ECLI:DE:BGH:2019:100119UIXZR89.18.0 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 89/18 Verkündet am: 10. Januar 2019 Kluckow Justizangestellte als Urku ndsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja VVG § 150 Abs. 1 aF, § 101 Abs. 1 nF Ob ein Rechtsanwalt einen haftpflichtigen Versicherten in dessen Auftrag oder im Auftrag des Haftpflichtversicherers vertr itt, hängt von den Umständen des Falles ab. Allein die Befugnis und die Verpflichtung des Versicherers, dem Versicherten durch Bestellung eines Rechtsanwalts Rechtsschutz zu gewähren, macht ihn nicht zum Vertragspartner des Rechtsanwalts. - 2 - BRAO § 43a Abs. 4 a) Ein Rechtsanwalt verstößt mit der Vertretung mehrerer Gesamtschuldner gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen, wenn das Mandat nicht auf die Abwehr des Anspruchs im gemeinsamen Interesse der Gesamtschuldner b e- schränkt ist und nach den konkreten Umständen des Falles ein Interessenkonflikt tatsächlich auftritt. b) Ein Rechtsanwalt vertritt in der Regel widerstreitende Interessen, wenn er in dem zwischen dem Bauherrn und dem Bauunternehmer wegen eines Schadensfalls geführten selbständ igen Beweisverfahren das unbeschränkte Mandat zur Vertr e- tung mehrerer als Streithelfer beigetretener Sonderfachleute übernimmt, die teils mit der Planung, teils mit der Bauüberwachung beauftragt wurden. BGB § 134, § 817 Satz 2 Ist ein Anwaltsvertrag nicht ig, weil der Rechtsanwalt mit dem Abschluss des Vertrags gegen das Verbot verstößt, widerstreitende Interessen zu vertreten, ist ein Bereich e- rungsanspruch für Leistungen des Rechtsanwalts ausgeschlossen, wenn der Anwalt vorsätzlich gegen das Verbot verstoß en oder sich der Einsicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (Anschluss an BGH, NJW 2011, 373). BGH, Urteil vom 10. Januar 2019 - IX ZR 89/18 - KG Berlin LG Berlin - 3 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlu ng vom 10. Januar 2019 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser , d en Richter Grupp, die Richte rin Möhring , die Richter Dr. Schoppmeyer und Röhl für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 7. Zivilsenats des Kammerg e- ric hts in Berlin vom 27. März 2018 wird auf Kosten der Klägeri n- nen , die auch die Kosten der Streithelferin zu tragen haben, z u- rückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerinnen verlangen als Erbinnen des während des Berufungsve r- fahrens verstor benen Rechtsanwalts L . von der Beklagten A n- waltshonorar. Wegen eines Wasser - und Bodeneintritts i m Zuge der Baumaßnahme Fernbahntunnel in B . betrieb en die D . AG und das Land B . ab Juli 1997 beim Landger icht B . ein selbständiges Beweisverfahren gegen die mit der Bauausführung beauftragte A . . Dabei verkündeten die Antragsteller den am Bauvorhaben mitwi r- kend en, als Gesellschaften bürgerlichen Recht s tätigen Planungsgemeinscha f- ten IV . , IB . Los 3 und IP . im August 1997 den Streit. Die IV . war insbeso n- dere mit der Entwurfsplanung gemäß den Leistung sphasen 1 bis 4 des § 55 1 2 - 4 - HOAI beauf tragt, die IB . mit der Objektüberwachung nach Lei stung s- pha se 8. Die IP . hatte die Ausführungsplanung der Antragsgegner hinsichtlich der Übereinstimmung mit der Entwurfsplanung und auf Einhaltung der techn i- schen Vorschriften und Regelwerke der Antragsteller zu prüfen . Die Gesel l- schafter der I B . und der IP . waren in einem projektbezogenen Haf t- pflicht - und Bauleistungsversicherungsvertrag, der im Jahr 1995 mit einem Ve r- sicherungskonsortium unter der Federführung der V . , der Rechtsvorgängerin de r Beklagten (künftig nur: die Bekla g- te) , ge schlossen worden war , mitversichert. Der Versicherungsvertrag enthält unter anderem di e Bestimmung (Teil E, 10.3) : " Kommt es zum Prozess über den Haftpflichtanspruch, so hat der Versicherungsnehmer die Prozessführ ung den Versicherern zu überlassen, dem von den Versicherern bestellten oder b e- zeichneten Anwalt Vollmacht und alle von diesem oder den Versicherern für nötig erachteten Aufklärungen zu geben. " Die Planungsgemeinschaft IV . war anderweitig versichert. In Folge der Streitverkündung beauftragten die drei Planungsgemei n- schaften den Rechtsvorgänger der Klägerinnen (fortan: Kläger) damit, sie als Rechtsanwalt in dem selbständigen Beweisverfahren zu vertreten und ihren Beitritt auf Seiten der Antragsteller z u erklären . Nachdem d a s geschehen war und die Planungsgemeinschaften mit dem Kläger eine Honorarvereinbarung geschlossen hatten, informierten diese über den Versicherungsmakler d ie B e- klagte. Dabei wiesen sie darauf hin, dass die Mandatierung des Klägers au sg e- setzt worden sei , und empfahlen, den Kläger mit der Vertretung zu beauftragen . In ihrem Antwortschreiben vom 29. Oktober 1997 führte die Beklagte aus: " bestätigen wir gern, dass wir im vertraglichen Umfang Rechtsschutz für das Beweisverfahren gewähren. Wie besprochen, sind wir auch damit einversta n- den, dass sich die I B . und die (IP . vorsorglich durch Rechtsa n- 3 - 5 - walt L . in dem Beweisverfahren vertreten lassen, wenn wir von Herrn Rechtsanwalt L . über den Fortgang des Verfahrens u nterrichtet gehalten werden und das Vorgehe n auch mit uns abgestimmt wird. " Eine Vorschus s- rechnung des Klägers vom Oktober 1997 betreffend die Vertretung der IP . wurde von der Beklagten vollständig beglichen , eine weitere Kostennote vom Juni 1998 für die Vertretung der I B . zum Teil . Im Jahr 1999 traten die IP . und die I B . ihre Ansprüche gegenüber der Beklagten an den Kl ä- ger ab. Nach der Beendigung des selbständigen Beweisverfahrens wurde der Streitwert im Jahr 2012 gerichtlich a uf 150 Mio . gesetzt . Der Kläger stellte der Beklagten mit Schreiben vom 17. April 2013 unter Berücksichtigung der e r- haltenen Vorschüsse eine Vergütung von e- klagte lehnte weitere Leistungen ab . D as Landgeric ht hat die auf Zah lung von 1.606 gerichtete Klage abgewiesen. Die vom Kläger eingelegte Berufung hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolg en seine Erbinnen das Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat keinen Erfolg. I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausg e- führt: E s bestehe kein vertraglicher Anspruch aus eigenem Recht des (u r- 4 5 6 - 6 - sprünglichen) Klägers. Z wischen ih m und der Beklagten sei kein Anwaltsvertrag z ustande gekommen. Dem Schreiben der Beklagten vom 29. Oktober 1997 la s- se sich lediglich ein Einverständnis mit der Beauftragung des Klägers durch die Planungsgemeinschaften entnehmen und eine Bestätigung der Kostenersta t- tung nach § 150 Abs. 1 Satz 1 VVG aF . E in Wille der Beklagten, ein eigenes Vertragsverhältnis mit dem Kläger zu begründen, sei hingegen nicht ersichtlich. Selbst wenn man in dem Schreiben die Bezeichnung eines Anwalts im Sinne der Vertragsklausel Teil E, 10.3 sehe, könne darin keine Beauftra gung des Kl ä- gers erblickt werden. Mangels eines auf einen eigenen Auftrag gerichteten Wi l- lens der Beklagten könne auch eine Vertragsübernahme oder eine Bevollmäc h- tigung der Planungsgemeinschaften zur Auftragserteilung an den Kläger im Namen der Beklagten n icht angenommen werden. Die Teilzahlungen der B e- klagten belegten ebenfalls keine direkte Beauftragung des Klägers; aus der Sicht des Zahlungsempfängers habe sich dies als Leistung eines Dritten auf fremde Schuld dargestellt. Auch aus abgetretenem Recht der Versicherten könne der Kläger nicht die Zahlung seines Honorars von der Beklagten verlangen. Der Anwaltsvertrag zwischen dem Kläger und den Planungsgemeinschaften sei wegen eines Ve r- stoßes gegen das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, nac h § 134 BGB, § 43a Abs. 4 BRAO nichtig. Die drei vom Kläger vertretenen Planung s- gemeinschaften hätten zwar in dem selbständigen Beweisverfahren ein gleic h- gerichtetes Ziel - die Abwehr des von den Antragstellern verfolgten Anspruchs - verfolgt. Gleichwohl h ätten die Interessen der Mandanten miteinander konku r- riert. Nach den Streitverkündungsschriften hätten Fehler aller drei Planungsg e- meinschaften im Raum gestanden. Im Innenverhältnis habe das Interesse der IV . auch darauf gerichtet sein müssen, gegen die Interessen der beiden and e- ren Planungsgemeinschaften die Sache auf Fehler in deren Bereich zu prüfen. 7 - 7 - Dass sich die Beklagte auf die Nichtigkeit des Anwaltsvertrags berufe, verstoße nicht gegen Treu und Glauben, weil die Beklagte keinen Vertrauen s tatbestan d geschaffen habe. Sei der Anwaltsvertrag nach § 134 BGB nichtig, könne ein Vergütung s- anspruch auch nicht aus dem Recht der Geschäftsführung ohne Auftrag abg e- leitet werden . Ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Wertersatz nach §§ 812, 818 Abs. 2 BG B scheide nach § 817 Satz 2 BGB aus, weil der Kläger leichtfertig vor dem Verbot seines Handelns die Augen verschlossen habe. Des Bewusstseins der Nichtigkeit des Vertrags bedürfe es insoweit nicht. II. Die Revision ist insgesamt zulässig. Das Berufu ngsgericht hat die Rev i- sion im Tenor seiner Entscheidung unbeschränkt zugelassen. Zwar kann sich eine Beschränkung der Rechtsmittelzulassung auch aus den Entscheidung s- gründen ergeben. Dies muss sich allerdings klar und eindeutig aus den Grü n- den des Urteils ableiten lassen ( st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteil vom 15. Mai 2014 III ZR 368/13, NJW 2014, 2857 Rn. 11; vom 14. November 2017 VI ZR 534/15, AnwBl . 2018, 168 Rn. 10; je mwN) . Mit seiner Ausführung, es stelle eine klärungsbedürftige grundsätzliche Rech tsfrage dar, ob ein Rechtsanwalt Parallelmandate übernehmen dürfe, wenn die Interessen der Mandanten im Außenverhältnis gleichgerichtet seien, im Innenverhältnis aber Interessenko n- flikte bestünden, die sich erst in einem späteren Verfahren auswirken könnte n, hat das Berufungsgericht seine Zulassungsentscheidung nur erläutert, ohne die Zulassung der Revision erkennbar auf Ansprüche des Klägers aus abgetret e- nem Recht einschränken zu wollen. 8 9 - 8 - III. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten der rechtl ichen Nach pr ü- fung stand. 1. D ie Beurteilung des Berufungsgerichts, es bestehe kein vertraglicher Anspruch auf Vergütung aus eigenem Recht des Klägers, weil zwischen ihm und der Beklagten kein Anwaltsvertrag zustande gekommen sei, weist keine revisions rechtlic h erheblichen Rechtsfehler auf. a) E in Anwaltsvertrag setzt übereinstimmende, auf den Abschluss eines entsprechenden Vertrags gerichtete Willenserklärungen der Vertragsparteien voraus. Die Er k lärungen können auch in schlüssigem Verhalten der V ertrag s- parteien enthal ten sein, wenn das Verhalten des anderen Teils von dem Rechtsanwalt bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt nach Treu und Glauben als eine auf den Abschluss eines Anwaltsvertrags gerichtete Wi l- lenserklärung aufzufassen wa r und sein nachfolgendes Verhalten als Annahme des Auftrags gedeutet werden durfte. Dabei sind im Interesse der Rechtss i- cherheit an die Annahme eines Anwaltsvertrags durch schlüssiges Verhalten strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 21. März 199 1 IX ZR 186/90, NJW 1991, 2084 , 2085 f ; vom 22. Juli 2004 IX ZR 132/03, NJW 2004, 3630, 3631; Rinkler in G. Fischer/Vill/D. Fischer/Rinkler/Chab, Handbuch der Anwaltshaftung, 4. Aufl., § 1 Rn. 15) . Die entsprechende Beurteilung obliegt grundsätzlich de m Tatrichter, der seine Entscheidung unter Berücksichtigung der §§ 133, 157 BGB auf Grund einer umfassenden Gesamtwürdigung aller Umstände zu treffen hat. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft 10 11 12 - 9 - werden, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegung sregeln, anerkannte Ausl e- gungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht. Zu den anerkannten Ausl e- gungsgrundsätzen zählt der Grundsatz der beiderseits interessengerechten Auslegung ( st . Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 31. August 2017 VII ZR 5/17, NJW 2017, 3590 Rn. 24 mwN) . b) A uslegungsfehler der genannten Art können nicht festgestellt werden. Insbesondere hat das Berufungsgericht weder maßgebliche Umstände unb e- rücksichtigt gelassen noch seine Auslegung einseitig an den Interessen der B e- klagten ausgerichtet. aa) D ie Würdigung, dem an den Versicherungsmakler gerichteten Schreiben vom 29. Oktober 1997 lasse sich ein Einverständnis der Beklagten mit einer Beauftragung des Klägers d urch die Planungsgemeinschaften und eine entsprechende Kostendeckungszusage entnehmen, nicht aber ein Wille der Beklagten zur Begründung eines eigenen Vertragsverhältnisses mit dem Kläger, berücksichtigt auch die vorangegangene und begleitende Korrespo n- den z. Zwar hatte die Planungsgemeinschaft IB . mit ihrem an den Ve r- sicherungsmakler gerichteten Schreiben vom 22. Oktober 1997 empfohlen, den Kläger mit der Vertretung zu beauftragen. Der Kläger selbst hatte aber unter Bezugnahme auf ein am Vorta g geführtes Telefongespräch mit Schreiben vom 28. Oktober 1997 an die Beklagte um eine Kostendeckungszusage für das z u- nächst ausgesetzte Mandat der Planungsgemeinschaften geworben. In diesem Sinne verstand offensichtlich auch der Versicherungsmakler das Be stätigung s- schreiben der Beklagten vom 29. Oktober 1997, denn er teilte der IB . in seinem Begleitschreiben vom selben Tag mit, einer Wiederinkraftsetzung des Mandats durch die IB . stehe nun nichts mehr entgegen. 13 14 - 10 - bb) D en Umstand, dass die Beklagte Rechnungen des Klägers beglich, hat das Berufungsgericht mit Recht nicht als Anerkenntnis einer eigenen ve r- traglichen Verpflichtung gewertet. Zahlungen des Haftpflichtversicherers an den Rechtsanwalt, der die Interessen des Versicherungsnehmers g egenüber einem Geschädigten vertritt, stellen sich regelmäßig auch für den Rechtsanwalt als Leistungen auf der Grundlage der versicherungsvertraglichen Pflicht des Vers i- cherers zur Tragung solcher Kosten dar (§ 150 Abs. 1 VVG aF, § 101 Abs. 1 VVG nF). cc) D ie Würdigung des Berufungsgerichts steht auch im Einklang mit den versicherungsrechtlichen Gegebenheiten. Bei der Haftpflichtversicherung ist der Versicherer verpflichtet, den Versicherungsnehmer von Ansprüchen freizuste l- len, die von einem Dritten au f Grund der Verantwortlichkeit des Versicherung s- nehmers geltend gemacht werden, und unbegründete Ansprüche abzuwehren ( vgl. § 3 III Nr. 1 AHB aF, Ziffer 5.1 AHB nF, § 149 VVG aF, § 100 VVG nF). Die Abwehr unberechtigter Ansprüche (Rechtsschutzverpflichtung ) ist nach ständ i- ger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenso wie die Befriedigung b e- gründeter Haftpflichtansprüche eine mit dieser gleichrangige n Hauptleistung s- pflicht des Versicherers . Sie umfasst die Führung des Haftpflichtprozesses auf seine Kosten einschließlich der Auswahl und Beauftragung des Anwalts (BGH, Urteil vom 7. Februar 2007 IV ZR 149/03, BGHZ 171, 56 Rn. 12 f; vom 14. Februar 2007 IV ZR 54/04, NJW 2007, 2262 Rn. 11, 13). Allein aus dem Bestehen der (zudem disponiblen: Prölss/Martin/L ücke, VVG, 30. Aufl., AHB Ziffer 5 Rn. 4) versicherungsvertraglichen Pflicht kann jedoch nicht auf deren Einhaltung geschlossen werden. Ob ein eigener Auftrag des Versicherers g e- genüber dem Rechtsanwalt vorliegt, ist nach den allgemeinen Regeln zu beu r- teil en. Dabei hat das Berufungsgericht mit Recht auch der Bestimmung in 15 16 - 11 - Teil E, 10.3 des Versicherungsvertrags keine ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. Diese Bestimmung begründet die Obliegenheit des Versich e- rungsnehmers, die Führung des Haftpflichtprozes ses dem Versicherer zu übe r- lassen, de m von ihm bestellten oder bezeichneten Anwalt Vollmacht zu erteilen und ihm die benötigte Aufklärung zu geben. Sie entspricht inhaltlich § 5 Nr. 4 AHB aF und setzt die Befugnis des Versicherers voraus, einen Rechtsanwal t selbst zu beauftragen oder ihn zu benennen. Die Befugnis des Versicherers, einen Rechtsanwalt selbst zu beauftragen, belegt die tatsächliche Erteilung e i- nes solchen Auftrags aber ebenso wenig wie eine diesbezügliche Verpflichtung. c) E ntgegen der An sicht der Revision ergibt sich ein Vergütungsanspruch des Klägers aus eigenem Recht auch nicht aus § 150 Abs. 1 VVG aF (§ 101 Abs. 1 VVG nF). Die dort geregelte Pflicht des Versicherers, die Kosten der Rechtsverteidigung des Versicherungsnehmers zu tragen, begründet einen A n- spruch des Versicherungsnehmers auf Freistellung oder Zahlung, aber keinen unmittelbaren Direktanspruch des Rechtsanwalts gegen den Versicherer. 2. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus abgetretenem Rec ht der Planungsgemeinschaften. Es bestehen weder vertra g- liche noch gesetzliche Verbindlichkeiten der Planungsgemeinschaften gege n- über dem Kläger, von denen die Beklagte die Planungsgemeinschaften hätte freistellen müssen. a ) E inem vertraglichen Vergüt ungsanspruch des Klägers waren die bei der Beklagten mitversicherten Planungsgemeinschaften IB . und I P . nicht ausgesetzt. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Anwaltsvertrag zwischen dem Kläger und diesen Planungsgemeinschaften sei wegen eines 17 18 19 - 12 - Verstoßes gegen das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen nichtig , ist frei von Rechtsfehlern. aa) G emäß § 43a Abs. 4 BRAO ist es einem Rechtsanwalt verboten, w i- derstreitende Interessen zu vertreten. Auf der Grundlage der Ermächtigun g des § 59b Abs. 2 Nr. 1 lit. e BRAO konkretisiert nunmehr § 3 der Berufsordnung für Rechtsanwälte (BORA) dieses Verbot dahingehend, dass der Rechtsanwalt nicht tätig werden darf, wenn er eine andere Partei in derselben Rechtssache im widerstreitenden Inte resse bereits beraten oder vertreten hat oder mit dieser Rechtssache in sonstiger Weise im Sinne der §§ 45, 46 BRAO beruflich befasst war. Grundlage der Regelung des § 43a Abs. 4 BRAO sind das Vertrauensve r- hältnis zum Mandanten, die Wahrung der Unabhängigk eit des Rechtsanwalts und die im Interesse der Rechtspflege gebotene G e radlinigkeit der anwaltlichen Berufsausübung (BT - Drucks. 12/4993, S. 27 f). bb) D ie Regelung in § 43a Abs. 4 BRAO verbietet dem Rechtsanwalt nicht schlechthin, in derselben Rechtss ache mehrere Mandanten zu vertreten. Dies zeigt schon die Bestimmung in § 7 RVG. Zulässig ist die Vertretung me h- rerer Mandanten, wenn das Mandat auf die Wahrnehmung gleichgerichtete r Interesse n der Mandanten begrenzt ist (BGH, Beschluss vom 4. Februar 2010 IX ZR 190/07, Rn. 4) . Dies kann der Fall sein, wenn mehrere Gesamtschul d- ner in Anspruch genommen werden und ihr gemeinsames Interesse im konkr e- ten Verfahren ausschließlich auf die Abwehr des Anspruchs gerichtet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Mai 2007 XII ZB 156/06, NJW 2007, 2257 Rn. 19) . Die bloße (latente) Möglichkeit, dass später bei einem Ausgleich unter den G e- samtschuldnern unterschiedliche Interessen zutage treten, steht dem nicht en t- gegen. Das Anknüpfen an einen nur möglichen, im konkreten Verf ahren ta t- sächlich aber nicht bestehenden Interessenkonflikt würde gegen das Überma ß- 20 21 - 13 - verbot verstoßen und wäre deshalb verfassungsrechtlich unzulässig (BGH, U r- teil vom 23. April 2012 AnwZ (Brfg) 35/11, NJW 2012, 3039 Rn. 14). Die Ve r- tretung mehrerer Mandan ten ist dem Rechtsanwalt daher nur verboten, wenn dabei nach den konkreten Umständen des Falles ein Interessenkonflikt tatsäc h- lich auftritt ( vgl. Henssler, AnwBl . 2018, 342, 347 mwN) . cc) E in solcher Interessenkonflikt war im Streitfall, wie das Beruf ungsg e- richt mit Recht angenommen hat, bei Übernahme des Mandats durch den Kl ä- ger gegeben. Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens, in dem den Planungsgemeinschaften IV . , I B . und I P . der Streit verkündet wurde, war di e Leckage eines Bau körpers im Bereich einer Tunnelbaumaßnahme. Der beauftragte Sachverständige sollte , wie in § 485 Abs. 2 ZPO vorgesehen, nicht nur das Schadensbild festhalten, sondern auch Feststellungen zu den Urs a- chen des Schadensbildes treffen. Die Antragstellerin begrü ndete die Streitve r- kündungen gegenüber den Planungsgemeinschaften damit, dass als Scha - densursache neben Ausführungsfehlern der Antragsgegner auch Handlungen der Fachplaner und Ingenieure in Betracht kämen. Weil das Ergebnis des sel b- ständigen Beweisverfah rens nach § 493 ZPO in einem späteren Hauptsach e- verfahren verwertet werden konnte, musste den Planungsgemeinschaften d a- ran gelegen sein, möglichen Feststellungen zu eigenen Verursachungsbeitr ä- gen bereits jetzt entgegenzuwirken. Die jeweiligen Interessen de r Planungsg e- meinschaften waren dabei nicht gleichgerichtet. Im Interesse der mit der En t- wurfsplanung und der Prüfung von Sondervorschlägen der Bieter beauftragten IV . lag es, dass der Schaden nicht durch Fehler aus ihrem Bereich verursacht wurde , sonder n durch Fehler bei der Ausführungsplanung, die von den A n- tragsgegner n zu erstellen und von der I P . zu prüfen war, oder durch Fehler bei der Bauausführung durch die Antragsgegner und damit möglicherweise auch durch Fehler der I B . im Rahmen der von ihr geschuldeten Bauüberw a- 22 - 14 - chung. Das Interesse der I P . war darauf gerichtet, dass Fehler entweder bei der Entwurfsplanung der IV . oder bei der Baua usführung durch die Antrag s- gegner und bei deren Überwachung durch die I B . festgestellt wurden und nicht Fehler in ihrem eigenen Leistungsbereich. Der I B . wiederum konnte es nützen, wenn Fehler im Bereich der von der IV . und der I P . zu e r- bringenden Planungs - und Prüfungstätigkeit zumindest mitursächlich für den eingetretenen Schaden war en . Der Einwand der Revision, ein Interessenwiderstreit habe nicht bestehen können , weil sämtliche vom Kläger vertretene Planungsgemeinschaften bei der Beklagten versichert gewesen seien, trifft schon deshalb nicht zu , weil die IV . nicht bei der Bek lagten versi chert war. Im Übrigen sind für die Frage, ob wide r- streitende Interessen vertreten werden, die In teressen der Mandanten maßg e- bend und nicht das Interesse des hinter ihnen stehenden Versicherers. dd) R echtsfolge des Verstoßes gegen das Verbo t der Vertretung wide r- streitender Interessen ist die Nichtig keit des Anwaltsvertrags (BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 IX ZR 241/14, NJW 2016, 2561 Rn. 7 ff). Hierfür genügt, dass der Tatbestand der Verbotsnorm objektiv erfüllt ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. März 1993 IX ZR 192/92, BGHZ 122, 115, 122 mwN) . Ein Verschulden des Rechtsanwalts ist nicht erforderlich. Es kommt deshalb in diesem Zusa m- menhang nicht darauf an, ob dem Kläger zum Zeitpunkt der Übernahme der Mandate d ie Verbo t swidrigkeit seines Handeln s bewusst war. ee) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte sich auf die Nichtigkeit des Anwaltsvertrags berufen kann, ohne gegen den Grundsatz von Treu und Glau ben (§ 242 BGB) zu verstoßen. Eine Recht s- ausübung kann unz ulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines w i- 23 24 25 - 15 - dersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (BGH, U rteil vom 12. Juli 2016 XI ZR 501/15, NJW 2016, 3518 Rn. 20; vom 16. März 2017 I ZR 39/15, GRUR 2017, 702 Rn. 96; je mwN). Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht beachtet. Die tatrichterliche Würdigung der konkreten Umstände ist revisionsrechtlich n icht zu beanstanden. Sie beruht insbesondere nicht auf einer unzutreffenden Beurte i- lung des Beitrags der Beklagten. Entgegen der Darstellung der Revision hat die Beklagte die gemeinsame Vertretung der Planungsgemeinschaften durch den Kläger nicht gewünscht oder gar bestimmt, sondern ihr lediglich zugestimmt. b ) Die Planungsgemeinschaften I B . und I P . waren auch keinen g esetzliche n Ansprüche n des Klägers ausgesetzt. aa) A us Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) schu l- d e ten die Planungsgemeinschaften dem Kläger keine Vergütung für die Vertr e- tung im selbständigen Beweisverfahren, weil diese Tätigkeit gesetzwidrig war und der Kl äger sie deshalb nicht den Umständen nach für erforderlich halten durfte . Dies entspricht gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ( vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 2010 IX ZR 48/10, NJW 2011, 373 Rn. 18 mwN). bb) E in Anspruch auf Wertersatz nach § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB kommt bei Leistungen auf eine n nach § 134 BGB nichtigen Anw altsvertrag grundsätzlich in Betracht . Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach der übl i- chen, vom Vertragspartner erspar ten Vergütung. Dem Wertersatzanspruch kann aber die Regelung des § 817 Satz 2 BGB entgegenstehen. Die Anwe n- dung dieser Bestimmung setzt voraus, dass der Leistende vorsätzlich gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen hat. Dem steht es gleich, wenn er sich der Ei n- 26 27 28 - 16 - sicht in das Verbotswidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (BGH, Urt eil vom 21. Oktober 2010, aaO Rn. 19 f mwN) . Die s hat das Berufungsg e- richt im Streitfall ohne Rechtsfehler angenommen. (1) D as Berufungsgericht hat im Rahmen tatrichterlicher Würdigung im Einzelnen dargelegt, dass der Kläger das Verbot aus § 43a Abs. 4 BRAO sowie alle Umstände gekannt habe, die das Tätigkeitsverbot in dem hier in Rede st e- henden Fall begründeten. Aus d iese n Feststellungen , die von der Revision nicht an gegriffen werden, konnte das Berufungsgericht ab leite n, dass der Kläger sich zumindest leichtfertig der Einsicht in das Gesetzwidrige seiner Tätigkeit ve r- schlossen hat. Der Einwand der Revision, der Bundesgerichtshof ha be erst im Jahr 2016 entschieden, dass ein Verstoß gegen § 43a Abs. 4 BRAO zur Nichtigkeit des Anwalts vertrags führe, und der Kläger habe bei Übernahme der Mandate im Jahr 1997 mit einer solchen Rechtsfolge nicht rechnen können, rechtfertigt keine ande re Beurteilung. Die Anwendung des § 81 7 Satz 2 BGB setzt nur e i- nen bewussten oder zumindest leichtfertigen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot voraus, nicht aber das Be wusstsein der Vertragsnichtigkeit oder ein leichtfertiges Sich - V erschließen vor der Erkenntnis dieser Rechtsfolge des Ve r- stoßes (BGH, Urteil vom 15. Juni 1993 XI ZR 172/92, NJW 1993, 2108, 2109). Dass die Interessen der Planungsgemeinschaften in dem selb ständigen B e- weisverfahren nicht gleichgerichtet waren und ihre gemeinsame Vertretung g e- gen das Verbot des § 43a Abs. 4 BRA O verstieß, ergab sich aus den Streitve r- kündungsschriften und lag für den Kläger deshalb auf der Hand. Anders als das Berufungsgericht in der für die Zulassung der Revision gegebenen Begründung anklingen lässt, stellte sich dabei nicht die möglicherweise ungeklärte Recht s- frage, ob das Verbot des § 43a Abs. 4 BRAO auch dann eingreift, wenn ein I n- 29 30 - 17 - teressenkonflikt ausschließlich im Innenver hältnis der gemeinsam vertretenen Mandanten besteht und dieser sich erst in einem späteren Verfahren auswirken kann. Der Interessenkonflikt bestand vielmehr angesichts der in den Streitve r- kündungsschriften angesprochenen möglichen unterschiedlichen Verurs a- chungsbeiträge der jeweiligen Planungsgemeinschaften schon im selbständ i- gen Beweisverfahren. Dass unter diesen Umständen die gemeinsame Vertr e- tung der Planungsgemeinschaften offenkundig gegen § 43a Abs. 4 BRAO ve r- stieß, gilt auch unter Berücksichtigung der Rechtslage im Jahr 1997. Schon damals war höchstrichterlich entschieden, dass Streitverkündungen im sel b- ständigen Beweisverfahren zulässig waren und das Ergebnis der in diesem Ve r fahren durchgeführten Beweisaufnahme den Streithelfern in einem nachfo l- gende n Prozess entgegengehalten werden konnte (BGH, Urteil vom 5. Deze m- ber 1996 - VII ZR 108/95, BGHZ 134, 190, 194). Dem Kläger musste sich de s- halb aufdrängen , dass die von ihm vertretenen Planungsgemeinschaften, von denen die einen mit der Planung betraut war en und andere die Bauausführung zu überwachen hatten, im damaligen Verfahren gegensätzliche Interessen ha t- ten. Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, hat der Kl ä- ger nicht aufgezeigt. Im Übrigen konnte der Kläger im Jahr 1997 nich t in schutzwürdiger We i- se darauf vertrauen, dass die mit den Planungsgemeinschaften geschlossenen Anwaltsverträge trotz des Verstoßes ge gen § 43a Abs. 4 BRAO wirksam wa ren (zum Vertrauensschutz im Falle einer Änderung der höchstrichterlichen Rech t- sprechung vgl. etwa BGH, Urteil vom 29. Februar 1996 - IX ZR 153/95, BGHZ 132, 119, 129 ff ; BFHE 220, 129 Rn. 100 f mwN ). Das Urteil des Bundesg e- richtshofs vom 12. Mai 2016 (IX ZR 241/14, NJW 2016, 2561) zur Nichtigkeit des Anwaltsvertrags bei Vertretung widerstrei tender Interessen änderte keine anderslautende Rechtsprechung, sondern entschied erstmals eine bis dahin 31 - 18 - offen gelassene Frage (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 270/02, NJW 2004, 1169, 1171; vom 23. April 2009 - IX ZR 167/07, NJW 2009, 3297 Rn . 31; vom 14. Mai 2009 - IX ZR 60/08 , WM 2009, 1296 Rn. 7; vom 14. Mai 2009 - IX ZR 60/08, WM 2009, 1296 Rn. 7; vom 19. September 2013 - IX ZR 322/12, NJW 2013, 3725 Rn. 7) . Schon im Jahr 1997 wurde aber sowohl in der Rechtsprechung der Instanzgerichte als auch im Schrifttum darauf hingewiesen , dass ein auf die Vertretung entgegengesetzter Interessen gerichteter Anwalt s- vertrag nach § 134 BGB nichtig sei n könne (zu § 43a Abs. 4 BRAO : OLG Mü n- chen, AnwBl . 1997, 119; zu der bis zum 8. September 1994 geltenden R eg e- lung in § 45 Nr. 2 BRAO : OLG Hamm, AnwBl . 1989, 397; Feuerich, BRAO, 2. Aufl. (1992), § 45 Rn. 54; Lingenberg/Hummel/Zuck/Eich, Kommentar zu den Grundsätzen des anwaltlichen Standesrechts, 2. Aufl. (1988), § 34 Rn. 6; Kleine/Cosack, BRAO (1993), § 45 Rn . 15: " streitig " ; zweifelnd Vollkommer, Anwaltshaftungsrecht (1989) § 1 Rn. 32 ; zu § 146 StPO: OLG München, NJW 1983, 1688; LG Freiburg, NStZ 1985, 330). Mit dieser Rechtsfolge musste der Kläger daher rechnen. (2) D ie Anwendung des § 817 Satz 2 BGB is t nicht aus anderen Gründen ausgeschlossen. Der Bundesgerichtshof hat die Anwendung des § 817 Satz 2 BGB abg e- lehnt, wenn Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes die Gewährung eines Bere i- cherungsanspruchs des Leistenden zwingend erfordern, weil das Verbotsg e- setz vor allem zu seinem Schutz erlassen worden ist, oder wenn die Aufrech t- erhaltung des verbotswidrig geschaffenen Zustandes mit Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes unvereinbar ist und deshalb von der Rechtsordnung nicht hi n- genommen werden kann (BGH, Urte il vom 10. April 2014 VII ZR 241/13, BGHZ 201, 1 Rn. 21 f). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. 32 33 - 19 - Einer Anwendung des § 817 Satz 2 BGB steht im Streitfall auch der Grundsatz von Treu und Glauben nicht entgegen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt BGH, aaO Rn. 23 ff) . Das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten, ric h- tet sich an den Rechtsanwalt. Es dient nicht nur dem Schutz des Mandanten, sondern auch Interessen der Rechtspflege. Der ( auch ) generalpräventive Schutzzweck wäre gefährdet, wenn ein Rec htsanwalt stets damit rechnen kön n- te, trotz seines Verstoßes gegen das Verbotsgesetz einen an den gesetzlichen Gebühren orientierten Wertausgleich zu erhalten. c) Damit kann dahinstehen, ob die Abtretungserklärungen der Planung s- gemeinschaften IB . und IP . , die allenfalls Mitversicherte, aber nicht 34 35 - 20 - Versicherungsnehmer waren, dem Kläger versicherungsvertragliche Ansprüche gegen die Beklagte verschaffen konnten (vgl. §§ 44, 45 VVG). Kayser Grupp Möhring Schoppmeyer Röhl Vorinsta nzen: LG Berlin, Entscheidung vom 28.11.2016 - 6 O 366/14 - KG Berlin, Entscheidung vom 27.03.2018 - 7 U 168/16 -
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