BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL X ZR 89/04 Verk374ndet am: 18. September 2007 Wermes Justizhauptsekret344r als Urkundsbeamter der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VOB/A 247 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b Werden in den Ausschreibungsunterlagen Erkl344rungen zu den Leistungen, die der Bieter durch Nachunternehmer erbringen lassen will, gefordert, so ist ein Angebot, das diese Erkl344rungen nicht enth344lt, von der Wertung der Angebote nach 247 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A auszuschlie337en. BGH, Urt. v. 18. September 2007 - X ZR 89/04 - OLG Rostock LG Neubrandenburg - 2 - Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 18. September 2007 durch die Richter Scharen, Keukenschrijver, Prof. Dr. Meier-Beck, Asendorf und Gr366ning f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 19. Mai 2004 wird auf Kosten des Kl344gers zur374ckgewie-sen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Beklagte schrieb 1997 den Neubau eines Alten- und Pflegeheims auf der Grundlage der VOB/A aus. Der klagende Insolvenzverwalter nimmt die Beklagte auf Ersatz des der Gemeinschuldnerin durch die anderweitige Erteilung des Zuschlags entgangenen Gewinns in Anspruch, weil die Gemeinschuldnerin bei der Erteilung des Zuschlags vergaberechtswidrig 374bergangen worden sei. 1 2 Die interessierten Unternehmen erhielten von der Beklagten das Angebots-formular "EMV (B) Ang". Dieses enth344lt eingangs eine Aufz344hlung von Anlagen, un-ter denen sich auch ein "Verzeichnis 374ber Art und Umfang der von Nachunterneh- - 3 - men auszuf374hrenden Leistungen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" befindet. Diese Anlage ist - im Unterschied zu anderen in der Aufz344hlung genannten Anlagen - von der Vergabestelle nicht durch ein Kreuz in dem daf374r vorgesehenen K344stchen gekennzeichnet worden. Unter Nr. 6 des Angebotsformulars kann durch Ankreuzen seitens des Bieters erkl344rt werden, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgef374hrt werden, ob die in der beigef374gten Liste aufgef374hrten Leistungen an Nachunterneh-mer 374bertragen werden, obwohl der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen einge-richtet ist, oder ob die in der beigef374gten Liste aufgef374hrten Leistungen an Nachun-ternehmer 374bertragen werden, weil der Betrieb des Bieters auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist. In den Bewerbungsbedingungen, die den interessierten Unter-nehmen mit den Ausschreibungsunterlagen ausgeh344ndigt wurden, hei337t es unter Nr. 7: "Nachunternehmer Beabsichtigt der Bieter, Teile der Leistung von Nachunternehmern aus-f374hren zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuf374hrenden Leistungen angeben und die vorge-sehenen Nachunternehmer benennen." Die Gemeinschuldnerin hat in ihrem Angebot keines der K344stchen vor den Er-kl344rungen unter Nr. 6 des Angebotsformulars angekreuzt. Eine Liste, in welcher die von Nachunternehmern auszuf374hrenden Leistungen aufgef374hrt und die Nachunter-nehmer namentlich benannt werden, war dem Angebot nicht beigef374gt. In einem sp344-teren Gespr344ch erkl344rte die Gemeinschuldnerin, den Rohbau selbst ausf374hren und im 334brigen vorwiegend Subunternehmer aus der Region einschalten zu wollen. Den Zuschlag hat nicht die Gemeinschuldnerin erhalten, sondern die B. GmbH . 3 - 4 - Das Landgericht hat die Klage dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erachtet. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts abge344ndert und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zuge-lassene Revision des Kl344gers, der die Beklagte entgegengetreten ist. 4 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision bleibt ohne Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat das Schadensersatzbegehren des Kl344gers schon deshalb f374r unbegr374ndet gehalten, weil das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin nach 247 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A von der Wertung der Angebote h344tte ausgeschlos-sen werden m374ssen, nachdem die ausdr374cklich geforderten Angaben 374ber Art und Umfang der durch Nachunternehmer auszuf374hrenden Leistungen nicht erfolgt seien. Bereits nach Nr. 6 des Angebotsformulars seien Angaben dazu zu machen gewesen, ob die Leistungen im eigenen Betrieb ausgef374hrt werden oder welche Leistungen Nachunternehmern 374bertragen werden sollten, obwohl oder weil der Betrieb auf die-se Leistungen eingerichtet oder nicht eingerichtet sei. Des weiteren sei in den Be-werbungsbedingungen, die den Ausschreibungsunterlagen beilagen, ausdr374cklich gefordert, dass der Bewerber, der beabsichtige, Teile der Leistung von Nachunter-nehmern ausf374hren zu lassen, in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nach-unternehmer auszuf374hrenden Leistungen angeben und die vorgesehenen Nachun-ternehmer benennen m374sse. Diesen eindeutigen Vorgaben habe das Angebot der Gemeinschuldnerin nicht entsprochen. Angaben zu Nachunternehmern habe diese 374berhaupt nicht gemacht. Wettbewerbsrelevant sei insofern nicht nur, dass Teile der Leistung nicht vom Bieter selbst erbracht werden sollten; entscheidend f374r die Aus-wahlentscheidung sei auch, welche Leistungen welcher Nachunternehmer erbringen 6 - 5 - solle und welche Leistungen der Bieter in welchem Umfang selbst ausf374hren wolle. Selbst wenn die B. GmbH zu Unrecht den Zuschlag erhalten habe, ergebe sich daraus ein Anspruch auf Schadensersatz mangels eigenen zuschlagsf344-higen Angebots der Gemeinschuldnerin nicht. II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. 7 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass eine Ersatz-pflicht des 366ffentlichen Auftraggebers aus culpa in contrahendo (c.i.c.) nach der Rechtsprechung des Senats ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens der Bieter oder Bewerber darauf hat, dass das Vergabeverfahren nach den einschl344gigen Vor-schriften des Vergaberechts abgewickelt wird (BGHZ 139, 280, 283; Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661; Sen.Urt. v. 1.8.2006 - X ZR 146/03, Ver-gabeR 2007, 93). Dabei setzt der geltend gemachte, auf das positive Interesse ge-richtete Schadensersatzanspruch voraus, dass das Vergabeverfahren an einem Ver-gabefehler leidet, der Zuschlag einem Dritten tats344chlich erteilt worden ist und der Schadensersatz begehrende Bieter den Zuschlag h344tte erhalten m374ssen (BGHZ 139, 259, 272; Sen.Urt. v. 5.11.2002 - X ZR 232/00, VergabeR 2003, 163; Sen.Urt. v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, VergabeR 2004, 480; Sen.Urt. v. 3.6.2004 - X ZR 30/03, VergabeR 2004, 813). An der zuletzt genannten Voraussetzung fehlt es, wenn das Angebot des Schadensersatz begehrenden Bieters zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie337en war (Sen.Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 85/97, NJW 1998, 3634 unter II.; Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617). 8 9 2. Das Berufungsgericht ist weiter in 334bereinstimmung mit der Rechtspre-chung des Senats davon ausgegangen, dass der 366ffentliche Auftraggeber ein Ange-bot, das die in zumutbarer Weise vom Bieter "geforderten Erkl344rungen" (247 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, 247 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A Ausgabe 2006) nicht enth344lt, zwingend von der Wertung der Angebote auszuschlie- - 6 - 337en hat (247 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOL/A), damit die gebotene Gleichbehandlung aller Bieter in einem transparenten Vergabeverfahren gew344hrleistet ist (BGHZ 154, 32, 45; BGHZ 159, 186, 192). a) Entgegen der Auffassung der Revision sind unter "Erkl344rungen" nicht nur solche Angaben zu verstehen, die die ausgeschriebenen Leistungspositionen selbst betreffen. Wie der Senat bereits entschieden hat, geh366ren zu den "Erkl344rungen" auch sonstige Erkl344rungen wie Angaben nach den Formbl344ttern EFB-Preis (Sen.Urt. v. 7.6.2005 - X ZR 19/02, VergabeR 2005, 617), die Vorlage von Mustern (Sen.Beschl. v. 26.9.2006 - X ZB 14/06 zu 247 25 Nr. 1 Abs. 2 a VOL/A, BGHZ 169, 131), aber auch Angaben dazu, welche Leistungen der Bieter nicht selbst erbringen, sondern durch Nachunternehmer erbringen lassen will (Sen.Beschl. v. 16.3.2004 - X ZR 23/03, nicht im Druck ver366ffentlicht). 10 b) Die Revision kann auch mit ihrer Auffassung nicht durchdringen, die Aus-schreibungsunterlagen seien hinsichtlich der Forderung nach Angabe der durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen widerspr374chlich, diese Angaben seien daher nicht gefordert gewesen. 11 Das Berufungsgericht hat aus Nr. 6 des den interessierten Unternehmen 374bermittelten Auftragsformulars hergeleitet, dass von den Bietern die verschiedenen in dieser Nummer aufgef374hrten Erkl344rungen gefordert werden, n344mlich ob der Bieter die ausgeschriebenen Leistungen im eigenen Betrieb ausf374hrt, ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausf374hren l344sst, obwohl sein Betrieb auf diese Leistungen eingerichtet ist, und ob er Leistungen durch Nachunternehmer ausf374hren l344sst, weil sein Betrieb auf diese Leistungen nicht eingerichtet ist, wobei im zweiten und dritten Fall die durch Nachunternehmer zu erbringenden Leistungen "in der beigef374gten Lis-te" aufzuf374hren sind. Das ist eine m366gliche, wenn nicht sogar die naheliegende Aus-legung dieses Teils des Auftragsformulars. Aus dem Umstand, dass nach den Fest- 12 - 7 - stellungen im Tatbestand des Berufungsurteils die Anlage "Verzeichnis 374ber Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuf374hrenden Leistungen (vgl. Bewerbungs-bedingungen Nr. 7)" nicht angekreuzt und die Anlage den Ausschreibungsunterlagen auch nicht beigef374gt war, l344sst sich allenfalls ableiten, dass dann, wenn die ausge-schriebenen Leistungen nicht im eigenen Betrieb des Bieters ausgef374hrt werden, die erste geforderte Erkl344rung also nicht abgegeben werden kann, entweder das "Ver-zeichnis 374ber Art und Umfang der von Nachunternehmern auszuf374hrenden Leistun-gen (vgl. Bewerbungsbedingungen Nr. 7)" anzufordern oder die in der zweiten und dritten Frage nach Nr. 6 des Angebotsformulars geforderte Liste 374ber die von Nach-unternehmern ausgef374hrten Leistungen vom Bieter selbst zu erstellen und dem An-gebot beizuf374gen ist. Aus dem genannten Umstand ergibt sich daher weder ein Wi-derspruch in den Ausschreibungsunterlagen noch l344sst sich aus ihm ableiten, die fraglichen Erkl344rungen seien nicht gefordert. R374gen, dass im 334brigen f374r das Ver-st344ndnis und die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen wesentlicher Streitstoff 374bergangen sei, werden von der Revision nicht erhoben. 3. Eine Nachholung der nach den Ausschreibungsunterlagen mit dem Angebot abzugebenden Erkl344rungen dar374ber, welche Leistungen der Bieter selbst ausf374hrt und welche durch Nachunternehmer ausgef374hrt werden, in einem Aufkl344rungsge-spr344ch nach 247 24 VOB/A kam entgegen der Auffassung der Revision nicht in Be-tracht. Ein transparentes und die Bieter gleich behandelndes Vergabeverfahren ist nur zu erreichen, wenn lediglich in jeder Hinsicht vergleichbare Angebote gewertet werden. Dies erfordert beispielsweise, dass hinsichtlich jeder Position der Leistungs-beschreibung alle zur Kennzeichnung der insoweit angebotenen Leistung geeigneten Parameter bekannt sind, deren Angabe den Bieter nicht unzumutbar belastet und die ausweislich der Ausschreibungsunterlagen gefordert waren, so dass sie als Umst344n-de ausgewiesen sind, die f374r die Vergabeentscheidung relevant sein sollen; der Aus-schlusstatbestand ist nicht erst dann gegeben, wenn das betreffende Angebot wegen fehlender Angaben im Ergebnis nicht mit anderen Angeboten verglichen werden 13 - 8 - kann (BGHZ 154, 32, 45; 159, 186, 192). Deshalb ist die Ber374cksichtigung einer sp344-teren 304nderung oder Ausgestaltung der Gebote nach 247 23 Nr. 1 VOB/A ausge-schlossen. Eine solche ist immer dann gegeben, wenn sich die nachtr344gliche Erkl344-rung nicht lediglich auf die inhaltliche Kl344rung eines an sich festgelegten Gebotes beschr344nkt (vgl. 247 24 VOB/A, vgl. Sen.Urt. v. 26.10.1999 - X ZR 30/98, NJW 2000, 661). An der notwendigen Festlegung fehlte es hier, weil offen geblieben ist, welche Leistungen angebotsgem344337 durch Nachunternehmer auszuf374hren sind. Auch fehlen-de Angaben der hier fraglichen Art k366nnen mithin vom Bieter nicht nachgeholt wer-den (vgl. auch Kratzenberg in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., 247 24 VOB/A Rdn. 7). 4. Da das Angebot der jetzigen Gemeinschuldnerin wegen der fehlenden Er-kl344rungen zu den von Nachunternehmern zu erbringenden Leistungen zwingend von der Wertung auszuschlie337en war, hat das angefochtene Urteil schon aus diesem Grunde Bestand. Auf die Frage, ob das Angebot auch deshalb von der Wertung aus-zuschlie337en war, weil die Nachunternehmer mit dem Angebot nicht namentlich be-nannt worden sind, kommt es deshalb nicht an. 14 - 9 - III. Die Revision ist danach mit der Kostenfolge aus 247 97 ZPO zur374ckzuwei-sen. 15 Scharen Keukenschrijver Meier-Beck Asendorf Gr366ning Vorinstanzen: LG Neubrandenburg, Entscheidung vom 01.02.2001 - 5 O 455/99 - OLG Rostock, Entscheidung vom 19.05.2004 - 2 U 15/02 -
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