BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 89/07 Verk374ndet am: 7. Oktober 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____________________ BGB 247 278 Satz 1, 247 280 Abs. 1 Satz 1 a) Aus einem Beratungsvertrag ist eine Bank verpflichtet, eine Kapitalanlage, die sie empfehlen will, mit bank374blichem kritischen Sachverstand zu pr374fen; eine blo337e Plausibilit344tspr374fung ist ungen374gend. b) Eine Bank kann zur Pr374fung von Kapitalanlagen, die sie in ihr Anlagepro-gramm genommen hat, auch bankfremde Erf374llungsgehilfen einsetzen; hier374ber muss sie einen Anlageinteressenten grunds344tzlich nicht aufkl344ren. c) Eine Bank muss nicht jede negative Berichterstattung in Brancheninforma-tionsdiensten 374ber von ihr vertriebene Kapitalanlagen kennen. d) Hat eine Bank Kenntnis von einem negativen Bericht in einem Branchenin-formationsdienst, muss sie ihn bei der Pr374fung der Kapitalanlage ber374ck-sichtigen. Anlageinteressenten m374ssen aber nicht ohne weiteres auf eine vereinzelt gebliebene negative Publikation, deren Meinung sich in der Fach366ffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat, hingewiesen werden. BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07 - OLG Stuttgart LG Ulm - 2 - Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 7. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter Dr. Ellenberger und Maihold f374r Recht erkannt: Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 22. Januar 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entschei-dung, auch 374ber die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 9. Zivilsenat des Berufungsgerichts zur374ckver-wiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die Kl344gerin begehrt von der beklagten Volksbank Schadensersatz wegen fehlerhafter Anlageberatung. 2 Die Kl344gerin und ihr verstorbener Ehemann (nachfolgend: Kl344ge-rin) waren seit 1980 Stammkunden der Rechtsvorg344ngerin der Beklagten (nachfolgend: Beklagte). Im November 1994 lie337 sich die Kl344gerin von dem Mitarbeiter F. der Beklagten 374ber eine Kapitalanlage beraten. Der Inhalt des Beratungsgespr344chs ist streitig. Auf Empfehlung von F. erwarb die Kl344gerin mit Vertrag vom 5. Dezember 1994 eine Betei-ligung an dem geschlossenen Immobilienfonds "D. ". Dem Beratungsgespr344ch lag der Verkaufsprospekt der Streithel-ferin der Beklagten zugrunde. Nicht Gegenstand des Beratungsge-spr344chs war eine als "Prospekt-Check" bezeichnete Ver366ffentlichung im Brancheninformationsdienst "k. " (nachfolgend: k. ) vom 12. August 1994, in der es u.a. hei337t: "Der Prospekt enth344lt nicht s344mtliche Informationen, die f374r eine umfassende wirtschaftliche Beurteilung - und somit f374r eine Kapitalanlageentscheidung - erforderlich sind. Au337erdem werden uns Anleger durch den gew344hlten Ver344u337erungsfaktor zu sehr reich gerechnet". Die Immobilienfondsbeteiligung erwies sich als unrentabel. Unter Berufung auf eine nicht anleger- und objektgerechte Beratung, insbeson-dere unterlassene Aufkl344rung 374ber im Einzelnen vorgetragene Pros-pektm344ngel, nimmt die Kl344gerin die Beklagte auf R374ckzahlung des Anla-gebetrages nebst eines Agios von 5% in H366he von insgesamt 37.579,95 200 sowie eines entgangenen Gewinns in H366he von 18.920,49 200 3 - 4 - in Anspruch. Das Landgericht hat den Klageanspruch dem Grunde nach f374r gerechtfertigt erkl344rt. Die Berufung der Beklagten hat das Berufungs-gericht zur374ckgewiesen. Mit der - vom erkennenden Senat zugelasse-nen - Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren wei-ter. Entscheidungsgr374nde: Die Revision ist begr374ndet. Sie f374hrt zur Aufhebung des angefoch-tenen Urteils und zur Zur374ckverweisung der Sache an das Berufungsge-richt. 4 I. Das Berufungsgericht (WM 2007, 593) hat zur Begr374ndung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgef374hrt: 5 Die Kl344gerin k366nne von der Beklagten Schadensersatz wegen Ver-letzung eines Beratungsvertrages verlangen. Die Beklagte sei als Anla-geberaterin verpflichtet gewesen, das Anlagekonzept, das sie der Kl344ge-rin empfohlen habe, wenigstens auf Plausibilit344t, insbesondere auf wirt-schaftliche Tragf344higkeit hin zu pr374fen. Dies habe der Zeuge F. nach seiner eigenen Aussage nicht getan und die Kl344gerin auch pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass er eine 334berpr374fung nicht vorgenommen habe. Schon aus diesem Grund sei die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet. 6 - 5 - Ein Vertrauen in die Plausibilit344tspr374fung des Genossenschafts-verbandes oder ihrer Zentralbank w374rde die Beklagte nicht entlasten. Dass dort eine ausreichende Pr374fung vorgenommen worden sei, sei we-der vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es fehle jeder Anhaltspunkt, dass der Verband oder die Zentralbank den Artikel in "k. " 374berhaupt zur Kenntnis genommen habe. Allein darin liege eine haftungsbegr374ndende schuldhafte Pflichtverletzung. Dabei k366nne dahingestellt bleiben, ob eine einzelne Volksbank Berichte in "k. " kennen m374sse. Jedenfalls von ei-nem Verband oder einer Zentralbank, die f374r die Volksbanken zentral eine Pr374fung der Wirtschaftlichkeit bestimmter Kapitalanlagen vorn344h-men, m374ssten Berichte in Brancheninformationsdiensten ausgewertet werden. Sowohl die Beklagte als auch der Genossenschaftsverband bzw. die Zentralbank h344tten pflichtwidrig gehandelt, weil sie die Kl344gerin nicht 374ber die in "k. " ge344u337erten Bedenken informiert h344tten. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher 334berpr374fung in wesentli-chen Punkten nicht stand. 8 1. Richtig ist lediglich der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass in Bezug auf die streitgegenst344ndliche Kapitalanlage stillschwei-gend ein Beratungsvertrag nach den Grunds344tzen des Bond-Urteils (Se-nat BGHZ 123, 126, 128) zwischen den Parteien zustande gekommen ist. 9 - 6 - 2. Die sich aus diesem Beratungsvertrag ergebende Pflicht zur ob-jektgerechten Beratung hat das Berufungsgericht verkannt. Eine Bank gen374gt ihrer Pflicht zur Pr374fung der Kapitalanlage aus einem Beratungs-vertrag nicht etwa bereits dadurch, dass sie eine blo337e Plausibilit344tspr374-fung des Emissionsprospektes vornimmt. 10 a) Eine solche Plausibilit344tspr374fung kann allenfalls im Rahmen ei-nes reinen Auskunftsvertrages ausreichend sein. Ein solcher kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stillschweigend zu-stande, wenn ein reiner Anlagevermittler (zur Unterscheidung zwischen Anlagevermittler und Anlageberater vgl. BGH, Urteile vom 13. Mai 1993 - III ZR 25/92, WM 1993, 1238, 1239 und vom 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633, insofern in BGHZ 158, 110 nicht abge-druckt) ohne Beratung ein Anlageprodukt vertreibt und der Anlageinte-ressent erkennbar die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die ge-w374nschte T344tigkeit beginnt (BGHZ 158, 110, 116; BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427, vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005, 1219, 1220, vom 11. Januar 2007 - III ZR 193/05, WM 2007, 585, 586 Tz. 10 und vom 25. Oktober 2007 - III ZR 100/06, WM 2007, 2228, 2229 Tz. 7 m.w. Nachw.). 11 b) Bei einem Beratungsvertrag ist die Bank zu mehr als nur zu ei-ner Plausibilit344tspr374fung verpflichtet. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die f374r die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben k366nnen. Dabei ist zwischen den allgemeinen Risiken (Kon-junkturlage, Entwicklung des B366rsen- oder Fondsmarktes) und den spe- 12 - 7 - ziellen Risiken zu unterscheiden, die sich aus den individuellen Gege-benheiten des Anlageobjektes (Kurs-, Zins- und W344hrungsrisiko etc.) er-geben. F374r den Umfang der Beratung ist hier insbesondere von Bedeu-tung, ob die beratende Bank das Anlageobjekt in ein von ihr zusammen-gestelltes Anlageprogramm aufgenommen und sie dieses zur Grundlage ihrer Beratung gemacht hat. Jedenfalls die in ihr Anlageprogramm auf-genommenen Anlageprodukte muss sie einer eigenen Pr374fung unterzie-hen. Der Anlageinteressent darf davon ausgehen, dass seine ihn bera-tende Bank, der er sich anvertraut, die von ihr in ihr Anlageprogramm aufgenommenen Kapitalanlagen selbst als "gut" befunden hat (BGHZ 123, 126, 129). Die Bank ist daher verpflichtet, eine Anlage, die sie emp-fehlen will, mit bank374blichem kritischen Sachverstand zu pr374fen (vgl. El-lenberger, in: Ellenberger/Sch344fer, Fehlgeschlagene Wertpapieranlagen S. 59, 71). 3. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht auch eine Haftung der Beklagten allein wegen der vom Zeugen F. unterlassenen Plausi-bilit344tspr374fung bejaht. 13 Richtig ist lediglich, dass eine Bank einen Anlageinteressenten darauf hinweisen muss, dass sie zu einer Beratung 374ber ein konkretes Risiko nicht in der Lage ist, wenn ihr entsprechende Kenntnisse fehlen (BGHZ 123, 126, 129 f.). Erweckt sie den Eindruck, eine Kapitalanlage mit positivem Ergebnis gepr374ft zu haben, so hat sie den Anlageinteres-senten auf alle bei ordnungsgem344337er bank374blicher 334berpr374fung erkenn-baren Risiken der Anlage hinzuweisen (BGHZ 100, 117, 122; Senatsur-teil vom 5. Mai 1992 - XI ZR 242/91, WM 1992, 1355, 1358). Eine unter-lassene Pr374fung der empfohlenen Kapitalanlage kann danach, was das 14 - 8 - Berufungsgericht verkannt hat, nur dann zur Haftung der Bank f374hren, wenn bei dieser Pr374fung ein Risiko erkennbar geworden w344re, 374ber das der Anleger h344tte aufgekl344rt werden m374ssen, oder wenn erkennbar ge-worden w344re, dass eine Empfehlung der Kapitalanlage nicht anleger- und/oder objektgerecht ist (vgl. Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abge-druckt; s. auch BGH, Urteile vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 428 und vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005,1219, 1221). Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und welche der Kl344gerin mitzuteilende Risiken bei ordnungsgem344337er Pr374fung der empfohlenen Kapitalanlage erkennbar waren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht getroffen. Ohne solche Feststellungen kommt eine Haftung der Beklagten aus einer un-terlassenen Pr374fung der Kapitalanlage von vornherein nicht in Betracht. 4. In zweifacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist weiter die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Pr374fung durch den Genossenschaftsverband oder die Zentralbank entlaste die Beklagte nicht. 15 a) Jeder nachvollziehbaren Grundlage entbehrt bereits die Ansicht des Berufungsgerichts, eine Bank m374sse offen legen, dass nicht sie, sondern der f374r sie t344tige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank die Pr374fung der Kapitalanlage vorgenommen habe. Bei der Erf374llung von vertraglichen Pflichten kann der Verpflichtete grunds344tzlich Erf374llungs-gehilfen einsetzen, ohne dies dem Vertragspartner mitteilen zu m374ssen. Das gilt selbstverst344ndlich auch f374r die Erf374llung der Pflicht zur Pr374fung von Kapitalanlagen (BGHZ 100, 117, 122 m.w. Nachw.). 16 - 9 - Anders als das Berufungsgericht anzunehmen scheint, erh366ht sich auch die Sorgfaltspflicht durch die Einschaltung eines Erf374llungsgehilfen grunds344tzlich nicht (247 278 Satz 1 BGB). Etwas anderes w374rde erst gel-ten, wenn die Beklagte oder der Verband bzw. die Zentralbank sich auf ihre besondere Sachkunde berufen h344tten (BGHZ 114, 263, 272). Das hat das Berufungsgericht indes nicht festgestellt. 17 b) Ebenfalls zu Unrecht hat das Berufungsgericht eine Pflichtver-letzung allein darin gesehen, dass der Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht 374ber die streitgegenst344ndliche Kapitalanlage in "k. " nicht gekannt und/oder nicht ausgewertet h344tten und die Kl344gerin 374ber den Bericht nicht informiert worden sei. 18 aa) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der f374r die Beklagte t344tige Genossenschaftsverband oder die Zentralbank den Bericht in "k. " h344tten kennen m374ssen. 19 (1) Die Frage, ob Brancheninformationsdienste wie "kmi" von An-lageberatern und -vermittlern ausgewertet werden m374ssen, ist in der In-stanzrechtsprechung und der Literatur allerdings streitig. 20 Teilweise wird angenommen, ein Anlageberater k366nne sich nicht auf die Unkenntnis von einem Artikel in einem Brancheninformations-dienst berufen, weil er s344mtliche einschl344gige Medien auf Negativberich-te hin auswerten und unabh344ngig davon, ob diese Berichte den tats344chli-chen Verh344ltnissen entsprechen, seinem Kunden vollst344ndig offen legen m374sse (vgl. LG Hannover VuR 2002, 27, 30; LG Stuttgart BKR 2003, 386, 389; Nittel/Lenenbach, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch 21 - 10 - des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht Kapitel 8 Rdn. 44; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. 247 347 Rdn. 27). 22 Demgegen374ber verneint die Gegenansicht eine solche Pflicht, weil nicht jeder Anlagevermittler und Anlageberater verpflichtet sei, einen Brancheninformationsdienst zu beziehen, und bei Ver366ffentlichungen in diesen Diensten von einer unabh344ngigen und fundierten Berichterstat-tung nicht stets ausgegangen werden k366nne (vgl. OLG M374nchen BKR 2003, 875, 877; OLG Celle WM 2005, 737, 741; OLG Stuttgart WM 2006, 1100, 1102; LG M374nchen NJOZ 2003, 1970, 1975 f.; LG T374bingen WM 2004, 641, 644; von Heymann/Edelmann, in: Assmann/Sch374tze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. 247 4 Rdn. 24; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 7.39; Edelmann BKR 2003, 438, 443 f.; Loritz NZG 2002, 889, 896 ff.). Vermittelnd wird die Ansicht vertreten, nicht jede negative Bericht-erstattung, vor allem wenn sie vereinzelt geblieben sei, m374sse dem An-lageberater bekannt sein. Kenne er sie, habe er aber die Pflicht zur Aus-wertung und m374sse unter Umst344nden auch einen Hinweis darauf erteilen (vgl. OLG D374sseldorf WM 1996, 1082 1086 f.; OLG Celle OLG Report 2000, 143, 145; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 479, 480; OLG Stuttgart VuR 2003, 67, 69 f.; LG Hannover WM 1993, 201, 204; LG Paderborn WM 1996, 1843, 1846; LG Darmstadt ZfIR 2000, 115, 118; Wagner WM 2002, 1037, 1044 ff., WM 2003, 1158, 1160 und BKR 2005, 436, 438 ff.; Assmann ZIP 2002, 637, 643). 23 - 11 - Der Bundesgerichtshof hat zu dieser Frage noch nicht abschlie-337end Stellung genommen. Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat es in seinem Urteil vom 9. Februar 2006 (III ZR 20/05, WM 2006, 668, 670 unter II.2.) f374r m366glich gehalten, dass eine Plausibilit344tspr374fung trotz eines negativen Berichts in einem Brancheninformationsdienst positiv ausfallen kann. Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 18. April 2005 - II ZR 197/04 Umdruck S. 8/9) hat einen Hinweis auf Be-richte in Brancheninformationsdiensten im Zusammenhang mit anderen Umst344nden f374r relevant angesehen. 24 (2) Der erkennende Senat entscheidet die Frage im Sinne der ver-mittelnden Meinung. Nach dem Bond-Urteil des Senats (BGHZ 123, 126, 131) muss eine Bank, die sich in Bezug auf eine bestimmte Anlageent-scheidung als kompetent geriert, sich aktuelle Informationen 374ber das Anlageobjekt verschaffen, das sie empfehlen will. Dazu geh366rt auch die Auswertung vorhandener Ver366ffentlichungen in der Wirtschaftspresse. Bei einer privaten Anleihe muss danach 374ber zeitnahe und geh344ufte ne-gative Berichte in der B366rsenzeitung, der Financial Times Deutschland, dem Handelsblatt und der Frankfurter Allgemeinen Zeitung unterrichtet werden (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, insoweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt; s. auch OLG Braun-schweig WM 1998, 375, 377). 25 Daraus folgt indes nicht, dass eine Bank auch Berichte in Bran-cheninformationsdiensten wie "k. " kennen muss. Bei diesen handelt es sich nicht um allgemein anerkannte Publikationen f374r Wirtschaftsfragen oder f374r ein bestimmtes Marktsegment, deren Seriosit344t und Qualit344t 374ber jeden Zweifel erhaben ist (vgl. OLG M374nchen BKR 2003, 875, 877). 26 - 12 - Die Verpflichtung, kritische Berichte in s344mtlichen Brancheninformati-onsdiensten uneingeschr344nkt zur Kenntnis zu nehmen und die Anleger unabh344ngig von der Berechtigung der dort ge374bten Kritik an einem Anla-gemodell auf die Existenz solcher Berichte hinzuweisen, w374rde zu einer uferlosen, kaum erf374llbaren Ausweitung der Pflichten von Anlageberatern und einer damit einhergehenden weitgehenden Verlagerung des Anleger-risikos auf den Berater f374hren. Eine solche Verpflichtung w374rde bei Brancheninformationsdiensten wie "k." nicht Halt machen k366nnen, son-dern m374sste sich auch auf andere kritische Ver366ffentlichungen etwa im Internet erstrecken. Eine Bank ist danach nicht verpflichtet, s344mtliche Publikationsorgane vorzuhalten, sondern kann selbst entscheiden, wel-che Auswahl sie trifft, solange sie nur 374ber ausreichende Informations-quellen verf374gt (vgl. Assmann ZIP 2002, 637, 650). Allein die Unkenntnis von einem Bericht in einem Brancheninformationsdienst, den die Bank nicht auswertet, stellt daher keine Pflichtverletzung dar. Davon sind allerdings Fallgestaltungen zu unterscheiden, in denen die Bank Kenntnis von negativen Berichten in Publikationsorganen wie etwa Brancheninformationsdiensten erh344lt. In diesem Fall muss sie diese Berichte bei der Pr374fung des Anlageobjekts ber374cksichtigen, insbesonde-re in Bezug auf konkret angesprochene M344ngel und Risiken, ohne dass es darauf ankommt, ob dieses Organ von ihr 374blicherweise ausgewertet wird oder nicht. Allerdings f374hrt eine vereinzelt gebliebene Publikation, deren Meinung sich in der Fach366ffentlichkeit (noch) nicht durchgesetzt hat (vgl. dazu Loritz NZG 2002, 889, 896), nicht ohne weiteres zu einer Hinweispflicht. Jenachdem, welchen Inhalt der Bericht hat, kann sich je-doch im Einzelfall ergeben, dass die Bank bei der 334berpr374fung des Anla-geobjekts selbst auf das in dem kritischen Bericht genannte Risiko h344tte 27 - 13 - aufmerksam werden m374ssen und aus diesem Grund dem Anleger eine Aufkl344rung schuldete. 28 bb) Das Berufungsgericht hat weiter verkannt, dass eine Bank, die einschl344gige Artikel der Wirtschaftspresse 374ber in ihr Anlageprogramm aufgenommene Produkte (BGHZ 123, 126, 131) nicht kennt oder auf die-se nicht ausdr374cklich hinweist, nur dann haftet, wenn ihr durch die Aus-wertung der Artikel ein aufkl344rungspflichtiger Umstand bekannt geworden w344re oder sich in der einschl344gigen Fachpresse die Warnungen h344uften (Senatsurteil vom 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, WM 1993, 1455, 1457, in-soweit in BGHZ 123, 126 nicht abgedruckt). Genauso wenig wie den An-lageberater eine positive Meldung in "k. " entlastet (BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04, WM 2005,1219, 1220), f374hrt allein eine dort erschienene negative Meldung zu seiner Haftung. Vielmehr muss die - in jedem Fall erforderliche - 334berpr374fung der Kapitalanlage ex ante zu ei-nem Ergebnis f374hren, das den Anlageberater zu einem Hinweis verpflich-tet oder ihm eine Empfehlung verbietet. Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Ohne Feststellungen zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob der Prospekt Fehler oder missverst344nd-liche Angaben enth344lt, kommt eine Haftung der Beklagten wegen unter-lassener Auswertung von "k. " danach von vornherein nicht in Betracht. III. Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (247 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur weiteren Sachaufkl344rung an das Berufungsgericht zur374ckzuverweisen (247 563 29 - 14 - Abs. 1 Satz 1 BGB). Dabei hat der Senat von der M366glichkeit des 247 563 Abs. 1 Satz 2 BGB Gebrauch gemacht. Nobbe Joeres Mayen Ellenberger Maihold Vorinstanzen: LG Ulm, Entscheidung vom 18.08.2006 - 2 O 634/04 - OLG Stuttgart, Entscheidung vom 22.01.2007 - 10 U 189/06 -
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