XII ZR 90/10 - XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS XII ZR 90/10 Verkündet am: 27. Juni 2012 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in der Familiensache - 2 - Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 30 . Mai 2012 durch den Vorsitzenden Richter Dose und die Richter Weber - Monecke, Dr. Klinkhammer , Schilling und Dr. Nedden - Boeger beschlossen : I. Das Verfahren wird ausgesetzt . II. Es wird eine Entscheidung des Bundesverfassungsgericht s zu folgender Frage e ingeholt: Ist § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ergänzung des Rechts zur Anfechtung der Vaterschaft vom 13. März 2008 (BGBl. I S. 313) mit Art. 6 Abs. 5 G G vereinbar? Gründe : A . Das ursprünglich klagende Land hat im Wege der Behör denanfechtung die Vaterschaft des Beklagten zu 2 ( im Folgenden: Vater) zum Beklagten zu 1 ( im Folgenden: Kind) an gefochten . Die Mutter des im November 2005 geborenen Kindes ist vietnamesische Staatsangehörige. Der mit der Mutter nicht verheiratete Vater ist deutscher Staatsangehöriger und erkannte die Vaterschaft vor der Geburt am 7. Oktober 2005 an. Mit Bescheid vom 14. Oktober 2005 lehnte das Bundesamt für Migr a- tion und Flüchtlinge den Asylantrag der Mutter als offensichtlich unbegründet 1 2 - 3 - ab. Nach der Ge burt des Kindes wurde der Mutter eine Aufenthaltserlaubnis erteilt. Das ursprünglich klagende Land hat geltend gemacht , dass die Mutter zu keiner Zeit mit dem Vater in einer Haushaltsgemeinschaft gelebt und eine wir t- schaftliche Hausgemeinschaft geführt h abe . Es bestünden ernsthafte Zweifel an der biologischen Vater schaft , weil zwischen den Beklagten nie eine sozial - fami - liäre Beziehung bestanden habe und durch die Anerkennung die rechtlichen Voraussetzungen für die Erteilung der unbefristeten Aufenthalt se rlaubnis g e- schaffen worden seien. Die Anfechtungsfrist sei gewahrt, weil das Land erst durch ein Schreiben der Ausländerbehörde vom Juli 2009 von den Anfec h- tungstatsachen Kenntnis erlangt habe. Der Senat des Landes Berlin hat te bis Dezember 2010 von der Veror d- nungsermächtigung in § 1600 Abs. 6 Satz 1, 2 BGB keinen Gebrauch gemacht und keine für die Anfechtung der Vaterschaft zuständige Behörde bestimmt . Das Land hat sich darauf berufen, dass sich die zuständige Behörde bereits aus dem bestehenden Gesetz über die Zuständigkeiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (AZG) und dem Verw altungsverfahrensgesetz ergebe. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Landes zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Ber u- fungsgericht zugelassene Revision des Landes. In der Revisionsinstanz ist auf Klägerseite ein Parteiwechsel zugunsten der nunmehr anfechtungsberechtigten Behörde als neuer Klägerin erklärt worden. Das in der Revisionsinstanz durch einen zugelassenen Rechts anwalt allein vertretene Kind hat dem Parteiwechsel widersprochen. 3 4 5 - 4 - B . Das Verfahren ist nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG auszusetzen. Nach Überzeugung des Senats ist das behördliche Anfechtungsre cht nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB mit Art. 6 Abs. 5 GG un vere inbar, weil die Regelung eine A n- fechtung der Vaterschaft nur in Bezug auf die Anerkennung nichteheliche r Ki n- der vor sieht , während eheliche Kinder davon auch im Falle eines vergleichb a- ren Rechtsmissbrauchs nicht betroffen sein können. Zur Verfassungs mäßigke it ist eine Entscheidung des Bundesverfassungsgericht s einzuholen . Eine bloße Aussetzung entsprechend § 148 ZPO wegen bereits beim Bundesverfassungsgericht zu der Frage anhängiger Verfahren (BVerfG 1 BvL 6/10 Vorlage des Amtsgericht s Hamburg - Altona; OLG Bremen FamRZ 2011, 1073) ohne eigene Vorlage an das Bundesverfassungsgericht (vgl. BVerfG NJW 2000, 1484; BGH Beschlüsse vom 25. März 1998 - VIII ZR 337/97 - NJW 1998, 1957 und vom 18. Juli 2000 - VIII ZR 323/99 - RdE 2001, 20) ist im vorliegenden Fall ni cht zulässig , weil der Senat die verfa s- sungsrechtlichen Bedenken im Ergebnis teilt . I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist d ie Klage unbegründet. Das ( ursprünglich ) klagende Land sei nicht nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB anfec h- tungsberechtigt , da es selbst nicht Behörde, sondern der Rechtsträger sei, dem die Landesbehörden angehörten. Der Gesetzgeber habe die Landesregieru n- gen ermächtigen wollen, die anfechtungsberechtigten Behörden nach ihrer Ei g- nung und den örtlichen Besonderheiten auszuwählen. Das s der Rechtsträger selbst das Anfechtungsrecht wahrnehmen können solle, sei in der Gesetzesb e- 6 7 8 - 5 - gründung nicht in Erwägung gezogen worden. Die schon vor der gesetzlichen Neuregelung bestehenden gesetzlichen Zuständigkeitsregelungen könnten ein Anfechtungsrech t nicht begründen. So lange von der Verordnungsermächtigung kein Gebrauch gemacht worden sei, bedürfe es auch keiner Entscheidung da r- über, ob die Landesregierung als Adressat d er Verordnungsermächtigung in § 1600 Abs. 6 Satz 1 BGB selbst für die Anfechtung der Vaterschaft zuständig sei. II. Die Frage, ob § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB verfassungsgemäß ist, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits erheblich. Würde § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB g e- gen Art. 6 Abs. 5 GG verstoßen, könnte der Rechtss treit nicht entschied en we r- den . 1. Der Revision bleibt ein Erfolg nicht schon ohne Rücksicht auf die Ve r- fassungswidrigkeit der gesetzlichen Regelung versagt . a) Auf das Verfahren ist gemäß Art. 111 Abs. 1 FGG - RG noch das bis Ende August 2009 geltende Prozessrecht anwendb ar, weil der Rechtsstreit vor diesem Zeitpunkt eingeleitet worden ist (vgl. Senatsbeschluss vom 3. No - vember 2010 - XII ZB 197/10 - FamRZ 2011, 100 Rn. 10). Das Verfahren der Vaterschaftsanfechtung richtet sich demnach noch nach §§ 640 ff. ZPO, § 1600 e BG B . Die Klage ist zulässig. Der Parteiwechsel vom Land zu dem Bezirksamt als zuständiger Behörde auf Klägerseite ist entsprechend § 263 ZPO (vgl. BeckOK ZPO/Bacher [Stand: 15. April 2012] § 263 Rn. 17 mwN) wirksam. Zwar ist in der Revisionsinstanz ein P arteiwechsel grundsätzlich nicht mehr möglich, 9 10 11 12 - 6 - wenn dieser mit neuem Tatsachenvortrag verbunden ist (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. V or § 50 Rn. 24). Die vorliegende Fallgestaltung zeichnet sich indessen durch die Besonderheit aus, dass ein Par teiwechsel w e- gen einer Rechtsänderung zur Zuständigkeit der anfechtungsberechtigten B e- hörde erforderlich geworden ist, welche auch im Revisionsverfahren zu berüc k- sichtigen ist und sowohl aus Gründen eines effektiven Rechtsschutzes wie auch der Prozessökono mie die Möglichkeit des Eintritts der nunmehr zuständigen Behörde erfordert (vg l. Senatsurteil BGHZ 109, 211 = FamRZ 1990, 283, 284 ; BVerwGE 44, 148, 151 = DÖV 1974, 241). Der Zustimmung der Beklagten b e- durfte es nicht, weil der Parteiwechsel lediglich in der durch Gesetzesänderung veränderten Zuständigkeit begründet liegt und daher sachdienlich ist. Er beei n- trächtigt die Beklagten nicht in ihren Rechten, weil sich außer der neu gerege l- t en Zuständigkeit im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB der Prozessstoff nicht geändert hat. Ob überdies ein Parteiwechsel bereits kraft Gesetzes eingetreten ist oder dem Land eine Fortsetzung des Verfahrens in entsprechender Anwe n- dung von § 265 Abs. 2 ZPO eröffnet war, erscheint zweifelha ft (vgl. BVerwGE 44, 148, 151 = DÖV 197 4, 241 sowie BGH Urteil vom 7. Januar 2008 - II ZR 283/06 - NJW - RR 2008, 860), bedarf aber wegen des jedenfalls wirksam erklärten - gewillkürten - Parteiwechsels im vorliegenden Fall keiner Entsche i- dung. Die Parteifähigkeit der Behörde erg ibt sich aus d er dieser durch § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB übertragenen Aufgabe (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. § 50 Rn. 25 sowie - zur Beteiligtenstellung nach dem FamFG - § 8 Nr. 3 FamFG und Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1600 Rn. 124) . Die Wahrnehmung der vom Gese tz zugewiesenen Aufgabe setzt voraus, dass die Behörde im eigenen Namen einen Prozess führen kann. Die Anfechtungsberechtigung der Behörde ist dementsprechend der Re gelung zur Eheaufhebung gemäß § 1316 Abs. 1 Nr. 1 BGB nach gebildet (BT - Drucks. 16/3291 S. 1 2). Für diese war schon au f- 13 - 7 - grund des vor Inkrafttreten des FGG - Reformgesetzes geltenden Verfahren s- rechts die Parteifähigkeit der antragsberechtigten Behörde nicht zwei felhaft (vgl. § 631 Abs. 5 ZPO sowie Musielak/Borth ZPO 6. Aufl. § 631 Rn. 11 ). Dass die Behörde als solche nicht rechtsfähig ist und ob deren Prozessführung - wie von der Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erwogen - etwa als eine Prozessstandschaft für das Land als Rechtsträger zu qualifizieren ist, ist nicht von Bedeutung, weil beides der Prozessführung durch die Behörde im eigenen Namen wie auch deren Parteifähigkeit nicht e ntgegensteht. Die Wirksamkeit der gesetzlichen Aufgabenzuweisung an die anfec h- tungsberechtigte Behörde ist für das vorliegende Verfahren ungeachtet d er Frage der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Regelung zu unterstellen. Denn der Behörde muss zur Geltendmachung ihrer prozessualen Rechte der Zugang zu einer gerichtlichen Sachprüfung eröffnet sein (vgl. BGH Beschlüsse vom 31. Mai 2010 - II ZB 9/09 - NJW 2010, 3100 und vom 27. September 2007 - VII ZB 23/07 - FamRZ 2008, 256 jeweils mwN ; Hüßtege in Thomas/Putzo ZPO 33. Aufl. § 50 Rn. 11). Berufung und Revision sind vom ursprünglich klagenden Land in zuläss i- ger Weise eingelegt und begründet worden. b) N ach dem Parteiwechsel stellt sich die vom Berufungsgericht vernei n- te Frage, ob das Land als ursprüngliche Kläg erin als Behörde im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 6 BGB eine Anfechtungsklage erheben konnte, in diesem Zusammenhang nicht mehr. Denn für die Begründetheit der Klage ist auf den Zeitpunkt der Revisionsentscheidung abzustellen. Die Anfechtungsb e- rechtigung der nunmehr klagenden Behörde ist demnach auch vom Standpunkt des Berufungsgerichts aus betrachtet nicht mehr zweifelhaft. 14 15 16 - 8 - c) Die übrigen Voraussetzungen der behördlichen Vaterschaftsanfec h- tung hat das Beru fungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Aufgrund des von den Vorinstanzen fes tgestellten Sachverhalts kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass es an einer Anfechtungsvorau s- setzung fehlt und die Klage schon aus anderen Gründen als der Verfassung s- widrigkeit der gesetzlichen Regelung abzuweisen ist . a a ) Zu der Frage des Bestehens eine r sozial - familiären Beziehung zw i- schen den Beklagten im Sinne v on § 1600 Abs. 3 BGB haben die Vorinstanzen keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher der Kläge r- vortrag zu unter stell en, dass keine sozial - familiäre Beziehung besteht und b e- standen hat . Einen weitergehenden als den die Vorausse tzungen nach § 1600 Abs. 3 BGB umfassenden Klägerv ortrag setzt die Schlüssigkeit der von der Behörde erhobenen Anfechtungsklage nicht voraus. Zwar erfordert die Schlüssigkeit der Anfechtungsklage nach der Rechtsprechung des S enats bei der Anfechtung nach § 1600 Nr. 1 bis 4 BGB - entsprechend der den L auf der Anfechtungsfrist nach § 1600 b BGB auslösenden Kenntniserlangung - einen Klägervortrag zum Anfangsverdacht, dass das Kind nicht das leibliche Kind des Vaters ist ( vgl. S e- natsurteile vom 22. April 1998 - XII ZR 229/96 - FamRZ 1998, 955, 956; vom 30. Oktober 2002 - XII ZR 345/00 - FamRZ 2003, 155, 156 ; BGHZ 162, 1 = Fa mRZ 2005, 340 und nunmehr § 171 Abs. 2 Satz 2 FamFG). Demgege n- über hat die anfechtungsberechtigte Behörde - wiederum entsprechend der den La uf der Frist in Gang setz enden Kenntniserlangung gemäß § 1600 b Abs. 1 a BGB - lediglich vorzutragen, dass die An fechtungsvoraussetzungen nach § 1600 Abs. 3 BGB vorlie gen (vgl. BT - Drucks. 16/3291 S. 14 f. sowie nunmehr § 171 Abs. 2 Satz 3 FamFG; i.E. ebe ns o MünchKommBGB/Wellenhofer 6. Aufl. § 1600 Rn. 24; aA Genenger FPR 2007, 155, 158). 17 18 19 - 9 - b b ) Auch die a ufenthalt srechtliche n Voraussetzungen der Vaterschaft s- anfechtung liegen vor. Nach § 1600 Abs. 3 BGB müssen durch die Anerkennung rechtliche V o- raussetzun gen für die erlaubte Einreise oder den erlaubten Aufenthalt des Ki n- des oder eines Elternteiles geschaffen worden sein. D as Kind hat durch die A n- erkennung nach § 4 Abs. 1 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit erworben und unterliegt damit keinen Aufenthalt s beschränkungen (Art. 11 GG) . Die Mu t- ter hat durch die Anerkennung einen Anspruch auf eine Aufenthalt serlaubnis nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 AufenthG erworben. D eren Befristung hat sich gemäß § 7 Abs. 2 Satz 1 AufenthG am Aufenthaltszweck z u orientieren, d er im vorliegenden Fall in der Ausübung der Personensorge besteht. Zudem ist e i- nem aufenthaltsberechtigten Ausländer nach § 28 Abs. 2 AufenthG in der Regel nach drei Jahren eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen . Vor der Anerke n- nung hatte die Mutter kein en Aufenthaltstitel inne. c c ) Die kenntnisabhängige Anfechtungsfrist nach § 1600 Abs. 1 a Satz 2 BGB ist aufgrund der Feststellungen der Vorinstanzen durch die Klageerhebung gewahrt worden. Die Frist wurde erst in Gang gesetzt, nachdem das zuständige B ezirksamt dur ch die Ausländerbehörde gemäß § 90 Abs. 5 AufenthG im Juli 2009 über die Voraussetzungen der Behördenanfechtung informiert worden war (zur Kenntniszur echnung vgl. BGH Urteil vom 28. Februar 2012 - VI ZR 9/11 - VersR 2012, 738 Rn. 9 mwN; BVerwG NJW 1985, 81 9; Palandt/Brudermüller BGB 71. Aufl. § 1600 b Rn. 33). Die Frist ist durch die im Juli 2009 eingereichte Anfechtungsklage g e- wahrt worden. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war das (u r- sprünglich) klagende Land zur Erhebung der Anfechtungsklage aktivlegitimiert . 20 21 22 23 - 10 - Das Land war bei Erhebung der Klage zuständige Behörde im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB . Es w ar nicht gehalten , von der Verordnungsermächtigung nach § 1600 Abs. 6 Satz 1 BGB Gebrauch zu machen und eine Behörde zu bestimmen, um die ihm übertragene Ausführung des Gesetzes zu gewährleisten ( aA - mit dem Berufungsgericht - Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1600 Rn. 107) . Vielmehr konnte es die Aufgabe durch die nach dem allgemeine n Organisationsrecht z u- ständige Behörde selbst wahrnehmen . Die Revision macht zutreffend geltend, dass die Bundesgesetze nac h Art. 83 GG von den Ländern grundsätzlich als eigene Angelegenheit aus zu fü h- ren sind . Nach Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG regeln die Länder die Einrichtung der Behörden und d as Verwaltungsverfahren. Der Bundesgesetzgeber darf dabei nicht in die Organisationshoheit der Länder eingreifen. In diesem Sinne ist auch die Vorschrift des § 1600 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 6 BGB auszulegen. D enn diese enthält lediglich eine Verordnungsermächtig ung. Durch sie wird weder ein Zwang zur Einrichtung bestimmter Landesbehörden ausgeübt noch vor g e- schrieben , in welcher Organisationsform die Aufgabe wahrzunehmen ist. Die Revision weist zutreffend darauf hin, dass der Begriff der Behörde vom Gesetz geber i n vielfältigem Sinne verwendet wird und allein mit der Verwendung des Begriff s der Behörde daher kein - nach Art. 84 GG unzuläss i- ge r - Zwang zu einer bestimmte n Organisationsform verbunden ist . Der Begriff bleibt dem entsprechend im vorliegenden Regelungs z usammenhang nicht auf unselbständige Stellen öffentlicher Verwaltung ohne eigene Rechtspersönlic h- keit be schränkt , sondern ermöglicht auch die Tätigkeit eines selbständigen Verwaltungsträgers. Dementsprechend haben einzelne Bundesländer die b e- hördliche Va terschaftsanfechtung auf die Landkreise und kreisfreien Städte und 24 25 26 - 11 - somit auf rechtlich selbständige Verwaltungsträger übertragen (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AV - ZustV Brandenburg GVBl. II 2009, S. 62; § 1 Abs. 1 VatAnfZustV Niedersachsen Nds. GVBl. 2008, 273). Ma ngels anderweitiger Delegation des Anfechtungsrechts auf eine B e- hörde oblag die Wahrnehmung der in § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB vorgesehen en Behördenanfechtung nach Art. 83 GG dem Land. Nach §§ 5 Abs. 2, 4 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Gesetzes über die Zuständigk eiten in der Allgemeinen Berliner Verwaltung (AZG Berlin) wird die Zuständigkeit für die der Berliner Verwaltung durch Bundesgesetz zugewiesenen neue n Aufgaben in der Form wahrgenommen , dass das Land als Rechtsträger von den zuständigen Bezirk s- ämtern vertr eten wird . Diese waren bis zum Erlass der Ausführungsverordnung mangels einer gesetzlichen Zuweisung der Anfechtungsbefugnis an eine Behörde noch nicht partei fähig (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO 29 . Aufl. § 50 Rn. 25) . Demnach war bis zum Erlass der Veror dnung über die Bestimmung der zuständigen Behörde im Vaterscha ftsanfechtungsverfahren vom 14. Dezember 2010 das Land die zu ständige Behörde im Sinne von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB und konnte , vertr e- ten durch das Bezirksamt, fristwahrend die vorliegende Klage erheben. d d ) Schließlich fehlt es bislang auch an Feststellungen zur b iologische n Vaterschaft (§ 1599 BGB ) , so dass es entscheidend auf die Verfassungsmäßi g- keit von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB ankommt. ee) Dass die Frage der Verfassungsmäßigkeit nach e iner weiteren Sachaufklärung, die im vorliegenden Fall von den Vorinstanzen noch nicht a b- schließend durchgeführt worden ist, möglicherweise nicht beantwortet werden müsste, hindert die Vorlage durch den Senat nicht. Anders als in der die Vorl a- ge durch die Tatsachengerichte betreffenden Rechtsprechung des Bundesve r- 27 28 29 30 - 12 - fassungsgericht s ist der Bundesgerichtshof als Revision sgericht nicht in der Lage, die gebotenen Ermittlungen selbst durchzuführen (vgl. BVerfGE 24, 119, 133 f. ). Die Feststellung und Würdigung des Sachverhalts ist vielmehr dem Tatrichter vorbehalten. Eine die Revisionsinstanz abschließende Entscheidung unterscheidet sich auch dann, wenn sie das Gesamtverfahren nicht beendet, sondern die Sache zurückverweist, wesentlich von einer Zwischenentscheidun g nach Art eines Beweisbeschlusses innerhalb derselben Instanz. Sie enthält i n- haltlich eine Entscheidung über Rechtsfragen, sie hebt die bis dahin gültige Sachentscheidung auf und bindet das untere Gericht im Rahmen der für die Aufhebung maßgebenden Begrün dung. Vor allem aber stellt sich die Frage der Prozessökonomie bei einer Zurückverweisung anders als bei einer Zw i- schenentscheidung in derselben Instanz. Der Gesichtspunkt, das Bundesve r- fassungsgericht vor einer Überlastung mit Verfahren der konkreten Norm enko n- trolle zu bewahren, tritt in diesem Fall nach der Rechtsprechung des Bunde s- verfassungsgericht s hinter dem berechtigten Interesse der Verfahrensbeteili g- ten und der Gerichte, ein erneutes Durchlaufen des Instanzenzuges nach Mö g- lichkeit zu vermeide n, zur ück (BVerfGE 24, 119, 133 f.). 2. Somit kommt es für die vom Senat zu treffende Entscheidung auf die Verfassungsmäßigkeit von § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB an. Wäre die Norm anz u- wenden, so müsste das Berufungsurteil aufgehoben und der Rechtsstreit zur erneute n Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückve r- wiesen werden. Da der Senat die Regelung für verfassungswidrig hält, hat er die Sache dem Bundesverfassungsgericht vorzulegen. 31 - 13 - I I I . Der Senat ist der Überzeugung, dass die behördliche Vat erschaft s- anfechtung nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB in ihrer derzeitigen gesetzlichen Ausgestaltung wegen Verletzung von Art. 6 Abs. 5 GG verfassungswidrig ist (ebenso OLG Bremen FamRZ 2011, 1073, AG Hamburg - Altona StAZ 2010, 306; vgl. auch Frank StAZ 2006, 2 8 1, 284; Helms StAZ 2007, 69, 71 f.; Genenger FPR 2007, 155, 160) . 1. Art. 6 Abs. 5 GG enthält nach der Rechtsprechung des Bundesverfa s- sungsgericht s einen Verfassungsauftrag, der die Gleichstellung und Gleichb e- handlung aller Kinder ungeachtet ihres Fam ilienstandes zum Ziel hat und den Gesetzgeber verpflichtet, nichtehelichen Kindern durch positive Regelungen die gleichen Bedingungen für ihre körperliche und seelische Entwicklung zu scha f- fen wie ehelichen Kindern ( BVerfG E 118, 45 = FamRZ 2007, 965 Rn. 40 mwN) . Dabei darf sich der Gesetzgeber grundsätzlich nicht mit einer bloßen Annäh e- rung der Stellung des nichtehelichen Kindes an die des ehelichen Kindes z u- frieden geben. Ein Kind darf wegen seiner nichtehelichen Geburt nicht benac h- teiligt werden. Auch ein e mittelbare Schlechterstellung nichtehelicher Kinder im Verhältnis zu e helichen Kindern ist durch Art. 6 Abs. 5 GG verboten. Eine diff e- renzierende Regelung für nichteheliche Kinder ist verfassungsrechtlich nur g e- rechtfertigt, wenn sie aufgrund der untersc hiedlichen tatsächlichen Lebenssitu a- tion zwingend erforderlich ist, um das Ziel der Gleichstellung von nichtehelichen Kindern mit ehelichen Kindern zu erreichen. Fehlt es an solchen zwingenden tatsächlichen Gründen für die Ungleichbehandlung nichtehelicher Kinder, lässt sich diese nur durch kollidierendes Verfassungsre cht rechtfertigen, das mit Art. 6 Abs. 5 GG abzuwägen ist ( BVerfG E 118, 45 = FamRZ 2007, 965 Rn. 40 mwN) . 32 33 - 14 - An Art. 6 Abs. 5 GG ist auch die Zu - oder Aberkennung eines bestehe n- den Verwandtsch aftsstatus zu messen (vgl. BVerfGE 25, 167 ) . Denn dieser ist Grundbedingung für zahlreiche elementare Rechte und Rechtspositionen wie etwa Elternverantwortung, Unterhalt, Erbrecht und Staatsangehörigkeit . Zwar steht es dem Gesetzgeber frei, die - auch rück wirkende - Beseitigung eines Verwandtschaftsstatus, der nicht durch die leibliche Abstammung oder eine s o- zial - familiäre Beziehung gedeckt ist, zu ermöglichen , was dann auch zum Ve r- lust der Staatsangehörigkeit des Kindes führen kann ( vgl. BVerfG FamRZ 2007, 21, 22) . Im Ausgangspunkt stehen dabei aber nichteheliche und eheliche Ki n- der gleich, weil der rechtliche Status der Verwandtschaft mit dem Vater in be i- den Fällen zunächst wirksam begründet worden ist. Es fällt demnach nicht nur in den Schutzauftrag des A rt. 6 Abs. 5 GG, bei jeweils gesicherter Vaterschaft die gleichen Bedingungen zu schaffen ( so etwa bei Zuerkennung von Unte r- haltsansprüchen an den kinderbetreuenden Elternteil ; BVerfG E 118, 45 = Fa mRZ 2007, 965 Rn. 55 ff. mwN), sondern auch die Entziehung eines ei n- mal erlangten rechtlichen Status nicht aus sachlich nicht gerechtfertigten G e- sichtspunkten für eheliche und nichteheliche Kinder unterschiedlich auszug e- stalten. 2. Der Gesetzgeber behandelt die durch Anerkennung und die durch Geburt während bes tehender Ehe begründete Vaterschaft auf unterschiedliche Weise. a) Nach § 1600 Abs. 1 Nr. 5 BGB ist die zuständige Behörde (anfec h- tungsberechtig te Behörde) in den Fällen des § 1592 Nr. 2 BGB (Anerkennung der Vaterschaft) berechtigt, die Vaterschaft anz ufechten . Die behördliche A n- fechtung setzt nach § 1600 Abs. 3 BGB voraus, dass zwischen dem Kind und dem Anerkennenden keine sozial - familiäre Beziehung besteht oder im Zei t- punkt der Anerkennung oder seines Todes bestanden hat und durch die Ane r- 34 35 36 - 15 - kennung rech tliche Voraussetzungen für die erlaubte Einreise oder den erlau b- ten Aufenthalt des Kindes oder eines Elternteiles geschaffen werden. Die Reg e- lung ist durch das Gesetz zur Ergänzung des Rechts zur An fechtung der Vate r- schaft v om 13. März 2008 (BGBl. I S. 313 ) eingefügt worden. Mit der behördlichen Vaterschaftsanfechtung hat der Gesetzgeber eine Abhilfemöglichkeit für missbräuchliche Vaterschaftsanerkennungen geschaffen, die weder auf biologischer Vaterschaft noch auf einem - angestrebten - sozialen Vater - Kind - Verhältnis beruhen (BT - Dru cks. 16/3291 S. 1 f.). Dabei hat er dem Umstand Rechnung getragen, dass die (leibliche) Abstammung wie die sozial - familiäre Verantwortungsgemeinschaft gleichermaßen den Gehalt von Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG ausmachen ( BVerfG Fam RZ 2003, 816, 820; BT - Drucks. 1 6/3291 S. 1 f.). Der Gesetzgeber hat das Elternrecht berücksichtigt , indem er die Anfechtungsvoraussetzungen so ausgestaltet hat , dass die Anfechtung nur Erfolg haben kann, wenn kein auf leiblicher Abstammung oder auf einer s ozial - familiären Beziehung beruhendes Eltern - Kind - Verhältnis besteht . Die Anfechtung der Vaterschaft durch die Behörde ist allein für eine nach § 1592 Nr. 2 BGB begründete Vaterschaft vorgesehen und beschränkt sich s o- mit auf die V aterschaft kraft Anerke nnung. b) Dagegen ergibt sich bei während einer bestehenden Ehe geborenen Kindern die Vaterschaft des mit der Mutter verheirateten Mannes kraft Gesetzes aus § 1592 Nr. 1 BGB . Bei durch eine sog enannte Scheinehe erwirkten Aufen t- haltsvorteilen sieht das Gesetz die Möglichkeit eines behördlichen Antrags auf Aufhe bung der Ehe nach §§ 1314 Abs. 2 Nr. 5, 1316 Abs. 1 Nr. 1 BGB vor. Die Aufhebung der Ehe wirkt allerdings nicht zurück, sondern nur für die Zukunft ( vgl. Hepting FamRZ 1998, 713, 727 f.) . Die durch das Eheschließungsrefor m- gesetz vom 4. Mai 1998 (BGBl . I S. 833) eingefügte Regelung beruht auf einer 37 38 39 - 16 - entsprechenden Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT - Drucks. 13/9416 S. 27 f. ) . Eine Rückwirkung im Hinblick auf die Vaterschaftszuordnung des Ehe mannes war bereits aufgrund der vorausgehenden Rechtslage ausg e- schlossen, die selbst im Fall der (rückwirkenden) Nichtigerklärung der Ehe das Vater - Kind - Verhältnis ausdrücklich aufrechterhielt ( § 1591 Abs. 1 Satz 1 Hal b- satz 2 BGB in der bis 30. Juni 1998 g eltenden Fassung ). An diesen Folgen für das Kindschaftsverhältnis ist durch das Eheschließungsreformgesetz nichts ge ändert wo rden. Eine Anfechtung der durch eine zu Aufenthaltszwecken geschlossenen Ehe begründeten Vaterschaft sieht das Gesetz nicht vor , und zwar auch dann nicht , wenn die Ehe als sog enannte Scheinehe gemäß §§ 1313, 1314 Abs. 1 Nr. 5, 1316 Abs. 1 Nr. 1 BGB aufgehoben w urde . c ) Aus dem oben Ausgeführten ergibt sich, dass eheliche und nichtehel i- che Kinder in vergleichbaren Situationen, n amentlich in Bezug auf die Begrü n- dung und den Bestand eines Verwandtschaftsverhältnisses bei jeweils mis s- bräuchlicher Statusbegründung, unterschiedlich behandelt werden. Daraus, dass sich die Verwandtschaft im Fall de s § 1592 Nr. 1 BGB nur mittelbar aus de r Ehe des Mannes mit der Mutter ergibt, während die Anerkennung der V a- terschaft das Verwandtschaftsverhältnis unmittelbar begründet, ergeben sich jedenfalls im Hinblick auf die Beseitigung des Status nach aufgehobener Ehe keine wesentlichen Besonderheiten, die eine Besserstellung der ehelichen A b- stammung rechtfertigen könnten. 3. Zwingende Gründe für eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Anfechtung der Vaterschaft liegen nicht vor. Die bestehenden Besonderheiten der ehelichen Abstammung können es j edenfalls nach Aufhebung einer Scheinehe nicht rechtfertigen, dass der Status dem nichtehelichen Kind auf A n- 40 41 42 - 17 - trag einer staatlichen Behörde genommen wird, während er dem ehe lichen Kind erhalten bleibt. a) Der mit einer sogenannten Scheinehe (Aufenthaltse he) verbundene Rechtsmissbrauch ist allerdings typischerweise zunächst auf die Person des Ehegatten bezogen, der durch die Statusbegründung unmittelbar begünstigt wird. Die Herbeiführung von Aufenthalt svorteilen für ein später geborenes Kind mag demgegenüb er in vielen Fällen nur eine unbeabsichtigte Nebenfolge sein (vgl. Helms StAZ 2007, 69, 71). Auf den subjektiven Zweck der jeweiligen St a- tusbegründung kann indessen nicht entscheidend abgestellt werden, zumal dieser auch bei der Anerkennung nach der derzei tigen Ausgestaltung des b e- hördlichen Anfechtungsrechts nicht ausschlaggebend ist (vgl. BT - Drucks. 16/3291 S. 14). Das Gesetz erfasst demnach auch den Fall , dass eine Verbe s- serung des Aufenthalt sstatus von dem die Anerkennung erklärenden Mann nicht beabsich tigt war. Überdies läuft der gesetzliche Zweck der Aufhebung e i- ner Scheinehe weitgehend leer, weil die Mutter unabhängig von der Ehe eine Aufenthalt serlaubnis aus der Personensorge für das Kind herleiten kann, das seinen Status durch die Eheaufhebung nicht verliert. Zwar dürfte sich die Ei n- gehung einer Scheinehe durch hier vorg esehene präventive Maßnahmen (§ 13 Abs. 2 PStG) effizienter verhindern lassen als die Abgabe einer missbräuchl i- chen Vaterschaftsanerkennung (vgl. allerdings für die Anerkennung vor de m Standesbe amten § 44 Abs. 1 Satz 3 PStG) . Auch dadurch wird aber nur ein mehr oder weniger großer Teil der Fälle erfasst, während es bei durchgeführter Eheschließung und späterer Aufhebbarkeit bei der Ungleichbehandlung ve r- bleibt. b) Der Schutz der Ehe nach Art. 6 Abs. 1 GG rechtfertigt die Ungleichb e- handlung nicht. Da Art. 6 Abs. 5 GG fordert, nichtehelichen Kindern gleiche L e- bensbedingungen wie ehelichen Kindern zu schaffen, untersagt die Verfa s- 43 44 - 18 - sungsnorm zugleich eine Privilegierung ehelicher Kinder, die mit dem Schutz der Ehe aus Art. 6 Abs. 1 GG begründet wird, weil dies dem Gleichstellungsg e- bot gerade zuwiderliefe ( BVerfG E 118, 45 = FamRZ 2007, 965 Rn. 55) . Vor a l- lem bleibt dem während bestehender Ehe geborenen Kind der Status auch dann erhalten, we nn die Ehe nach §§ 1313, 1314 Abs. 2 Nr. 5 BGB aufgehoben worden ist, auch wenn in diesem Fall vom Gesetz im Hinblick auf die Sche i- dungsfolgen keine nachwirkende Solidarität geforder t wird, die dem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG unterfallen könnte (vgl. § 131 8 BGB). Die Vergleichbarkeit der jeweiligen Ausgangslage bei der nichtehelichen und der ehelichen Abstammung (vgl. BVerfG Beschluss vom 2. Mai 2012 - 1 BvL 20/09 - juris Rn. 79) wird übe r- dies bereits dadurch gewährleistet, dass mangels biologischer Abstamm ung und einer sozial - familiären Beziehung in beiden Fällen für ein Eltern - Kind - Verhältnis keine hinreichende Grundlage besteht. c ) Die unterschiedliche Behandlung lässt sich auch nicht damit rechtfert i- gen, dass sich das Gesetz in zulässiger Weise auf d ie Bekämpfung einzelner, besonders verbreiteter oder gravierender Missbrauchsformen beschränken könnte. Allerdings kann sich nach der Rechtsprechung des Bundesverfa s- sungsgericht s niemand darauf berufen, dass ein von ihm begangenes Unrecht deshalb nicht zu ahnden sei, weil andere, vergleichbare Begehungsformen vom Gesetz nicht geahndet werden (vgl. BVerfGE 50, 142 = NJW 1979, 817 juris Rn. 59 aE; " keine Gleichheit im Unrecht " ). Darin liegt indessen noch keine hi n- reichende Begründung dafür, dass die Vaterscha ft nach einer aufgehobenen Scheinehe Bestand hat, während die Vaterschaft durch Anerkennung von staa t- licher Seite beseitigt werden kann. Denn das nichtehelich geborene Kind ist am Rechtsmissbrauch nicht beteiligt und hat von Verfassungs wegen einen A n- spruc h auf gleichen Schutz wie das ehelich geborene Kind. Dass das Kind bei der Vaterschaftsanerkennung zum Objekt der missbräuchlichen Rechtsgesta l- tung geworden ist, darf seinen Schutz vor Verlust des ihm von der Rechtsor d- 45 - 19 - nung zuerkannten Status nicht schwäche n. Dementsprechend ist hier au s- schließlich auf die Rechtsstellung des Kindes abzustellen. Zwar verdient der jeweils auf missbräuchlicher Gestaltung beruhende Status im einen wie im anderen Fall keinen Schutz durch die Rechtsordnung. Der Gesetzgeber wär e daher nicht gehindert, nach Aufhebung einer sog enan n- ten Scheinehe auch die behördliche Anfechtung einer durch sie vermittelten Vaterschaft zu ermöglichen. Bei seiner Entscheidung, ob der Status auf Antrag einer staatlichen Behörde beseitigt werden kann o der nicht, ist er indessen zur Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder verpflichtet. 4. Auch kollidierendes Verfassungsrecht rechtfertigt die Ungleichbehan d- lung nicht. Wie ausgeführt, ist der Schutz der Ehe nach Ar t. 6 Abs. 1 GG jede n- falls dann nicht mehr berührt, wenn eine Scheinehe vom Gericht aufgehoben worden ist. 5. Bei der unterschiedlichen Behandlung ehelicher und nicht ehe - licher Kinder handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzg e- bers. Im Zuge des Gesetzgebungsverf ahrens erhobene Bedenken gegen die unterschiedliche Behandlung der Vaterschaft kraft Anerkennung und kraft Ehe (vgl. etwa Helms Stellungnahme zum Gesetzentwurf an den Rechtsa u s- schuss des Bundestags vom 17. Mai 2007 S. 7 f., 13, abrufbar unter www.gesmat.bu Stand: 30. Mai 2012) haben ihm keine Ve r- anlassung dazu gegeben, die behördliche Anfechtung auch auf die Vaterschaft nach § 1592 Nr. 1 BGB zu erstrecken. Demnach ist eine Auslegung der Anfec h- tungsvorschrift, die bereits aufgrund der beste henden Rechtslage zu einer Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder führt, nicht möglich (z u- treffend OLG Bremen FamRZ 2011, 1073, 1075). Eine verfassungskonforme Auslegung gegen den Willen des Gesetzgebers ist schließlich nicht zulässig 46 47 48 - 20 - (vgl. S enatsurteil vom 24. Juni 2009 - XII ZR 161/08 - FamRZ 2009, 1477 Rn. 28 mwN). Dose Weber - Monecke Klinkhammer Schilling Nedden - Boeger Vorinstanzen: AG Berlin - Pankow/Weißensee, Entscheidung vom 09.10.2009 - 26 F 3954/09 - KG Berlin, Entscheidung vom 21 .05.2010 - 3 UF 123/09 -

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