BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 90/05 Verk374ndet am: 13. Juli 2006 Preu337 Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Gesch344ftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BetrAVG 247 17 Abs. 1 Satz 2 Auf Rechtsanw344lte und Steuerberater, denen aus Anlass ihrer T344tigkeit f374r ein fremdes Unternehmen von diesem Leistungen der Altersversorgung zugesagt worden sind, finden die 247247 1 bis 16 BetrAVG entsprechende Anwendung. BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - IX ZR 90/05 - OLG Hamburg LG Hamburg - 2 - Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m374ndliche Verhandlung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Gero Fischer und die Richter Dr. Ganter, Dr. Kayser, Vill und Dr. Detlev Fischer f374r Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Hanseati-schen Oberlandesgerichts Hamburg vom 10. M344rz 2005 wird auf Kosten der Beklagten zur374ckgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der 1928 geborene Kl344ger ist selbst344ndiger Steuerberater und war als solcher seit 1967 f374r die Beklagte t344tig. F374r seine beratende T344tigkeit erhielt er eine monatliche Pauschale von zuletzt 900 DM. Die Fertigung der Jahresab-schl374sse wurde gesondert verg374tet. Zum Jahresschluss 1993 endete die regel-m344337ige T344tigkeit des Kl344gers f374r die Beklagte. Bereits 1982 hatte die Beklagte dem Kl344ger eine Pensionszusage erteilt, die am 2. Januar 1990 textlich neu gefasst wurde. Mit Vollendung des 65. Lebensjahres erhielt der Kl344ger ab 1. April 1993 die ihm zugesagte Pension von 700 DM, die sich aufgrund ver-sprochener Steigerungen j344hrlich um 3 % erh366hte. 1 Im August 2003 stellte die Beklagte die Zahlungen ein. Mit Schreiben vom 1. September 2003 widerrief sie wegen Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage 2 - 3 - die Pensionszusage und k374ndigte sie fristlos aus wichtigem Grund wegen dras-tischen Gesch344ftsr374ckgangs und deshalb drohender Insolvenz. Der Kl344ger hat mit der Klage Zahlung der r374ckst344ndigen Betr344ge und Weiterzahlung der zugesagten Pension einschlie337lich der versprochenen j344hrli-chen Erh366hung um 3 % verlangt, au337erdem ab 1. April 1999 einen Aufschlag von 0,35 % gem344337 247 16 BetrAVG. 3 Das Landgericht hat der Klage in vollem Umfang stattgegeben. Die Beru-fung der Beklagten hatte lediglich hinsichtlich des Zuschlags gem344337 247 16 BetrAVG Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Kla-geabweisungsantrag im 334brigen weiter. 4 Entscheidungsgr374nde: Die zul344ssige Revision hat keinen Erfolg. 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgef374hrt, die Zusage sei wirksam erteilt wor-den. Die Schenkungsvorschriften f344nden auf die Zusage keine Anwendung. Es habe sich nicht um eine unentgeltliche Leistung gehandelt. Die Zusage sei mit R374cksicht auf f374r die Beklagte geleistete Arbeit get344tigt worden, weil der Kl344ger zum Zeitpunkt der Zusage bereits lange f374r die Beklagte t344tig gewesen sei. 6 - 4 - Die Beklagte k366nne die Zusage auch nicht wegen wirtschaftlicher Notla-ge widerrufen. Zwar habe die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor Inkrafttreten des Betriebsrentengesetzes eine solche M366glichkeit vorgesehen, die das Betriebsrentengesetz im Jahre 1974 im Kern auch durch 247 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. best344tigt habe. Diese Widerrufsm366glichkeit habe der Gesetzgeber aber mit Wirkung vom 1. Januar 1999 durch Streichung des 247 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG ersatzlos abgeschafft. Der Kl344ger falle auch ge-m344337 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG in den pers366nlichen Anwendungsbereich die-ses Gesetzes. 7 II. Diese Ausf374hrungen halten rechtlicher Pr374fung stand. 8 1. Die Pensionszusage der Beklagten ist entgegen der Auffassung der Revision nicht als Schenkung anzusehen; sie bedurfte deshalb zu ihrer Wirk-samkeit nicht der notariellen Beurkundung (247247 518, 125 BGB). 9 Betriebliche Ruhegelder haben nach heutiger Auffassung nicht nur Ver-sorgungs-, sondern auch Entgeltcharakter. Sie sind zugleich Gegenleistung aus dem Dienst- oder Arbeitsvertrag. Der Leistung des Versorgungsschuldners steht als Gegenleistung die von dem anderen Teil erbrachte und weiterhin er-wartete Betriebstreue gegen374ber (BGHZ 15, 71, 75; 55, 274, 280; 61, 31, 36; BGH, Urt. v. 24. November 1988 - IX ZR 210/87, ZIP 1989, 110, 116; BAGE 22, 252, 265; vgl. auch Kayser, Die Lebensversicherung in der Insolvenz des Ar-beitgebers S. 74). 10 - 5 - In aller Regel ist davon auszugehen, dass eine Versorgungszusage s344mtliche Leistungen, die der Berechtigte f374r das Unternehmen erbracht hat und noch erbringen soll, und damit seine best344ndige Betriebstreue f374r Vergan-genheit und Zukunft abgilt. Deshalb spielt es regelm344337ig keine Rolle, ob die Zusage im zeitlichen Zusammenhang mit einer Arbeitnehmert344tigkeit oder einer T344tigkeit nach 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG steht oder ob sie dem Beg374nstigten in seiner Eigenschaft als Unternehmer erteilt wurde (BGH, Urt. v. 4. Mai 1981 - II ZR 100/80, ZIP 1981, 894, 895; v. 1. Juni 1981 - II ZR 140/80, ZIP 1981, 892, 893; v. 24. November 1988 aaO; v. 25. September 1989 - II ZR 259/88, ZIP 1989, 1418, 1419). In all diesen F344llen liegt keine Schenkung vor. Dies er-gibt sich bei Arbeitnehmern aus der zutreffenden st344ndigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach ein Versorgungsversprechen nicht der Form des 247 518 BGB bedarf, wenn es im Hinblick auf die geleistete oder noch zu leistende Arbeit erfolgt (BAGE 8, 38, 42; 20, 11, 19 f). Bei einer zugesagten Altersversorgung an eine unter 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG fallende Person gilt dies ebenfalls, wenn die Zusage aus Anlass dieser T344tigkeit erteilt worden ist (BAG DB 2001, 2102, 2104 unter II 2 der Gr374nde; BGH, Urt. v. 28. September 1981 - II ZR 181/80, ZIP 1982, 95, 96; Blomeyer/Otto, BetrAVG 3. Aufl. 247 1 Rn. 29; H366fer, BetrAVG, Stand September 2004/Januar 2005, Rn. 218). Auch bei unternehmerischer T344tigkeit, die nicht dem BetrAVG unterf344llt, hat der Bun-desgerichtshof bei entsprechenden Zusagen 247 518 BGB nicht angewandt (BGH, Urt. v. 24. November 1988 aaO; v. 4. Mai 1981 aaO; v. 1. Juni 1981 aaO; v. 25. September 1989 aaO). 11 Die Pensionszusage an den Kl344ger erfolgte ausweislich des Zusage-schreibens der Beklagten vom 2. Januar 1990 in Anerkennung seiner bisher geleisteten Dienste und im Vertrauen darauf, dass er der Beklagten auch wei-terhin die Treue halten werde. Danach hat das Berufungsgericht zutreffend an- 12 - 6 - genommen, dass die Zusage mit R374cksicht auf die vom Kl344ger f374r die Beklagte geleisteten und zu leistenden Dienste erfolgte, also aus Anlass dieser T344tigkeit. Daran 344ndert sich nichts dadurch, dass dem Kl344ger auch Honorar bezahlt wur-de. 2. F374r den Kl344ger gelten gem344337 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG die Vor-schriften der 247247 1 bis 16 BetrAVG entsprechend. Auch dies hat das Berufungs-gericht zutreffend gesehen. 13 Der Kl344ger war nicht Arbeitnehmer der Beklagten (247 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG). Nach Satz 2 dieser Bestimmung gelten die 247247 1 bis 16 BetrAVG aber auch f374r Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Altersversorgung aus Anlass ihrer T344tigkeit f374r ein Unternehmen zugesagt wurden. 14 Zwar ist die Regelung des 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nach Entste-hungsgeschichte und Zweck des Gesetzes auf das Leitbild eines wirtschaftlich abh344ngigen und deshalb besonders schutzbed374rftigen Arbeitnehmers ausge-richtet, so dass sie einschr344nkend auszulegen ist. Unter die Regelung fallen arbeitnehmer344hnliche Personen (BGH, Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 380/98, WM 2000, 1702, 1704; v. 3. Juli 2000 - II ZR 381/98, WM 2000, 2244, 2246; v. 15. Juli 2002 - II ZR 192/00, WM 2003, 599, 600). Der Begriff der "Personen, die nicht Arbeitnehmer sind" ist jedoch weiter. 15 Bei der Abgrenzung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts-hofs nicht auf die Vertragsparit344t abzustellen, obwohl diese in der Gesetzesbe-gr374ndung angesprochen ist. Denn diese hat im Wortlaut des 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG keinen ausreichenden Niederschlag gefunden. Auch die Bestimmung 16 - 7 - der Vertragsparit344t nach typischen Fallgruppen w344re der Rechtssicherheit ab-tr344glich (BGHZ 77, 94, 99 f). Dieser Auffassung haben sich das Bundesarbeits-gericht (BAGE 66, 1, 5; BAG DB 2001, 2102, 2103) und jedenfalls im Ergebnis das 374berwiegende Schrifttum angeschlossen (vgl. z.B. Blomeyer/Otto, aaO 247 17 Rn. 46 ff; Everhardt BB 1981, 681 ff; Hommelhoff/Timm KTS 1981, 1 ff; H366fer, aaO 247 17 Rn. 5557 ff; Kayser, in Festschrift Kirchhof, S. 259, 270 f). Ausgehend vom Einzelkaufmann, der zweifelsfrei nicht dem Betriebsren-tengesetz unterf344llt, ist vielmehr darauf abzustellen, dass Unternehmer vom Insolvenzschutz ausgenommen werden sollen. Deshalb sind Betriebsrenten von Unternehmerrenten abzugrenzen (BGHZ 77, 94, 101 f; BAG DB 2001, 2102, 2103). Ein Unternehmer kann sich den Insolvenzschutz nicht dadurch verschaf-fen, dass er sich selbst eine Versorgungszusage erteilt (BAG DB 2001, 2102, 2103). Diese Personen sind nicht "f374r" ein Unternehmen t344tig. Sie bed374rfen nicht des Schutzes des Betriebsrentengesetzes, weil sie kraft ihres ma337gebli-chen Einflusses die Unternehmensgeschicke selbst344ndig leiten und ihnen die Folgen der Aus374bung ihrer unternehmerischen Freiheit allein zuzuordnen sind (BGHZ 77, 94, 100 f; BGH, Urt. v. 2. Juni 1997 - II ZR 181/96, ZIP 1997, 1351, 1352; Goette ZIP 1997, 1317 ff). 17 Unter 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG fallen daher nicht Personen, die so-wohl verm366gens- wie einflussm344337ig mit dem Unternehmen, f374r das sie arbeiten, so stark verbunden sind, dass sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten k366nnen (vgl. BGHZ 77, 94, 96 ff; 108, 330, 333; BGH, Urt. v. 2. Juni 1997 aaO; Kayser, aaO S. 271). Hierzu geh366ren etwa die pers366nlich haftenden Gesell-schafter einer OHG oder KG oder die Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer Kapitalgesellschaft (BGHZ 77, 94, 101 ff; 77, 233, 241 f; 108, 330, 333; BGH, Urt. v. 24. November 1988 - IX ZR 210/87, ZIP 1989, 110, 117). 18 - 8 - Soweit keine T344tigkeit f374r ein eigenes Unternehmen erbracht wird, ist dagegen 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG anwendbar. Deshalb werden auch Rechtsanw344lte und Steuerberater erfasst, die f374r ein fremdes Unternehmen als Selbst344ndige t344tig sind (vgl. schon BGHZ 77, 94, 99 f). Eine arbeitnehmer344hnli-che Position infolge wirtschaftlicher Abh344ngigkeit und sozialer Schutzbed374rftig-keit dieser Personen ist zwar m366glich (vgl. Blomeyer/Otto, aaO 247 17 Rn. 92; H366fer, aaO Rn. 5577), keineswegs aber Voraussetzung (Blomeyer/Otto, aaO 247 17 Rn. 93; H366fer, aaO Rn. 5578 f; Bode in Kemper/Kisters-K366lkes/Berenz/ Bode/P374hler, BetrAVG, 2. Aufl. 247 17 Rn. 3). 19 Der Kl344ger, der bei Erteilung der ersten Versorgungszusage im Jahre 1982 bereits 15 Jahre, bei Erteilung der neu formulierten Zusage 1990 ca. 23 Jahre und bei Eintritt in den Ruhestand ca. 26 Jahre f374r die Beklagte t344tig war, hat eine T344tigkeit f374r die Beklagte als fremdes Unternehmen i.S.d. 247 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG ausge374bt. 20 3. Ein Widerruf oder eine K374ndigung der Versorgungszusage ist nicht wirksam erfolgt. Auch dies hat das Berufungsgericht richtig gesehen. 21 a) Die rechtliche Pr374fung des Widerrufs der Beklagten erfolgt nach der seit dem 1. Januar 1999 geltenden Fassung des Betriebsrentengesetzes. Dies ergibt sich aus 247 31 BetrAVG, wonach auf Sicherungsf344lle, die vor dem 1. Ja-nuar 1999 eingetreten sind, das Betriebsrentengesetz in der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anzuwenden ist. Setzte sich der Arbeitgeber vor-her nicht mit dem Tr344ger der Insolvenzsicherung in Verbindung, trat der Siche-rungsfall nach 247 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG a.F. fr374hestens dann ein, wenn die Anspr374che des Betriebsrentners aufgrund einer entsprechenden Erkl344rung 22 - 9 - des Versorgungsschuldners teilweise oder g344nzlich gef344hrdet waren (BAGE 106, 327, 336 f). Da sich die Beklagte ohne vorherige Befassung des Tr344gers der Insolvenzsicherung erst im August/September 2003 gegen374ber dem Kl344ger auf eine wirtschaftliche Notlage berufen hat, richtet sich die Beurteilung nach der seit 1. Januar 1999 geltenden Rechtslage (BAGE 106, 327, 337). b) Seit der Neufassung der Regeln 374ber den gesetzlichen Insolvenz-schutz in 247 7 Abs. 1 BetrAVG zum 1. Januar 1999 ist ein Widerruf von insol-venzgesch374tzten Versorgungsanspr374chen und unverfallbaren Anwartschaften wegen wirtschaftlicher Notlage nicht mehr zul344ssig (BAGE 106, 327, 337 ff). Das Bundesarbeitsgericht hatte zwar vor Inkrafttreten des Betriebsrentengeset-zes und damit vor Einf374hrung des gesetzlichen Insolvenzschutzes angenom-men, ein Arbeitgeber k366nne auch ohne ausdr374cklichen Widerrufsvorbehalt we-gen Wegfalls der Gesch344ftsgrundlage unter ganz engen Voraussetzungen die Zahlung eines versprochenen Ruhegeldes aus Gr374nden einer wirtschaftlichen Notlage verweigern, wenn und solange bei ungek374rzter Weiterzahlung der Be-stand des Unternehmens gef344hrdet war. Diese Grunds344tze hatte der Gesetz-geber auch in modifizierter Form in 247 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG vom 19. Dezember 1974 aufgenommen (BAGE 106, 327, 337). 23 Die Bestimmung des 247 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 5 BetrAVG ist jedoch durch Art. 91 EGInsO mit Wirkung vom 1. Januar 1999 ersatzlos gestrichen worden. Wegen der vom Gesetzgeber gewollten Verkn374pfung von Widerrufsrecht und Insolvenzschutz entspricht es auch dem Willen des Gesetzgebers, dass mit dem Wegfall des Insolvenzschutzes f374r diesen Fall auch das Widerrufsrecht weggefallen ist. Ein R374ckgriff auf die Grunds344tze der nunmehr in 247 313 BGB geregelten St366rung der Gesch344ftsgrundlage ist damit nach der gesetzgeberi-schen Wertung ausgeschlossen (BAGE 106, 327, 339). Dasselbe gilt f374r die 24 - 10 - nunmehr allgemein in 247 314 BGB geregelte M366glichkeit der K374ndigung von Dauerschuldverh344ltnissen. Vielmehr gilt allgemein im Betriebsrentenrecht wieder der Grundsatz, wonach fehlende Leistungsf344higkeit in aller Regel kein Grund ist, sich von 374bernommenen Zahlungspflichten l366sen zu k366nnen. Der Gesetzgeber hat viel-mehr f374r wirtschaftliche Notlagen nur die M366glichkeit des au337ergerichtlichen Vergleichs gem344337 247 7 Abs. 1 Satz 4 Nr. 2 BetrAVG unter Einschaltung des Tr344-ger der Insolvenzsicherung belassen und verweist den Arbeitgeber ansonsten auf den Weg des Insolvenzverfahrens (BAGE 106, 327, 339). 25 - 11 - c) Dieser gesetzlichen Neuregelung stehen verfassungsrechtliche Be-denken nicht entgegen (vgl. BAGE 106, 327, 340). Solche werden von der Re-vision auch nicht geltend gemacht. 26 Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Dr. Kayser Vill Dr. Detlev Fischer Vorinstanzen: LG Hamburg, Entscheidung vom 10.06.2004 - 309 O 318/03 - OLG Hamburg, Entscheidung vom 10.03.2005 - 11 U 167/04 -
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