase ZMR 2003, 557, 562 f., 566). Bereits im Rahmen des im Jahr 2000 geführten Rechtsstreits über die Betriebskostennachforderungen für 1997 und 1998 gi n- gen beide Parteien davon aus, dass zwischen ihnen auf der Grundlage des Mietvertrages vom 21. Dezember 1993 ein Mietverhältnis besteht. Ebenso ve r- hält es sich in dem vorliegenden Rechtsstreit. Nachdem die ursprüngliche Mie t- zeit seit ü ber 13 Jahren abgelaufen ist, beide Parteien sich aber gleichwohl mietvertraglich gebunden fühlen, lässt dies nur den - ersichtlich auch vom Ber u- fungsgericht gezogenen - Schluss zu, dass nach Ablauf der Mietzeit jedenfalls konkludent ein Mietvertrag zustan de gekommen ist. 2. Der Mietvertrag enthält aber keine Rechtsgrundlage für einen A n- spruch auf Zahlung abrechenbarer Betriebskosten, weshalb die Klage zu Recht abgewiesen worden ist. a) Nach § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache de m Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu übe r- lassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der Ve r- mieter hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen (§ 535 Abs. 1 Satz 3 BGB). Dazu gehören auch die B etriebskosten. Das Gesetz geht mithin davon aus, dass der Vermieter die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden Kosten in die Miete einkalkuliert und diese mit dem vereinbarten Mietentgelt 11 12 13 - 7 - abgegolten werden. Abweichungen hiervon bedürfen der Vereinbarung. De m- gemäß sieht § 556 Abs. 1 Satz 1 BGB nF vor, dass die Vertragsparteien regeln können, der Mieter solle Betriebskosten tragen. b) Eine Vereinbarung dieses Inhalts muss dem Mietvertrag allerdings klar und eindeutig zu entnehmen sein. Es bedarf deshalb e iner ausdrücklichen, i n- haltlich bestimmten Regelung, aus der sich ergibt, dass der Mieter neben der Grundmiete ganz oder anteilig Betriebskosten zu tragen hat . L etztere müssen der Art nach konkretisiert werden . Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zumi ndest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zuko m men können (Senatsurteil vom 6. April 2005 - XII ZR 158/01 - NZM 2005, 863 Rn. 28; Schmidt - Futterer/Langenberg Mietrecht 10 . Aufl. § 556 Rn. 35; Sternel Mietrecht aktuell 3. Auf l. V Rn. 124; Staudinger/Weitemeyer BG B [2011 ] § 556 Rn. 49; MünchKomm BGB/Schmid 6. Aufl. § 556 Rn. 12; E i- senschmid/Wall B e triebskosten - Kommentar 3. Aufl. § 556 Rn. 1510). c) Diese Voraussetzungen sind selbst bei einer formularmäßigen Verei n- barung in ei nem Wohnraummietvertrag erfüllt, wenn der Vertrag zur Umlegung der Betriebskosten eine Verweisung auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berec h- nungsverordnung ent hält, sofern es sich nicht um "s onstige Betriebskosten" im Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II . Berechnungsverordnung ha n- delt (BGH Urteile vom 8. April 2009 - VIII ZR 128/08 - NJW 2009, 2058 Rn. 10; vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06 - NJW 2007, 3060 Rn. 19 und vom 7. April 2004 - VIII ZR 167/03 - NJW - RR 2004, 575 unter II 1 b bb). Denn de r allgeme i- ne Verweis auf die Anlage 3 gibt dem Mieter hinsichtlich der Nr. 1 - 16 hinre i- chende Klarheit darüber, mit welchen Nebenkosten er jedenfalls dem Grunde nach zu rechnen hat, weil diese dort im Einzelnen aufgeführt sind. 14 15 - 8 - d) Im vorliegenden Fall e nthält der Mietvertrag weder eine Aufzählung der umzulegenden Betriebskosten noch eine Verweisung auf die - seinerzeit noch geltende - Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsveror d nung. Genannt wird unter der Überschrift "Nebenkosten" vielmehr nur das Wort "Betriebsko s- tenvorschuss"; außerdem findet sich die Abrede, Nebenkosten für Betriebsko s- ten würden in Form monatlicher Abschlagszahlungen erhoben. Ob eine derart gestaltete Vereinbarung grundsätzlich als hinreichend b e- stimmte Regelung über die Übernahm e von Betriebskosten im Sinne der Anl a- ge 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung durch den Mieter angesehen werden könnte, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Auch wenn die Verwendung des Begriffs " Betriebskosten " hierfür teilweise als aus reichend angesehen wird (so MünchKommBGB/Schmid 6. Aufl. § 556 Rn. 18; a.A. Schmidt - Futterer/Langenberg aaO § 556 Rn. 36; Eisenschmid/Wall aaO § 556 Rn. 1519 ff.; Staudinger/Weitemeyer aaO § 556 Rn. 50; für einen gewerblichen Mietvertrag: OLG Düsseldorf ZM R 2003, 109, 111), kann dies hier jedenfalls nicht gelten. (1) Wie sich aus Ziff. 3.2 des Mietvertrages ergibt, waren für Heizkosten keine Vorauszahlungen vorgesehen. Dass diese Position nicht in den im Mie t- vertrag genannten Betrag von 232,50 DM einbezo gen worden ist, wird durch die Betriebskostenabrechnung für das Jahr 2007 bestätigt, in der insofern ke i ne Kosten aufgeführt sind. Daraus folgt, dass die Vertragsparteien den Begriff der Betriebskosten nicht im Sinne der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechn ungsve r- ordnung verstanden haben, in der Heizkosten unter Ziff. 4 genannt sind. (2) Welchen anderen Inhalt die Vertragsparteien dem Begriff beigelegt haben, lässt sich auch durch eine Auslegung des Mietvertrages nicht erkennen. Zwar ist die Auslegung vo n Willenserklärungen grundsätzlich Aufgabe des 16 17 18 19 - 9 - Tatrichters. Da das Berufungsgericht eine Auslegung aber nicht vorgenommen hat und weitere Feststellungen nicht zu erwarten sind, kann der Senat den Ve r- trag selbst auslegen (ständ. Rspr., vgl. BGHZ 65, 107, 11 2). Die Vereinbarung einer Vorauszahlung deutet allerdings darauf hin, dass jedenfalls einzelne Betriebskosten umgelegt werden sollten. Insofern kann die Höhe der Vorauszahlungen ein Indiz für den Umfang der Betriebskostenu m- legung sein (MünchKommBGB/Sc hmid aaO §556 Rn. 13). Im vorliegenden Fall belaufen sich die Vorauszahlungen auf rund 40 % der Miete, obwohl Heizko s- ten, die in der Regel einen beträchtlichen Anteil der Betriebskosten ausm a chen, gerade nicht in dem Betrag enthalten sind. Angesichts diese r Höhe der Vorau s- zahlungen kann aber nicht ausgeschlossen werden, dass mit " Betrieb s kosten " bzw. " Nebenkosten " auch Positionen gemeint sein sollten , die in der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung nicht enthalten sind. Infolge der ins o- fern bes tehenden Unklarheit ist eine inhaltlich bestimmte Vereinbarung über die Umlage von Betriebskosten nicht zustande g e kommen. (3) Diesem Ergebnis steht das Senatsurteil vom 9. Dezember 2009 (BGHZ 183, 299 = NJW 2010, 671) nicht entgegen. In dem seinerzeit entschi e- denen Fall waren die " Kosten der kaufmännischen und technischen Hausve r- waltung " neben weiteren ausdrücklich genannten Mietnebenkosten in einer im Mietvertrag in Bezug genommenen Aufstellung aufgeführt. Zur Ausfüllung des Begriffes konnte auf die i m Wesentl i chen übereinstimmenden Definitionen in § 1 Abs. 2 Nr. 1 BetrKV und § 26 Abs. 1 II. Berechnungsverordnung zurückg e- griffen werden, weshalb die erforderliche Bestimmthei t gegeben war . Ein so l- cher Rückgriff ist im vorliegenden Fall - wie ausgeführt - nicht mö g lich. (4) Das Auslegungsergebnis wird im Übrigen durch das Verhalten der Vertragsparteien nach Abschluss des Mietvertrages bestätigt. Im Rahmen des 20 21 22 - 10 - im Jahr 2000 geführten Rechtsstreits bestand Einvernehmen darüber, dass e i- ne Umlegung von Betr iebskosten nicht vereinbart worden ist. Das ergibt sich ei n deutig aus dem von den Vorinstanzen in Bezug genommenen Schreiben des damal i gen Klägervertreters vom 17. Juli 2000. Eine entsprechende Abrede ist auch später nicht erfolgt. Vielmehr hat die Beklagt e seitdem über 8 Jahre und insgesamt über 15 Jahre bis zur Erhebung der vorlie genden Klage Vorausza h- lungen erbracht, ohne dass ihr gegenüber - außer für 1997/1998 und 2007 - abgerec h net worden ist. (5) Bei dieser Sachlage ist nicht nur davon auszugehen , dass eine U m- legung von Betriebskosten nicht vereinbart worden ist. Vielmehr ist durch schlüssiges Verhalten eine Änderung der Mietstruktur im Sinne einer Bruttomi e- te bzw. einer Teilinklusivmiete erfolgt (vgl. hierzu Schmitt - Futterer/Langenberg aaO § 556 Rn. 56). Denn den Vertragsparteien war - j e denfalls seit dem Jahr 2000 - die fehlende Umlegungsvereinbarung bewusst. Gleichwohl hat die B e- klagte weiterhin die " Vorauszahlungen " geleistet, ohne dass die Betriebskosten abg e rechnet wurden. Der Klägerin ist es auch deshalb verwehrt, die geforderte Nachzahlung zu verlangen, ohne dass es auf die - vom Ber u fungsgericht offen gelassene - Frage ankommt, ob es sich bei dem Mietvertrag um einen Individ u- al oder um einen Formularvertrag handelt. 23 - 11 - 3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten nicht durch spätere Übung die Betriebskosten konkretisiert, begegnet nach den vorstehe n- den Ausführungen ebenfalls keinen rechtlichen Bedenken. Hahne Weber - Monecke Dose Schilling Günte r Vorinstanzen: AG Berlin - Mitte, Entscheidung vom 24.07.2009 - 15 C 40/09 - LG Berlin, Entscheidung vom 18.05.2010 - 63 S 457/09 - 24
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